پایگاه تخصصی نشر مقالات حقوقی - حق گستر

پایگاه تخصصی نشر مقالات حقوقی - حق گستر

حق منع شکنجه در دادرسی عادلانه با نگرش به اسناد بین الملی شنبه, 13 آذر 1395 ساعت 09:44

مقدمه تخطی از صداقت در تحصیل دلیل و یا دلیل تراشی جهت متهم نمودن فردی (تحت تاثیر عوامل فشار درونی یا بیرونی)، از ضعف اعتقادی، علمی و عدالت قاضی و عدم کارایی دستگاه قضا است. جدای از این عدم تبحر، هوش کافی و وافی و استعداد در نحوه پیدایی عوامل و تحلیل منطقی عوامل یا عدم داشتن سواد کافی در حقوق موضوعه، جرم شناسی و شیوه های بازجویی قانونی و علمی (قاضی تحقیق) از عواملی است که وی را جهت کسب دلایل واهی و یا غیرقانونی (و عدم صداقت در تحصیل دلیل) سوق می دهد. یکی از راه های ساده برون رفت از تحصیل دلیل قانونی و عدم رعایت صداقت در تحصیل دلیل ارجاع بازجویی به ظابطین (مثلا پلیس اطلاعات و امنیت نیروی انتظامی، مامورین وزارت اطلاعات و ارگانهای اطلاعاتی و پلیسی) با علم به عدم توانایی آنان به رعایت اصول و قواعد بازجویی قانونی و انحراف آنها به ارتکاب شکنجه جهت گرفتن اعتراف یا دلیل غیر واقعی است؛ که شایسته قاضی منتصبه اسلامی نبوده، خیانت به اصول قانون اساسی کشور و پایمال نمودن حقوق و کرامت والای اسلامی انسان است. در حقوق ایران از جمله حقوق و آزادی های فردی (شخصی) مصونیت از شکنجه می باشد. هر چند این حق از بحث های داغ مجامع و دولت ها بوده و ملل جهان در تظاهرات بیانی خود بر تحقق این اصل شعار می دهند و قوانین ملی و فراملی کثیری در این خصوص به تصویب رسانده اند اما در عمل چندان به چرایی و چگونگی این قوانین توجه چندانی نمی شود. رفتارهای غیر انسانی جهت گرفتن اعتراف یا منع از افشای اسرار جنایات دولت ها هر روز گسترده تر می شود اما حقوق کیفری ایران با الهام از فقه شیعه جدای از ضمانت های اخلاقی ضمانت های سخت کیفری برای اشخاصی که تخطی از این اصل (ممنوعیت شکنجه) نموده اند در نظر گرفته است. با این حال ما شاهد بوده ایم «در طول تاریخ افرادی بوده اند که با اصالت بخشیدن به اجتماع و منفعت جمع و مصالح حکومت، حقوق و آزادی هایی فردی را به دست فراموشی سپرده اند. از این رو هنگامی که تعارضی میان منفعت دولت از جمله حفظ آن با مصالح انسانی مانند احترام به حقوق و آزادی هایی فردی پیش می آید، از انکار این حقوق و فدا کردن آن هیچ ابایی ندارند. شیوه حل این تعارض زمانی نگران کننده که مساله شکنجه به میان می آید.» ۱- شکنجه در حقوق کیفری ایران «شکنجه» عبارت از اعمال هر گونه عملی نامشروع است که موجب ورود رنج و مرارت های شدید اعم از جسمی یا روانی به شخص می شود . در زبان فارسی واژه شکنجه به معنای آزار و ایذاء و رنج و هروانه و عقوبت و تعزیر آمده است. قانون گذار [ایران] اصطلاح اذیت و آزار بدنی را در ماده&#۱۶۲۰; ۵۷۸ قانون مجازات اسلامی در معنایی به کار برده که تقریباً با واژه شکنجه در قرارداد ۱۹۸۴ مرادف است. شکنجه علی الاصول به عنوان آزار جسمی و روحی شخص برای وادار کردن او به اقرار تعریف شده است. «شکنجه در معنی خاص هر گونه آزار و اذیت جسمی و روانی است که مأموران دولت یا صاحبان مقام رسمی عمومی در ضمن انجام دادن وظیفه یا به مناسبت شغل خود به قصد اخذ اقرار و کسب اطلاعات از متّهم مرتکب می شوند. لیکن، در مفهوم عام کلمه به هر نوع رفتار موهن و خشن نسبت به بازداشت شدگان اعم از متّهم و محکوم اطلاق می شود.» ۱-۱- ممنوعیت شکنجه در قانون اساسی ایران شکنجه از منظر قانون اساسی ایران جرم بوده و از جمله تقصیرات مقامات و مأمورین دولتی محسوب گردیده است. مهم ترین هدف شکنجه، کسب آگاهی و اطلاع و اخذ اقرار از متهمین است که هیچ دلیل قوی و متقن بر علیه وی در دست نبوده و یا پیدا نشده است. در تعبیر فلسفی پیامد شکنجه، «هدف از بازجویی یک متهم شناختن حقیقت است، ولی اگر کشف این حقیقت در حالت و قیافه انسانی آرام دشوار است، بازیافتن آن در چهره انسانی که تشنج درد تمام خطوط آن را درهم آمیخته به مراتب دشوارتر است. (...) نتیجه شگفت آوری که ضرورتاً از به کارگیری شکنجه حاصل می شود] نه تنها عدالت در دادرسی را تأمین نمی کند بلکه عدالت را در دادرسی پنهان و از مسیر خود منحرف می سازد و نتیجه شوم دادرسی غیر عادلانه و استدلال شوم و غلط را به همراه دارد[، این است که بی گناه در موقعیتی بدتر از گناهکار قرار می گیرد. چون اگر هردو شکنجه شوند، اولی همه چیز را مخالف خود می یابد؛ یا به جرم اقرار می کند و در نتیجه محکوم می شود یا بی گناه شناخته می شود که در نتیجه از درد ناروایی رنج کشیده است. ولی گناهکار را بخت یار است. زیرا، وقتی در برابر شکنجه سرسختانه پایداری کرد باید بخشوده شود و بدینسان کیفر سنگینی را به جای کیفری سبک تر مبادله کرده است. بنابراین، بی گناه] در شکنجه شدن[ از هر حیث بازنده است ولی گناهکار برنده.» جدای از این استدلال و پیامد شکنجه، «حفظ کرامت و ارزش والای انسانی ایجاب می نماید تا شخصیت، جسم و روان فرد مصون از هرگونه آزار و اذیت باشد. فرایند محاکمه ی فرد، باید بدون هر گونه ارعاب، تهدید، ترس، شکنجه و آزار روحی و جسمی انجام شود تا آزادی و اختیار طرفین دعوی سلب نگردد.» «با پیروزی انقلاب اسلامی، خبرگان واضع قانون اساسی که غالب آنان طعم تلخ شکنجه را در دوران قبل از انقلاب چشیده بودند با دیدی وسیع، شکنجه به هر شکل آن را منع کردند.» در این راستا اصل ۳۸ قانون اساسی ایران بیان می دارد: «هر گونه شکنجه برای گرفتن اقرار و یا کسب اطلاع ممنوع است. اجبار شخص به شهادت، اقرار یا سوگند، مجاز نیست و چنین شهادت و اقرار و سوگندی فاقد ارزش و اعتبار است. متخلف از این اصل طبق قانون مجازات می شود.» بر این اساس ملاحظه می شود «در حقوق ایران نیز بر ممنوعیت شکنجه تاکید گردیده است. این ممنوعیت در حقوق ایران دو اثر مهم دارد: یک اثر آن، بی اعتبار شناخته شدن هر گونه اقرار بر اثر شکنجه است. این اصل از حقوق اسلام نیز ریشه می گیرد (...) دیگر اثر ممنوعیت شکنجه در حقوق ایران، پیش بینی مجازات برای عاملان شکنجه است.» بنابراین در این اصل آثار ممنوعیت شکنجه این است که «کسب اقرار، اطلاع، شهادت و سوگند باید در کمال امنیت و با اراده شخص صورت گیرد وگرنه اقرار، اطلاع، شهادت یا سوگندی که از راه اجبار و شکنجه تحصیل شود فاقد اعتبار قانونی بوده و دادگاه ها ملزمند که به آن ترتیب اثر ندهند.» اصل ۳۸ نتایج بسیار سودمندی برای دادرسی عادلانه رقم زده است که به شرح ذیل می توان بیان داشت: اولاً: شکنجه اطلاق داشته و نه تنها شکنجه جسمی، برغم که شکنجه روحی را نیز شامل است. ثانیا:ً انگیزه شکنجه نیز عام بوده و شامل اخذ اقرار یا کسب اطلاع به هر صورت می باشد، کما اینکه عبارت «اجبار به شهادت و اقرار و سوگند» این عموم را می رساند. ذکر این نکته لازم است که گرچه اصل فوق در ظاهر فقط به ممنوعیت شکنجه برای اخذ اقرار یا کسب اطلاع تصریح دارد، ولی حاضرین در مجلس بررسی نهایی قانون اساسی بر ممنوعیت تمامی انواع شکنجه تاکید داشته اند. جدی ثالثاً: تمامی اقدامات ناشی از شکنجه مثل اقرار و شهادت فاقد اعتبار شناخته شده است. رابعاً: نه تنها شکنجه ممنوع شده، بلکه مستوجب کیفر نیز شناخته شده است و بر این اساس اصل مزبور متضمن دو پاسخ پیشگیرانه و کیفری است. تصریح ضمنی این موارد در این اصل و تاکید اصل بر منع شکنجه کردن، حقوق انسانی افراد و حقوق متهم را تضمین نموده و از اهمیت غیر قابل انکاری برخوردار می باشد که پایه های دادرسی عادلانه و صحت و سلامت در جمع آوری دلایل را به ارمغان می آورد. در واقع «مفهوم مخالف این اصل آن است که در تحصیل ادله ی کیفری باید به گونه ای عمل شود که آزادی اراده ی افراد مخدوش نگردد.» نکته قابل ذکر در اصل ۳۸ این است که هر گونه شکنجه (جسمی یا روحی) یا هر دو و به هر وسیله و طریقی را صریحاً ممنوع کرده است. از طرف دیگر عام بیان کرده است «شکنجه برای گرفتن اقرار یا کسب اطلاع ممنوع است» و فرقی نمی کند اخذ اقرار و کسب اطلاع از فردی که شکنجه می شود یا شده است باشد یا این فرد شکنجه می شود تا از دیگری اقرار یا کسب اطلاع شود. (مثلاً فرزند شکنجه می شود تا مادر اعتراف و اقرار نماید) بعضی پژوهشگران حقوقی ذکر نموده اند «به نظر می رسد مواد ۱۵۹ و ۸۳ قانون آیین دادرسی کیفری مبنی بر اجازه جلب شاهد و اهل خبره جهت انجام تحقیقات، با اصل مذکور]اصل ۳۸ قانون اساسی[ در تعارض باشد.» ولی به نظر محقق این اجازه جلب جهت حاضر کردن شاهد و اهل خبره در دادگاه (دادسرا) می باشد نه اجبار به ادای شهادت یا اعلام نظر، بنابراین تعارضی به نظر محقق متصور نمی باشد. در قانون اساسی ایران «علاوه بر این] اصل ۳۸[ برخی از اصول دیگر قانون اساسی مانند اصول ۲۲-۲۳-۳۲-۳۶-۳۷-۳۹ و... نیز به طور ضمنی بر جلوگیری از شکنجه اصرار ورزیده است.» ۱-۲- ممنوعیت شکنجه در قوانین عادی حقوق کیفری ایران همان طور که می دانیم قواعد اخلاقی بر منع شکنجه تاکید دارند و این ابزار غیر انسانی را به عنوان یکی از طرق کشف حقیقت نمی داند جدای از این اصل اخلاقی اصل ۴ قانون اساسی تاکید نموده است که کلیه قوانین از جمله قوانین جزایی (کیفری) باید بر اساس موازین اسلامی بوده باشد بر اساس مقررات دیگر و همچنین نباید مغایر با اصول قانون اساسی باشد بر این اساس مقررات کیفری ایران در قوانین جزایی عادی نیز ممنوعیت شکنجه را تضمین و تاکید نموده است اما مسئله ای که شاید قبل از ورود به بحث به ذهن متبادر شود این است که آیا قوانین عادی تأمین کننده کامل نظر قانون اساسی (اصل ۳۸) در خصوص منع شکنجه و ممنوعیت آن از هر لحاظ هستند یا خیر؟ پاسخ به سؤال- حقوق کیفری ایران را به چالش عمیقی در خصوص ممنوعیت شکنجه می کشد که در بحث آتی ذکر می گردد. البته لازم به ذکر است «در اجرای اصل ۳۸ مذکور لایحه منع شکنجه به تصویب نمایندگان دوره ی ششم مجلس شورای اسلامی ایران رسید، لیکن با برخی ایرادات شورای نگهبان مواجه و به مجلس اعاده شد. که جای بسی تأسف است.» قبل از ورود به بحث لازم به ذکر است مسئله ای روشن شود اینکه آیا ممنوعیت شکنجه از آثار حق سکوت متهم می باشد و یا حقوقی جدا از حق سکوت است؟ به نظر محقق درست است که از این بعد که متهم را نمی توان وادار به پاسخ به پرسش های مطروحه و اتهامش نمود که حق سکوت بیان می دارد اما شکنجه برای اخذ اقرار و پاسخ این است که مورد نظر مأمور یا قاضی می باشد و ممکن است متهم یا فرد بی گناه پاسخ های متفاوتی بدهد که منظور پرسشگر نمی باشد یعنی نمی توان گفت که حق سکوت نتیجه اش منع شکنجه به طور عام است و از منع شکنجه به حق سکوت می رسیم. در حقوق ایران گرچه تعریفی از شکنجه نشده اما هم در قانون اساسی و هم در قوانین عادی شکنجه ممنوع و مستوجب مجازات است. قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵ در ماده ۵۷۸ ضمن جرم دانستن شکنجه مجازات آن را مشخص و تعیین کرده است در این ماده آمده است: «هر یک از مستخدمین و مأمورین قضایی یا غیر قضایی دولتی برای اینکه متهمی را مجبور به اقرار کند او را اذیت و آزار بدنی نماید علاوه بر قصاص یا پرداخت دیه حسب مورد به حبس از شش ماه تا سه سال محکوم می گردد و چنانچه کسی در این خصوص دستور داده باشد فقط دستور دهنده به مجازات حبس مذکور محکوم خواهد شد و اگر متهم به واسط اذیت و آزار فوت کند مباشر مجازات قتل و آمر قتل را خواهد داشت.» این ماده که در اجرای اصل ۳۸ تصویب گردیده بر خلاف اصل ۳۸ که با گستردگی ویژه شکنجه را جرم انگاری کرده و همه انواع شکنجه اعم از جسمی و روحی را مد نظر قرار داده و قابل مجازات دانسته است. تنها «ضمانت اجرای بخشی از اصل ۳۸ قانون اساسی است و صرفاً اخذ اقرار با اذیت و آزار بدنی از متهم را جرم دانسته و شامل اذیت و آزار غیر متهم (شاهد و مطلع برای شهادت یا ادای سوگند) نمی گردد.» ظاهراً آزار و اذیت روحی ضمانت اجرایی بر اساس این ماده ندارد. به نظر می رسد قانون گذار عمداً چنین تضمین متهمی را بدون اینکه حمایت کند، با سکوت بر گذار کرده است، یعنی «با توجه صراحت ماده که به (آزار و اذیت بدنی) تصریح کرده شکنجه روحی، شامل این ماده نخواهد بود.» در این ماده قانون گذار حقوق کیفری ایران در مواردی از عدالت در دادرسی عدول کرده ضمن اینکه اشکالاتی چند بر این ماده قانونی وارد است که به قرار ذیل می باشد: بر طبق این ماده، اولاً در صورت جمع میان آمر و مأمور، مأمور مسئولیتی نداشته و تنها آمر به مجازات مذکور در این ماده محکوم خواهد شد. ثانیاً: ارتکاب شکنجه توسط گروهایی غیر دولتی که با مأموران دولتی همکاری می کنند جرم انگاری نشده است. ثالثاً بر غم خطرناکی شخصیت افراد شکنجه کننده و عدم صلاحیت آنان برای ادامه خدمات دولتی هیچ گونه تدبیری برای انفصال مرتکبین از خدمات دولتی اندیشیده نشده و آنان صرفاً به حبس محکوم می گردند. این در حالی است که مرتکبین در موارد مشابه به انفصال از خدمت نیز محکوم می گردند (مواد ۵۷۰،۵۷۲،۵۷۵ و ۵۷۶ قانون مجازات اسلامی). به هر حال تنها ماده قانونی لازم الاجرا جهت پیشگیری و مجازات شکنجه کافی و وافی نبوده و نیاز به اصطلاحات قابل توجهی دارد. همچنین «ماده ۳۵ قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۸/۵/۱۳۷۱ نیز به ممنوعیت اذیت و آزار مجروحان و بیماران به وسیله نیروهای نظامی پرداخته است.» که به نظر می رسد خارج از مصادیق جرم شکنجه با توصیفی که در اصل ۳۸ قانون اساسی آمده، باشد؛ که بحث در این خصوص از حوصله این تحقیق خارج است. با توجه به اینکه «شکنجه از جرایمی است که از طرفی به دلیل ارتباط آن با عاملان دولتی و مأموران رسمی و از طرف دیگر هتک حرمت و حقوق انسانی، به ویژه در حقوق داخلی و بین المللی از اهمیت و حساسیت قابل توجهی برخوردار است.» قانون گذار کیفری ایران در سال های بعد از تصویب ماده ۵۷۸ قانون مجازات اسلامی در صدد بر طرف نمودن نقیضه های آن از حیث ممنوعیت شکنجه بوده و مقرراتی را در راستای جبران اجرای مفهوم اصل ۳۸ قانون اساسی تدوین و تصویب نموده است. «بر طبق ماده ۱۲۹ قانون آیین دادرسی کیفری، مستنطق از طرح سؤالات تلقینی یا اغفال، اکراه و اجبار متهم ممنوع شده است و به طریق اولی، شکنجه به معنی اخص آن نیز ممنوع است. همچنین وفق ماده ۳۷ آیین نامه قانون و مقررات اجرائی سازمان زندان ها و اقدامات تأمینی و تربیتی کشور مصوب ۱۵/۱/۷۲ نیز رعایت رفتار طبق موازین اسلامی با زندانیان را مورد تاکید قرار داده است.» توسل به طرق غیر متعارف در دهه های قبل برای کسب دلیل و عدم استفاده از دلایل قانونی و عقلی و استفاده از شیوه های نوین در جهت تحصیل صادقانه دلیل موجب شد قانون گذار ایرانی با تصویب «قانون احترام به آزادی هایی مشروع و حفظ حقوق شهروندی» خلاءهای قانونی که موجب سوء استفاده آنان می گردید را پیشگیری نموده و حقوق شهروندان را از جهات مختلف تأمین و دادرسی را عادلانه تر نماید و نامتناسب بودن قوانین عادی قبلی را ترمیم و بهبود بخشد. بر این اساس بندهای (۶،۷،۹) ماده واحده قانون احترام به آزادی های مشروع و حقوق شهروندی مصوب ۱۵/۲/۱۳۸۳ مقرر می دارد «در جریان دستگیری و باز جویی یا استطلاع و تحقیق، از ایذای افراد نظیر بستن چشم و سایر اعضاء، تحقیر و استخفاف به آنان، اجتناب گردد. باز جویان و ماموران تحقیق از پوشاندن صورت و یا نشستن پشت سر متهم یا بردن آنان به اماکن نامعلوم و کلاً اقدام های خلاف قانون خودداری ورزند. هر گونه شکنجه متهم به منظور اخذ اقرار و یا اجبار او به امور دیگر ممنوع بوده و اقرارهای اخذ شده بدینوسیله حجیت شرعی و قانونی نخواهد داشت.» از ظاهر این ماده واحده به نظر می رسد هر چند نگرش قانون گذار حقوق کیفری ایران به احترام بیشتر به حقوق شهروندی بوده و از این بعد شایسته قدردانی می باشد اما اشکال اساسی آن عدم هر گونه ضمانت اجرا در آن است و در این ماده واحده هیچگونه مجازات خاصی برای عدم اجرای آن ها و عدول از آن ها پیش بینی نشده است؛ و در واقع توصیه بوده و سرابی بیش نیست که تصویر آب را نمایان ساخته است؛ و بیانگر عدالت در دادرسی است اما توصیه ای جز اخلاقی بیش نمی باشد و در واقع شعار می باشد نه رسم القباله دادرسی عادلانه. در تحلیل این ماده واحده می توان گفت؛ در ابتدای ماده واحده که کلیه محاکم قانونی را مکلف به رعایت امور مذکور در قانون می کند مقرر می دارد: «متخلفین به مجازات مندرج در قوانین موضوعه محکوم خواهند شد.» ولی اینکه مجازات مندرج در قوانین موضوعه چه مجازات هایی هستند و چگونه می توان آن ها را یافت معلوم نیست اگر منظور قوانین موضوعه است، اگر در آن ها مجازاتی وجود داشت نیازی به تصویب این ماده واحده نبود (به هر حال) به نظر می رسد ماده واحده مذکور اقدامی مناسب و گسترده در پر کردن خلاء قانونی فوق می باشد؛ لیکن عدم تصریح به مجازات های معین و ارجاع آن به مجازات های قانونی نامعلوم، وضعیت را مبهم ساخته و مانع کارایی مناسب این ماده واحده می گردد. ۲- ممنوعیت شکنجه در اسناد بین المللی ممنوعیت شکنجه از زمره حقوق بنیادین و تعلیق ناپذیر بشر می باشد خلاف این اصل یعنی؛ (شکنجه) نقض آشکار حقوق افراد جامعه و حقوق بشری است بدین سبب در سطح جهانی و بین المللی «نیز به لطف ترویج اندیشه های انسانی و پیشرفت نهضت جهانی حقوق بشر، شکنجه به عنوان یکی از موارد نقض آشکار حقوق انسانی و لطمه به شرافت و سلامت جسمی و روانی افراد محکوم شناخته شد.» این رفتار «ددمنشی و علیه حرمت و کرامت انسان صراحتاً در حقوق بین الملل منع گردیده است. سازمان ملل متحد به عنوان حافظ امنیت بین المللی و پیشبرد و تشویق احترام به حقوق بشر و آزادی های اساسی از بدو تاسیس در تلاش برای از بین بردن این رفتار غیر انسانی (شکنجه) بوده و قطعنامه های زیادی در این مورد صادر نموده است. از جمله این اقدامات تلاش سازمان ملل متحد برای ممنوعیت شکنجه موارد ذیل را می توان بیان داشت»: «در اعلامیه جهانی حقوق بشر (ماده ۵) و میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی (ماده ۷) شکنجه ممنوع شده است و درتاریخ ۹ دسامبر ۱۹۷۵ نیز مجمع عمومی طی قطعنامه ای به شماره ۱۳۴۵۲، اعلامیه حمایت از افراد انسانی در مقابل شکنجه و دیگر رفتارها و مجازات های خشن، غیر انسانی و تحقیر کننده را تصویب نمود. سرانجام در سال ۱۹۸۴ کنواسیون منع شکنجه و رفتار و مجازات ظالمانه غیر انسانی و تحقیر کننده تصویب شد که ضمن تشریح و تعریف مفهوم شکنجه و دیگر اعمال غیر انسانی، تعهدات دولتهای عضو را مشخصاً بیان و مکانیزم اجرایی آن را توضیح داده است.» در این اسناد ضمن منع اعمال شکنجه، از کشورها خواسته شده است که ترتیبات و تدابیری مقرر دارند تا ماموران مرتبط با متهمان، مظنونان از این روش غیر انسانی استفاده نکنند. بدیهی است این اسناد در موارد مرتبط با شکنجه در صدد مبارزه با شکنجه و پیشگیری از آن توصیه هایی را می نمایند. بنابراین می توان گفت «جامعه بین المللی در گام هایی که پیوسته برای تبیین و تدوین قواعد ناظر به حقوق بشر یا مقابله کیفری با رفتارهای مخالف هنجارهای بین المللی برداشته است، منع و مبارزه با شکنجه را در پیش چشم داشته و ضمن اعلام ممنوعیت این عمل، در حد امکان توانسته ساز و کارهای مبارزه با شکنجه را ایجادکند.» همچنین این «تلاش جامعه جهانی در زمینه مبارزه با شکنجه تا آنجا بوده است که این کار در کنار قتل، به بردگی گرفتن، کوچ دادن اجباری، تجاوز جنسی و ... جنایت ضد بشری به شمارآمده و حتی در اساسنامه دیوان کیفری بین المللی در رده جرایم قابل پیگرد از سوی این دیوان قرارگرفته است.» ۲-۱- اعلامیه جهانی حقوق بشر ماده ۵ این اعلامیه بیان می دارد: «احدی را نمی توان تحت شکنجه یا مجازات یا رفتاری قرار داد که ظالمانه و یا بر خلاف انسانیت و شئون بشری یا موهن باشد.» ۲-۲- میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی ماده ۷ این میثاق بیان می دارد: «هیچ کس را نمی توان مورد آزار و شکنجه یا مجازات ها یا رفتارهای ظالمانه یا خلاف انسانی یا ترزیلی قرار داد. مخصوصاً قرار دادن یک شخص تحت آزمایشهای پزشکی یا علمی بدون رضایت آزادانه او ممنوع است.» این میثاق در تاریخ ۲۳ آبان ۱۳۵۱ به تصویب مجلس شورای ملی ایران و در ۱۷ اردیبهشت ۱۳۵۴ به تصویب مجلس سنا رسیده است. ۲-۳- کنوانسیون منع شکنجه و سایر رفتارها و مجازات های ظالمانه، غیر انسانی تحقیر آمیز. این کنوانسیون مهم ترین و اساسی ترین سند و مصوبه مجمع عمومی سازمان ملل متحد در خصوص منع شکنجه می باشد. در راستای الحاق به این کنوانسیون، مجلس شورای اسلامی در تاریخ ۱/۵/۱۳۸۲ به صورت طرح، الحاق به کنوانسیون را تصویب کرد، ولی شورای نگهبان این مصوبه را مغایر قانون اساسی (اصل ۷۵ -از این جهت که به صورت طرح بوده بار مالی دارد و باعث افزایش هزینه عمومی است که طریق جبران مشخص نشده است) شناخت. ماده یک این کنوانسیون شکنجه را تعریف و معنا کرده و چنین بیان می دارد: «۱-از نظر این کنوانسیون، اصطلاح شکنجه به هر عملی اطلاق می شود که عملاً درد یا رنج جانکاه جسمی یا روحی به شخص وارد آورد، به منظور اهدافی از قبیل اخذ اطلاعات یا اقرار از شخص مورد نظر یا شخص ثالث، یا تنبیه شخص مورد نظر یا شخص ثالث به اتهام عملی که وی مرتکب شده یا مظنون به ارتکاب آن است، یا به منظور ارعاب، تخویف یا اجبار شخص مورد نظر یا شخص ثالث و یا به هر دلیل دیگری که مبتنی بر شکلی از اشکال تبعیض باشد، منوط به اینکه چنین درد و رنجی توسط کارگزار دستگاه حاکم یا هر شخص دیگری که در سمت مأمور قرار دارد یا به موجب ترغیب یا رضایت صریح یا ضمنی مأمور مزبور تحمیل شده باشد، درد و رنج ناشی از خصیصه ذاتی یا عارضی مجازات های قانونی خارج از تعریف فوق است ۲-تعریف مندرج در این ماده به هیچ نحو نسبت به مصوبات دیگر داخلی یا بین المللی که شمول مفاد آن محدوده ی وسیع تری را در بر گرفته باشد لطمه وارد نمی سازد.» «وفق ماده مزبور، هنگامی این اعمال رنج آور بدنی یا روحی از نظر مقررات این کنوانسیون شکنجه محسوب می گردد، که از سوی مقامات صلاحیت دار دولتی یا با تحریک آن ها یا با رضایت یا سکوت رضایت بخش آن ها اعمال شود. ذیل بند یک می گوید: رنج و دردی که به طور ذاتی یا تبعی لازمه مجازات های قانونی است، شکنجه محسوب نمی شود.» بند ۲ ماده یک نیز تصریح بر این دارد که چنانچه مصوبه دیگر (داخلی یا بین المللی) اگر مفهوم شکنجه را وسیع تر از مفهوم ذکر شده در این ماده بیان دارد باید بر اساس همان مفهوم وسیع عمل کرد. نکته دیگری که از این ماده منبعث می شود: «هر نوع رنج و عذاب و فشار جسمی و روحی که از ناحیه مقامات دولتی یا به وسیله دیگر افراد با تشویق یا با رضایت مقامات مزبور صورت می گیرد، خواه برای کسب اطلاعات یا اقرار یا به هر منظور دیگر، شکنجه محسوب است و دولت های عضو این کنوانسیون متعهد می شوند اقدامات موثر قانونی، قضایی و اجرایی برای جلوگیری از این اعمال اتخاذ نمایند (بند ۱ ماده ۱)» بند ۲ و ۳ ماده ۲ این کنوانسیون ممنوعیت شکنجه را در هر حال توصیه می کند قاعده و ممنوعیت شکنجه را مطلق فرض داشته است یعنی قاعده ممنوعیت شکنجه، قاعده ای جهانی است که در هر شرایطی اطلاق دارد؛ و بهانه جویی های کشورها را در تخطی از این قاعده مسدود می نماید؛ بنابراین «حقوقی مانند حق حیات یا شکنجه شدن در هیچ حالتی تعطیل بردار نیستند و حتی در زمان بحران و خطر فوق العاده برای موجودیت یک ملت نیز موجبی برای نادیده گرفتن و تضییع آن ها نیست.» ماده ۲ این کنوانسیون بیان می دارد: «۱-هر یک از کشورهای طرف این کنوانسیون ملزم است اقدامات موثر تقنینی، اداری و قضایی و سایر اقدامات لازم را به منظور جلوگیری از اعمال شکنجه در تمام قلمرو تحت صلاحیت قضایی خود به عمل آورد.۲-هیچ وضعیت استثنایی از هر قبیل که باشد اعم از حالت جنگ یا تهدید به جنگ، عدم ثبات سیاسی داخلی یا هر وضعیت اضطراری دیگر نمی تواند در جهت توجیه شکنجه مورد استناد قرار گیرد. ۳-دستور از مقام بالاتر از یک مرجع عمومی نمی تواند در جهت توجیه شکنجه مورد استناد قرار گیرد.» ماده ۴ این کنوانسیون، «دولت های عضو را مکلف می کند که هر نوع عمل شکنجه و نیز شروع به آن و شرکت و همکاری در عمل مزبور را طبق قوانین جزایی خود جرم محسوب نموده و مجازات های متناسب با این نوع اعمال را وضع نمایند (بند ۱ و ۲ ماده ۴) یعنی عمل شکنجه را جرم انگاری کنند.» ماده ۴ این کنوانسیون بیان می دارد: «۱-هر یک از کشورهای طرف متعاهد این کنوانسیون این امر را مورد تضمین قرار خواهد داد که کلیه اعمال شکنجه از لحاظ حقوق جزایی آن کشور جرم و تخلف قانونی مورد لحاظ قرار گیرد. همچنین هر گونه اقدام در جهت اعمال شکنجه یا مبادرت به هر گونه اقدام در جهت شرکت یا معاونت در اعمال شکنجه نیز تحت شمول این الزام قانونی قرار خواهد داشت. ۲- هر یک از کشورهای طرف متعاهد کنوانسیون با توجه به اهمیت و شدت اقدام به ارتکاب هر یک از اعمال خلاف قانون فوق مجازات های متناسبی را مقرر خواهد کرد.» ۲-۴- اعلامیه حمایت از همه افراد در مقابل شکنجه و دیگر مجازات های ظالمانه و غیرانسانی. (اعلامیه ۱۹۷۵ سازمان ملل متحد) علاوه بر معاهدات، قراردادهای بین المللی و کنوانسیون ها «عرف بین المللی]نیز[ به کار گرفتن شکنجه را محکوم می کند. اساساً منع مطلق شکنجه مبنی بر قاعده عرفی بین الملل است و لذا تبعیت از آن برای همه دولت ها الزامی است، حتی دولت هایی که طرف هیچ یک از معاهدات یا قراردادهای حقوق بشر قرار نگرفته و یا به هنگام تنظیم اسناد بین المللی مبنی بر منع شکنجه پا به عرصه وجود نگذاشته اند.» «منع شکنجه امروز به عنوان یک قاعده آمره در ]عرف[ حقوق بین الملل مطرح است. جامعه جهانی خواستار ممنوعیت شکنجه، پیشگیری از آن و کیفر دیدن عاملان است.» در این باره می توان به اعلامیه ۱۹۷۵ ملل متحد درباره حمایت کلیه اشخاص در برابر شکنجه و دیگر مشتقات یا رفتارهای خشن، غیر انسانی یا موهن استناد کرد. در ماده ۳ این اعلامیه آمده است: «هیچ دولتی نمی تواند شکنجه یا هر نوع آزار یا رفتارهای خشن، غیر انسانی یا موهن اجازه دهد یا از آن گذشت کند. موقعیت های استثنایی نظیر حالت جنگ یا تهدید به جنگ، بی ثباتی سیاست داخلی یا هر وضع استثنایی دیگر دلایلی نیستند که بتوان با توسل به آن ها شکنجه یا هر نوع آزار یا رفتار های خشن، غیر انسانی، یا موهن را توجیه کرد.» لازم به ذکر است این عرف بین الملل در سال ۱۹۸۷ در کنوانسیون منع شکنجه و سایر رفتارها و مجازات های ظالمانه، غیر انسانی تحقیر آمیز تجلی یافت که قبلاً مورد بررسی قرار گرفت؛ بنابراین منع شکنجه به عنوان قاعده حقوق بین الملل عمومی از دهه های قبل مطرح بوده و هست. ۲-۵- منع شکنجه در «کنوانسیون حقوق کودک» کودک برای اینکه آمادگی کامل برای زندگی فردی در جامعه داشته باشد باید در سایه صلح، احترام، بردباری، آزادی، برابری و اتحاد بزرگ شود و نظر به اینکه کودک به خاطر نداشتن رشد کامل فیزیکی و ذهن محتاج مراقبت ها و محافظت هایی می باشد و برای بهبود زندگی کودکان و حمایت وی در برابر رفتارهای بی رحمانه و غیر انسانی یا شکنجه باید تضمین هایی وجود داشته باشد در این جهت ملل متحد این کنوانسیون را تصویب و به کشورهای جهان توصیه های لازم را در این کنوانسیون داده است. ماده ۳۷ این کنوانسیون توصیه در تضمین منع شکنجه بیان می دارد: «کشورهای طرف کنوانسیون اجرای اقدامات ذیل را متقبل می شوند: الف-هیچ کودکی نباید تحت شکنجه یا سایر رفتارهای بی رحمانه و غیرانسانی یا مغایر شئون انسان قرار گیرد. مجازات اعدام یا حبس ابد را بدون امکان آزادی نمی توان در مورد کودکان زیر ۱۸ سال اعمال کرد ...» همچنین در ماده ۳۹ بیان می دارد: «کشورهای طرف کنوانسیون تمام اقدامات لازم را برای تسریع بهبودی جسمی و روحی و سازش اجتماعی کودکی که قربانی بی توجهی، استثمار، سوء استفاده، شکنجه یا سایر اشکال رفتاری یا تنبیه خشونت آمیز، غیر انسانی و تحقیر کننده یا جنگ بوده است، به عمل خواهند آورد. این روند بهبودی و پیوستگی مجدد به جامعه می بایست در محیطی که موجب سلامت، اتکا به نفس و احترام کودک شود، انجام شود.» کنوانسیون حقوق کودک در تاریخ ۱/۱۲/۱۳۷۲ به تصویب مجلس شورای اسلامی ایران و در تاریخ ۱۱/۱۲/۱۳۷۲ مورد تایید شورای نگهبان قرار گرفت. تصویب کنوانسیون طی ماده واحده ای با حق شرط کلی به این عبارت: «مشروط بر آنکه مفاد آن در هر مورد و هر زمان در تعارض با قوانین داخلی و موازین اسلامی باشد و یا قرار گیرد از طرف دولت جمهوری اسلامی ایران لازم الرعایه نباشد.» به تصویب رسید. ۲-۶- منع شکنجه در متن اعلامیه قاهره در مورد حقوق بشر در اسلام در اسلام «هر رفتاری که با کرامت انسان ها و احترام اهل ایمان مغایر باشد، خود گناه و جرم تلقی می گردد که شکنجه و رفتارهای موهن نیز مشمول همین حکم می باشد.» حرمت شکنجه در شرع از اصول اربعه (ادله شرعی) نیز استنباط می گردد زیرا دین اسلامی دینی است که عقل نیز به آن گواهی می دهد و برای منع شکنجه در شرع علاوه بر وجدان و اصل برائت روایات موثق زیادی وجود دارد که دلالت بر حرمت اذیت و آزار و ضرب و جرح مردم در واقع شکنجه می نماید. در این راستا «اعلامیه قاهره» نیز در ماده ۲۰ خود منع شکنجه را یاد آوری نموده و چنین بیان می دارد: «دستگیری یا محدود ساختن آزادی یا تبعید یا مجازات هر انسانی جایز نیست، مگر به مقتضای شرع و نباید او را شکنجه بدنی یا روحی کرد یا با وی به گونه ای حقارت آمیز یا خشن یا منافی حیثیت انسانی، رفتار کرد. همچنین اجبار هر فردی برای آزمایش های پزشکی یا علمی جایز نیست، مگر با رضایت وی و مشروط به اینکه سلامتی و زندگی او به مخاطره نیفتد. همچنین تدوین قوانین استثنایی که به قوه مجریه چنین اجازه ای را بدهد نیز جایز نمی باشد.» لازم به ذکر است ایران نیز از جمله دولت های عضو سازمان کنفرانس اسلامی است. ۳- مقایسه حقوق کیفری ایران در خصوص منع شکنجه با اسناد بین المللی طبیعی است حقوق کیفری هر کشوری مختص به آن کشور بوده و منابع آن نیز از ادیان، رسوم و آداب و تفکرات ملت و مردم همان کشور نشات می گیرد بدیهی است سرچشمه حقوق کیفری ایران در وهله اول از حقوق کیفری اسلام منبعث شده است و قانون اساسی ایران تجلی گاه و خواستگاه حقوق کیفری اسلامی را به تصویر کشیده است قانون اساسی ایران شکنجه را به طور عام منع نموده است و می توان گفت همسو با اسناد بین المللی است اما قوانین عادی ایران در خصوص شکنجه کاستی هایی دارند که در ذیل بیان می گردد: الف-اسناد بین المللی شکنجه را تعریف و مصادیقی از آن را صریحاً شمرده و بیان داشته اند ولی حقوق کیفری ایران علیرغم ذکر شکنجه در قانون اساسی آن را تعریف ننموده است و مصادیق آن ظاهراً در حقوق ایران منحصراً به آزار و اذیت جسمی می باشد. ب-مفهوم شکنجه در اسناد بین المللی گسترده تر از مفهوم آن در حقوق کیفری ایران می باشد. ج-هر چند حقوق ایران منبعث از حقوق اسلام است و در اعلامیه قاهره بر ضرورت منع شکنجه روانی و روحی صراحتاً تاکید و اشاره شده است حقوق ایران در این زمینه فاقد ضمانت اجرا است. د-صرف نظر از ضعف حقوق کیفری ایران در تعریف شکنجه، حقوق جزای ایران (قانون مجازات اسلامی) تنها از مجازات عاملان اذیت و آزار بدنی یاد کرده بدینسان کیفر و مجازاتی برای دیگر گونه های شکنجه مانند شکنجه روحی و روانی پیش بینی نکرده است در ضمن حقوق ایران هیچ مصداقی از شکنجه، چه روانی و چه جسمی بیان نکرده است؛ و-بنابراین در خصوص منع شکنجه قوانین عادی ایران نتوانسته اند هدف قانون اساسی ایران و اسناد بین المللی که شکنجه را به طور مطلق ممنوع کرده است تأمین کنند و حتی نتوانسته بر اساس قانون اساسی ایران تعریفی از شکنجه بدست دهند. امید است قانون گذار ایرانی خلاءهای مذکور را مرتفع سازد تا سلامت و صحت تحصیل دلیل در امور کیفری به خطر نیفتاده و دادرسی عادلانه تحقق پیدا کند. البته لازم به ذکر است «پیشگیری از شکنجه و منع آن در کشورهایی که با به به کارگیری شیوه های پیشرفته کشف جرم برای اظهارات متهمان و شهود اعتبار اندکی قائل اند بسیار موفق بوده است. کافی است ادله مثبت جرم آن چنان قوی باشد که متهمان نتوانند آن را انکار کنند. لیکن، در کشورهایی که ضعف در گردآوری ادلّه جرم و نقص در نظام دادرسی خصوصاً با نهادن بار دلیل بر عهده مقام قضایی (دادستان یا جانشین او) مشهود است میل به حفظ این روش و استفاده از آن چنانچه فقط منظور کسب اطلاع و اخذ اقرار از متهمان و شهود باشد بسیار قوی است.» نتیجه گیری و پیشنهاد در حقوق ایران از جمله حقوق و آزادی هایی فردی (شخصی) در دادرسی عادلانه، مصونیت از شکنجه می باشد. ممنوعیت شکنجه از زمره حقوق بنیادین و تعلیق ناپذیر بشر می باشد. سازمان ملل متحد به عنوان حافظ امنیت بین المللی و پیشبرد و تشویق احترام به حقوق بشر و آزادی هایی اساسی از بدو تاسیس در تلاش برای از بین بردن این رفتار غیر انسانی (شکنجه) بوده و قطعنامه های زیادی در این مورد صادر نموده است. قانون اساسی ایران شکنجه را به طور عام منع نموده است و می توان گفت همسو با اسناد بین المللی است اما قوانین عادی ایران در خصوص شکنجه کاستی هایی دارند (شکنجه روحی و روانی را مورد توجه قرار نداده است) بنابراین در خصوص منع شکنجه قوانین عادی ایران نتوانسته اند هدف قانون اساسی ایران و اسناد بین المللی که شکنجه را به طور مطلق ممنوع کرده است تأمین کنند و حتی نتوانسته بر اساس قانون اساسی ایران تعریفی از شکنجه بدست دهند.

بازشناسی حقوق شهروندی و اصول حاکم برآن در قوانین ایران دوشنبه, 08 آذر 1395 ساعت 18:24

 بیان مسأله تحقیق شهروند ترجمه فارسی (سیتی زن) است این کلمه در ادبیات حقوقی ما سابقه زیادي ندارد به طوري که تا قبل از مشزوطیت از کلمه رعیت رعایا استفاده شده است و در فرهنگ لغات نیز از آن صحبتی نشده است فقط در فرهنگ دوزبانه مانند حمیم آریان پور مثل بومی شهري از آن مطرح گردیده است در تعریف دیگر شخص از حقوق مدنی یا امتیازات مندرج در قانون اساسی یک کشور برخوردار است اگر به لحاظ تاریخی بخواهیم بررسی کنیم در واقع این کلمه شهربند بوده است و به معناي شخصی که به شهري بند بوده است و به مرور زمان تبدیل به وند شده است و گفته میشود ي مربوط به شهروندي یعنی هر آنچه مربوط به وظایف و حقوق شهروندي است امروزه اگر بخواهیم در دنیا کشوري را به لحاظ دموکراسی محک بزنیم باید آئین دادرسی مدنی آن و آئین دادرسی کیفري آن و نحوه چگونگی رعایت حقوق شهروندي در آن توجه کنیم که مانیز در اینجا میخواهیم به اختصار به موضوعات مرتبط به حقوق شهروندي از جهات گوناگون بپردازیم :

-1 حقوق شهروندي در پرتو قانون اساسی

-2 حقوق شهروندي در پرتو آئین دادرسی کیفري

-3 حقوق شهروندي در پرتو قانون مجازات اسلامی 1392

-4 نقدي بر پیش نویس حقوق شهروندي

-5 چالش هاي پیش رو در مورد حقوق شهروندي

-6 حقوق شهروندي در غالب اسناد چشم انداز

-7 توصیه حضرت امام در مورد حقوق شهروندي

-8 اشاره گذرا به نظر امیر المومنین علی ع در نهج البلاغه به موضوع حقوق شهروندي

حقوق عمومی در اسلام(رسائل حکومت اسلامی) دوشنبه, 08 آذر 1395 ساعت 18:15

بحث ما در مورد دیدگاه اسلام در مورد اینکه در اسلام حکومت سلطنتی پذیرفته شده است؟ جمهوری پذیرفته شده است؟ و اینکه دیدگاه اسلام در مورد ساختار آن چیست ؟ و بحث دیگر مربوط به مبانی و اصول و اخلاق حکومت است هر حکومتی اصول و مبانی خود را دارد مانند دیدگاه حکومت راجع به زن، اقتصاد، شهروندان و غیره که بر حسب مبانی و نوع حکومت متفاوت است حکومتی که ساختار جمعی یا سوسیالیستی دارد معمولاً دیدگاه متفاوت از نظر اقتصاد با حکومت­های دیگر دارد برای اینکه به امور دیگر نپردازیم باید حقوق عمومی را از نظر دولت به مثابه یک کل بررسی کنیم اموری که جنبه حاکمیتی دارند اموری که دو وجهی هستند هم قابل واگذاری هم قابل حاکمیتی است مثل مسائل آموزشی و فرهنگی و غیره که ظاهراً حاکمیت بردار نیست که دولت­ها در واگذاری آن یا اجرا به­وسیله خود اختیار کامل دارند که این موضوع از طریق قوانین اساسی کشورها مشخص می­گردد و حداقل اینکه در درس حقوق عمومی در اسلام این تعریف که بگوییم حقوق عمومی مطالعه روابط است که یک طرف آن دولت است صحیح نیست مطالعه ما روابطی است که هر دو طرف دولت باشد که آن زمان ممکن است این اشکال مطرح شود شهروند اینجا کجاست؟ که ما در آنجا که دو طرف دولت هست شهروند را به عنوان حقوق متقابل بررسی می­کنیم نه اینکه خودش یک حق جدا داشته باشد مسائلی که در حین شرح 3 بخش اصلی مطالعه می­گردد به شرح ذیل است حاکم و حکومت و قانون اساسی و دیدگاه اسلام *انتخابات شورا مردم و دیدگاه اسلام *و کلاً دیدگاه اسلام در مورد انتخابات چیست؟ مفهوم معادل آن کجاست؟ شورا در این انتخابات چه نقش دارد ؟ و جایگاه مردم در مورد آن چیست؟ و سوم اعتبار رأی اکثریت و دیدگاه اسلام در مورد آنها* وکلاً در دیدگاه اسلام رأی اکثریت است یا اقلیت یا هیچکدام و مثلاً اگر اکثریت ملاک است ادله روایی و قرانی آن چیست؟ یا مردود است چیست؟ چهارم وظایف و اهداف حکومت و دیدگاه اسلام راجع به این موضوعات و بحث پنجم حقوق و ظایف متقابل دولت و شهروندان نکته دوم از مباحث مقدماتی طرح اشکال و پاسخ به اشکال است بحث اول اشکال تاریخی است که محتوای آن به این شکل است که می­گویند ریشه حقوق عمومی خیلی خوش­بینانه بخواهیم نگاه کنیم ریشه در قرن 17 یا 18 دارد و بدبینانه به قرن 20 مربوط می­شود و حتی در قرن 18 و 19 هم اتفاقی نیفتاده چون ما در آن زمان امپراطوری­ها داشتیم بسیاری از دولت­های فعلی بزرگ تحت استثمار بوده­اند و سرآغاز شناختن استقلال ملت­ها و حق تعیین سرنوشت آنها مربوط به قرن 20 است

وضعیت تاریخی و حقوقی جزایر سه گانه دوشنبه, 08 آذر 1395 ساعت 13:09

 موضوع اساسی در بحث جزایر سه گانه حاکمیت ایران بر خلیج فارس از زمان حضور انگلیسی ها در این جزایر است و تصاحبی که بر اساس اصول و قواعدي همچون سرزمین بلا صاحب صورت گرفته بوده است در حالی که این جزایر در حاکمیت دولت ایران قرار داشته است و باید بررسی گردد که آیا ضعف یک دولت در حاکمیت میتواند دلیلی بر از دست دادن قدرت حاکمیتی خود بر سرزمین خود شود؟و این موضوع از دیدگاه حقوقدانان و اصول بین المللی و کنوانسیون ها چگونه قابل توجیح و بررسی است.

حقوق ومسائل مربوط به بزهکاری وبزه دیده گی ترانس سکشوالها در ایران وبحث تغییر جنسیت آنان شنبه, 29 آبان 1395 ساعت 21:50

 سکشوال‌ها (Transsexual)افرادی هستند که از جنسیت خود راضی نیستند. آنها از نظر فيزيکي هيچ‌گونه اختلال جنسيتي ندارند، ولي حاضر به پذيرش جنسيت فعلي خود نيستند. به عبارت ديگر هویت جنسیتی شان با هویت جنس شان هماهنگ نیست. اين گروه بيماران رواني، مرداني هستند که خود را زن مي‌دانند، و يا زناني هستند که خود را مرد مي‌پندارند.

 
اما دو جنسي‌ها (Hermaphrodite) افراد داراي آلت تناسلي از هر دو جنس هستند؛. این بیماران داراي اختلال ظاهري در اندام تناسلي و اندامهاي داخلي جنسي و سيستم هورموني جنسي ميباشد و معمولا نماي ظاهري از اندام هر دو جنس را دارد.

قانون بهطور كلي برای انسان هایی که معمولا شامل یکی از دو جنسیت مرد یا زن هستند نوشته میشود و این از عبارات بسیاری از قوانین آشکار است .به عنوان مثال :
اصل بیستمقانون اساسی بیان می دارد :
همه ی افراد ملت اعم از زن و مرد یکسان در حمایتقانون قرار دارند و از همه ی حقوق انسانی،سیاسی،اقتصادی ،اجتماعی و فرهنگی بارعایتموازین اسلام برخوردارند .


ماده ی 65 قانون مجازات اسلامی :
هرگاه زن یا مردی حرام بودن جماع با دیگری را بداند و طرف مقابل از این امرآگاه نباشد و گمان کندارتکاب این عمل برای او جائز است ، فقط طرفی که آگاه بوده استمحکوم به حد زنا می شود .
و ماده 243 قانون مجازات اسلامی :
مدعی ممکن استمرد یا زن باشد و در هر حال باید از وراث فعلی مقتول محسوب شود .1
دوجنسه2بودن به معنای خاص آن حالتی ویژه و غیر معمولاست که در آن فرد در زمان تولد نشانه های جسمی هر دو جنسیت مرد و زن را به میزانیدارد .


البته مفهوم دیگری که از مفاهیم جدید و عام تر نسبت به حالت مذکور دربالا در این باب می باشد مفهوم "ترنسشکوال"3 است که به صورت مشکلی هویتیدر فرد خود را نشان می دهد . فرد ترنسشکوال از نظر ظاهر و بدنی به جنسیتی خاص (مردیا زن) تعلق دارد اما از لحاظ هویتی دارای تعلق خاطر و علاقه شدید به جنسیت مخالفخود می باشد . به صورتی که تمایل دارد اغلب مانند جنسیت مخالف و دلخواه خود رفتارکند .چنانچه این حالت روانی در فردی موجود باشد ،این فرد ،ترنسشکوال یا به عبارتعرفی و در معنای عام دوجنسه نامیده می شود .چنانچه بخواهیم به بررسی حالت این دودسته که مقدار زیادی نیز با هم همپوشانی دارند در حقوق کیفری ایران بپردازیم ، باتوجه به اینکه بخش عمده ای از قوانین مجازات بعد از انقلاب برداشتی از فقه امامیهمی باشد و با در نظر گرفتن اینکه در موارد سکوت و اجمال قانون چنانچه قضیه در فقهاسلامی دارای حکم باشد قاضی ملزم به رجوع به فقه و صدور حکم است ، لازم است بهبررسی ابعاد قضیه در فقه نیز به فراخور نیاز پرداخته شود.به نظر می رسد مواردی کهدر فقه امامیه تحت عنوان "خنثی" مطرح شده است بیشتر شبیه حالت دو جنسه به معنای خاصآن(هرموفرودایت) ،یعنی حالت واضح دو جنسه بودن "جسمی" فرد است که در این حالت شخصتوامان ویژگی های "جسمی" هر دو جنس را به وضوح دارا می باشد . اینگونه به نظر میرسد که منظور اصلی فقها از خنثی تحت هیچ عنوان صرف مخالفت حالت "روحی" شخص با جنسیتکنونی اش نیست بلکه منظور وضعیت "جسمی" متفاوت فرد است .دلیل این توضیح این بود کهیاد آور شوم در این نوشتار که از این دو گروه به اجمال تحت عنوان "دو جنسه" نامبرده شده است به بررسی وضعیت هر دو دسته فوق الذکر به صورت توامان و با تاکید بیشتربر هرموفرودایت ها در حقوق کیفری ایران پرداخته شده است .

در اواسط دهه 60 امام خمینی طبقفتوایی عمل جراحی تغییر جنسیت اینگونه افراد را پس از تایید پزشکی قانونی مجاز شمرد . با وجود جواز این عمل امروزه بسیاری از افراد دو جنسه به دلایل گوناگون امکانجراحی و تغییر جنسیت به جنس دلخواه خود را ندارند و به همان حالت دو جنسی زندگی خودرا ادامه می دهند . بااین حال در هیچ کدام از قوانین کیفری ایران از جمله قانونمجازات اسلامی به صورت مستقیم اشاره ای به این طیف افراد نشده است .اگر هم بتواناشاراتی غیر مستقیم4نیز یافت چه بسا به دلیل نبود نص صريح قانونی وعرف حاکم بر جامعه مورد قبول دادگاه قرار نگیرد و حقوق این دسته از افراد پایمالشود . واقعیت این است که تعداد این افراد آنقدر کم نیست که بتوان آنها را نادیدهگرفت و مخصوصا با توجه به استعداد بالای بزه دیدگی این گروه به دلیل شرایط فیزیکیخاصشان شایسته است به صورت جدی و با رویکرد حمایتی در قوانین خاص مورد توجه قرارگیرند .
در اینجا سعی شده است وضعیت این گروه در فقه جزایی به طور عام و قانونمجازات اسلامی به صورت خاص با "رویکرد حمایتی" مورد بررسی قرار گیرد .

 

در یک تقسیم بندی کلی می توان وضعیت افراد دوجنسه را در دو حالت زیر بررسی کرد :

الف-بزهکاری
ب-بزه دیدگی
الف-وضعیت افراد ترانس سکشوال ها در صورت بزهکار بودن آنها :
افراد دوجنسه به دليل وضعيت فيزيولوژيك خاصي كه دارند در جايگاهي متفاوت نسبت به ساير افراد قرار مي گيرند .به نظر مي رسد لازم است به دليل شرايط ويژه اين افراد در صورت بزهكار بودن آنها نيز اين وضعيت خاص در نظر گرفته شود چرا كه اين طيف نه تنها از لحاظ جسمي در حالتي متفاوت از مردم عادي قرار دارند بلكه چه بسا بواسطه همين تفاوت جسمي دچار مشكلات و بيماري هاي رواني گوناگون شده و احساس طرد شدگي نسبت به جامعه به آنها دست دهد كه اين حالت نيز قطعا در ارتكاب جرائم بي تاثير نخواهد بود .و از طرفي به دليل شبهه اي كه ممكن است در تعيين جنسيت اشان در مجازات هايي كه ميزان آنها در مرد و زن متفاوت است پيش بيايد لازم است وضعيت اين افراد در صورت بزهكار بودن آنها بررسي شود .
سوال این است که آیا چنانچه افراد دو جنسه مرتکب جرمی شوند ، می توان با استناد به وضعیت خاص آنها قائل به تخفیف مجازاتشان شد ؟
برای پاسخ به این سوال لازم است که جرائم را به دو دسته تقسیم نماییم :
-جرائمی که جنسیت در وقوع آنها نقش ندارد
-جرائمی که جنسیت در وقوع آنها نقش دارد
-در مورد جرائمی که جنسیت متهم در ارتکاب آنها هیچ نقشی ندارد قاعدتا نمی توان قائل به تخفیف نسبت به اینگونه افراد شد زیرا بحث جنسیت اصلا مطرح نمی شود که بخواهیم آن را لحاظ کنیم یا خیر.به عنوان مثال چنانچه یک فرد دوجنسه مرتکب جرم اختلاس شود نمی توان با استناد به دو جنسه بودن او هیچ گونه تخفیفی برایش در نظر گرفت و وی مانند سایر افراد مجازات خواهد شد .همانطور که بیان شد از آنجایی که جنسیت در ارتکاب این جرائم نقشی ندارد ، به طریق اولی انواع(مرد - زن) آن نیز در ارتکاب این دسته از جرائم بی تاثیر است .
-جرائمی که جنسیت متهم در ارتکاب آنها نقش دارد : چنانچه افراد دوجنسه مرتکب جرائمی شوند که جنسیت متهم در ارتکاب آنها نقش دارد،به نظر می رسد در برخی حالات می توان قائل به تخفیف مجازات اینگونه افراد شد .برای بررسی بهتر این حالت جرائم حدی و غیر حدی را از یکدیگر جدا می کنیم و سعي مي كنيم با بيان چند مصداق به مطالعه در مورد اين موارد بپردازيم :
-جرائم حدی :
با دو مثال بحث را در این جرایم پی می گیریم:
مثال1: طبق ماده ی 63 قانون مجازات اسلامی زنا عبارت است از جماع مرد با زنی که بر او ذاتا حرام است . گرچه در دُبر باشد ، در غیر موارد وطی به شبهه، دخول هرچند از دبر باشد زنا محقق می شود و براساس ماده 88 قانون مجازات اسلامی حد زنای زن یا مردی که واجد شرایط احصان نباشند صد تازیانه است . از طرفی طبق ماده 108 قانون مجازات اسلامی لواط وطی انسان مذکر است چه به صورت دخول یا تفخیذ و بر اساس ماده 109 قانون مجازات اسلامی فاعل و مفعول لواط در صورت بالغ،عاقل و مختار بودن با استناد به ماده 111 قانون مجازات اسلامی کشته خواهند شد . حال چنانچه شخص دو جنسه 5 از دبر با مردی رابطه جنسی برقرار کند و دخول محقق شود ،چنانچه شخص دوجنسه ملحق به مرد شود لواط محقق شده و فاعل و مفعول هر دو کشته خواهند شد و چنانچه ملحق به زن باشد زنا محقق شده ، فاعل و مفعول هر دو به صد ضربه شلاق محکوم خواهند شد و چنانچه نتوان شخص دو جنسه را به هیچ یک از دو جنسیت مرد و زن ملحق کرد ،مي توان با استناد به قاعده ی درء(تدرء الحدود بالشبهات) حد زنا که حد خفیف تر است را جاری کرد .چرا که در این مورد به طور اجمال می دانیم که حدی ثابت شده است ، زیرا عمل جنسی (دخول) انجام گرفته است و مرتکب هم یا زن است یا مرد6اما به صورت تفصیلی نمی دانیم کدام حد را جاری کنیم و با توجه به اینکه اصل در حدود بر تخفیف است در این حالت که نمی دانیم شخص مرتکب زنا شده است یا لواط ولی می دانیم که مرتکب یکی از این دو عمل شده است ،با فرض زن بودن او حد کمتر را که حد زنا می باشد در موردش جاری می کنیم .

مثال 2:می دانیم چنانچه شخص مرتد فطری شود ،بر اساس فقه اگر مرد باشد کشته خواهد شد و چنانچه زن باشد توبه داده می شود . حال صورتی را فرض می کنیم که شخص دوجنسه (خنثی مشکل)مرتد شده است در اين مورد 2 احتمال در فقه مطرح شده است ؛احتمال اول اين است كه خنثي نيز حكم زن را دارد ، زيرا در مذكر بودن او كه سبب تسلط بر كشتن او مي شود شك وجود دارد و در نتيجه شك در سبب ، به شك در مسبب نيز منجر مي شود و لذا كشتن او جايز نيست و احتمال دوم اين است كه همان حكم مرد را داشته باشد زيرا سخن پيامبر(ص) كه فرمود«كسي كه دين خود را تغيير داده او را بكشيد»از عموميت برخوردار است و فقط زن از عموم اين روايت خارج شده است و بقیه موارد كهخنثي نيز از جمله ي آنها است مشمول عموم اين روايت باقي مي ماند ،چه آنكهدر مورد خنثی نصي وارد نشده است7 .نظر شهيد ثاني به اين صورت است كهاحتمال دوم (مبني بر اينكه خنثي حكم مرد را دارد )پسنديده است در صورتي كه قاعده يدرء وجود نداشته باشد .پس نتيجه مي گيريم در حدودي كه كيفيت حد بين زن و مرد متفاوتاست چنانچه خنثي مشكل مرتكب اين جرايم حدي شود و نتوان جنسيت او را معلوم كرد بااستناد به قاعده درء حد خفيف تر را بر او جاري مي كنيم .

بنابراین اینگونه بهنظر می رسد که در باب جرایم حدی ،دوجنسه بودن شخص در برخی موارد و با استناد بهقواعد فقهی می تواند باعث سقوط حد و یا تبدیل به حد خفیف تر شود.
جرائمتعزیری:
در مورد جرايم تعزيري که جنسيت متهم در وقوع آنها نقش دارد بهامکان تخفیف مجازات این گونه مجرمین می پردازیم:
-بند 5 ماده 22 قانون مجازاتاسلامي:
قانونگذار در بند 5 ماده 22 قانون مجازات اسلامي (وضع خاص متهم)را يكياز جهات مخففه ي مجازات در جرايم تعزيري دانسته است .قاعده در استفاده از اين بنددر مورد جرايم تعزيزي گوناگون "فردي" مي باشد ،يعني قاضي بايد به صورت جداگانه درهر مورد با در نظر گرفتن وضعیت متهم تصميم گيري كند كه آيا مي توان در مورد يك متهمخاص با استناد به اين بند قائل به تخفيف مجازات شد يا خير ؟به عبارت ديگر قاضي بايدبه بررسي "وضعیت شخصی" متهمان بپردازد كه آيا وضع خاصي كه دخيل در وقوع جرم بشود درآنها وجود دارد يا خير ؟مثلا اگر دو نفر به نحو مشارکت مرتكب جرمی تعزيري شوند قاضيبايد در مورد هر دوي متهمان به صورت مجزا اين بند را مورد ارزيابي قرار دهد ،کهممکن است هر کدام از آنها ویژگی خاصی داشته باشند که قاضی بتواند با در نظر گرفتنشخصیت متهم و وضعیت خاص موجود در او مجازات او را تخفیف دهد و چه بسا یکی از متهمانمشمول تخفیف بشود و دیگری خیر.با این حال به نظر می رسد بتوان دوجنسه بودن را ملاکی "نوعی" برای تخفیف مجازات متهم به حساب آورد و به صرف وجود این حالت در جرایمی کهجنسیت در آنها از اهمیت برخوردار است ،قاضی بتواند قایل به تخفیف مجازات متهم شود .به عبارت دیگر به نظر می رسد در مورد دو جنسه بودن ملاک بررسی "حالت " است (حالتدو جنسه بودن) در حالی که اصل کلی در اعمال تخفیف ماده 22 بررسی "شخص" (متهم) است وچنانچه بخواهیم از این ماده برای تخفیف استفاده کنیم باید به کنکاش در شخص متهمبپردازیم و صرف وجود حالتی ویژه نمی تواند بدون نیاز به بررسی آن در متهم خاص باعثتخفیف مجازات او شود .
-جدای از بحث تخفیف مجازات اینگونه افراد ، موارد متعددیدر قانون مجازات اسلامی 1370 وجود دارد که عملی خاص برای زنان یا مردان جرم شناختهشده است . به عنوان مثال عمل تقبیل چنانچه بین زن و مرد نامحرم واقع شود بر اساسماده 637 قانون مجازات اسلامی جرم می باشد و مجازات آن تا نود و نه ضربه شلاق استیا وارد شدن زنان بدون حجاب شرعی در معابر و انظار عمومی که طبق تبصره ماده 638 جرمشناخته شده و مجازات آن حبس از ده روز تا دو ماه و یا از پنجاه هزار تا پانصد هزارریال جزای نقدی است .حال در مورد افراد دو جنسه که جنسیت آنها مشخص نیست و چنیناعمالی را انجام می دهند باید به چه صورت اقدام کرد ؟ آیا باید آنان را در هر صورتمجرم شناخت و مجازات کرد ؟ قطعا چنین کاری خلاف بیّن عدالت و انصاف است .راه حلی کهدر مورد این افراد به نظر می رسد این است که باید دید جامعه و به طور خاص قانون بهعنوان متن مورد عمل و قبول جامعه از این افراد می خواهد که به چه صورت رفتار نمایند . آیا از آنها انتظار دارد مانند زنان در معابر حاضر شوند یا چنانچه مثلا بدون حجابشرعی یا پوششی خاص به خیابان بیایند مرتکب جرم شده اند . متاسفانه چنین چیزی درمورد این افراد در قوانین کیفری ما مشاهده نمی شود . البته شاید بتوان بر اساس موادکلی همچون ماده 638 ق.م.ا که در ذیل آن آمده است :"در صورتی که نفس آن عمل دارایکیفر نمی باشد ولی عفت عمومی را جریحه دار نماید فقط به حبس ... یا تا 74 ضربه شلاقمحکوم خواهد شد" شخص را به مجازات رساند و این مسئله را به عرف جامعه واگذار کرد کهاز این افراد چه انتظاری دارد و بر همان اساس عمل شود ولی با توجه به متفاوت بودنعرف در مکان های مختلف و تفاوت در دیدگاه های افراد جامعه نسبت به دوجنسه ها چنینابطه های کلی به هیچ وجه معقول به نظر نمی رسند و ممکن است به بی عدالتی و نتایجخطرناکی منجر شود . لذا دخالت قانونگذار در مورد وضعیت این افراد و توجه به واقعیتوجودی آنها ،با توجه به تعداد نسبتا کثیرشان در جامعه به شدت ضروری به نظر می رسد .
وضعيت ترانس سکشوال ها در صورت بزه ديده بودن اين افراد :
بديهي است كه افراد دوجنسه به واسطه ي وضعيت خاصشان بيشتر از افرادعادي در معرض جرم و جنايت قرار دارند و درصد اينكه مورد سوء استفاده ديگران درارتكاب جرايم(مخصوصا جرايم جنسي) قرار بگيرند بسيار بالاتر از سایرین است به صورتیکه امروزه به اذعان صاحبنظران و پژوهشگران در کشور های غربی و بعضا شرقی سوءاستفاده های جنسی و مالی فراوانی از این افراد در شبکه ها و وبسایت های مستهجن میشود و با توجه به وضعیت خاص آنها با قرار دادن آنها در حالت های توامان فاعل ومفعول جنسی به فروش تصاویر و فیلم های این افراد در سطح وسیع و با تبلیغات فراواندست زده می شود. همچنين خود اين افراد ممكن است ناخواسته به انجام برخي افعالمبادرت نمايند و قانون انجام اين كارها را براي آنها جرم بداند( مانند موارد بالا ) در صورتي که قصد ارتكاب جرم نداشته اند و حتي نمي دانسته اند كه عملشان جرم است بااين حال به نظر می رسد در جامعه ایران قبح خاصی نسبت به وارد شدن به حیطه این افراددر افکار عمومی وجود دارد که تا حد زیادی اغراق آمیز و بی دلیل است و لازم است بابیمار در نظر گرفتن آنها به سبب مشکل جسمی مادر زادی اشان و برخوردی بیمار گونه ونه مجرم گونه با آنها سعی در درمانشان شود. به نظر می رسد با فرهنگ سازی در سطحجامعه توسط رسانه ها و ... و بالا بردن سطح افکار عمومی تا حد زیادی بتوان بهمشکلات موجود در نحوه برخورد با این افراد فائق آمد و مانع سوء استفاده و کشیده شدنآنها به سمت بزه هایخواسته یا ناخواسته شد .با این حال و با در نظر گرفتن اینکهامکان سو استفاده جنسی از این افراد زیاد است ممکن است کسانی تمایل به برقراریرابطه جنسی و یا سوء استفاده های دیگر جنسی از این افراد داشته باشند و یا مرتکبچنین عملی شوند . با توجه به اینکه قبح چنین عملی در عرف جامعه غالبا از انجام عملمشابه با افراد معمولی و تک جنسیتی بیشتر است بهتر است قانونگذار با جرم انگاریچنین اعمالی در مواردی که متن قانونی خاصی وجود ندارد و با در نظر گرفتن مجازاتتعزیری سنگین و ویژه ای به عنوان تشدید و تکمیل مجازات در مواردی که متن قانونیبرای افراد معمولی وجود دارد به مجازات عاملین چنین جرایمی بپردازد.

تغییر جنسیت در قوانین

تغییر جنسیت یعنی هویت و جنسیت فرد را به کلی به جنس مخالف تغییر دهند.این فرآیند شامل استفاده از انواع مشاوره های روانشناختی تا استفاده از داروها و هورمونها شده وسرانجام با عمل جراحي،جهت حذف آلات تناسلي فعلي و ايجاد آلت تناسلي جنسي که بيمار بايد بدان ملحق شود پايان مي يابد. البته اعمالي نظير درمان ليزر موهاي زايدو همچنين مراقبت هاي بعد از عمل جراحي نيز به نوعي جزء اين پروسه محسوب مي شوند.

برای بسیاری از ترانس سکشوال ها و یا دو جنسی ها هيچ راه درماني جز تغيير جنسيت وجود ندارد در خصوص تغيير جنسيت‌ این افراد دو جنسی هيچ مخالفتي وجود ندارد؛ چون بيماري آنان محرز و ثابت است و حتي حقوق‌دانان سنّي و کليساي مسيحي که با تغيير جنسيت مخالف هستند، با تغيير جنسيت اين گروه مخالفتي ندارند و در واقع تغيير جنسيت به عنوان معالجه و خروج دو جنسي‌ها از بلاتکليفي جنسي است.اما تغيير جنسيت در افراد ترانس سکشوال مورد اختلاف شديد صاحبنظران است، اکثر روحانیون مسیحی و نیز فقهای سنی ضمن حرام شمردن آن قائل به عدم جواز آن شده اند و آن را تغییر در خلقت خدا می دانند. از سوی دیگر بسیاری از فقهای شیعه این امر را مجاز دانسته اند.حضرت امام‌(ره) اولین فقیه شیعه بودند که حکم به جواز تغییر جنسیت داده‌اند و این حکم را به افراد خنثی و دیگران، تسری می‌دهند.ایشان در تحریر الوسیله بیان می کنند " ظاهر، این است که تغییر جنسیت مرد به زن و باالعکس حرام نیست و همچنین خنثی، در صورت عمل جراحی، به یکی از دو جنس مرد یازن، ملحق شود، حرام نمی‌باشد" و نیز در پاسخ به استفتای شخصی که در سال 1364 از ایشان در باب تغییر جنسیت سوال کرده بودند اظهار داشتند" تغییر جنسیت با تجویز طبیب مورد اعتماد اشکال شرعی ندارد. ان شاء الله در امان بوده باشید و کسانی که شما ذکر کرده اید امید است مراعات حال شما را بکنند" این فتوا مجوز قانونی و حقوقی کلیه عملهای تغییر جنسیت شد و امروزه بیش از ده تن از فقهای شیعه به جواز این امر قائل هستند از آن جمله می توان به یت الله سید علی سیستانی؛ آیت الله ناصر مکارم شیرازی؛ آیت الله محمد فاضل لنکرانی (ره)؛ آیت الله حسین علی منتظری؛ آیت الله محمد ابراهیم جناتی؛ آیت الله یوسف صانعی؛ آیت الله عبدالکریم موسوی اردبیل.

حقوق افراد بعد از تغییر جنسیت

فرآیند تغییر جنسیت اگرچه خودش فی نفسه بسیار مشکل است اما به دنبال خود مشکلات حقوقی بسیاری را نیز خواهد آورد.به عبارت دیگر از آنجا که بسیاری از حقوق و تکالیف قانونی افراد با تکیه بر جنسیت آنها وضع شده است،تغییر این جنسیت می تواند با تغییر بسیاری از حقوق قانونی همراه باشد.در این قسمت سعی می کنیم مهمترین مسائلی که بعد از این عمل پیش روی این افراد قرار میگیرد را بررسی کنیم.

اول- تاهل وتغییر جنسیت؟

در فوانین فعلی ایران ازدواج نهادی است که تنها می تواند میان دو جنس مخالف تاسیس شود. و به عبارت دیگر "اختلاف جنس"از جمله ارکان آن است.و بنابراین پس از تغییر جنسیت از آنجا که این رکن اصلی از بین می رود، ازدواج نیزخود به خود باطل می گردد و دیگر نیازی به طلاق یا فسخ نکاح نیست.

دوم- مهریه و تغییر جنسیت

در قانون مدنی تعریف از مهریه ارائه نشده است و تنها در ماده 1082 گفته شده"به مجرد عقد زن مالک مهر می شود و می تواند هر دخل و تصرفی که بخواهد در آن بنماید" ولي از بررسی مواد قانونی مربوط به مهریه معلوم می شود مهر عبارت است از مالی كه مرد برای عقد نكاح به همسر خود تملیك می نماید.حال چنانچه، زن تغییر جنسیّت دهد، آیا مستحق مهریه مى باشد یا این كه با انحلال ازدواج سابق، مهریه منتفى بوده و مرد ملزم به پرداخت آن نخواهد بود؟ در این خصوص اختلاف نطر زیادی بین فقها وجود دارد اما امام خمینى(رحمه الله) معتقد است «اگر زنى با مردى ازدواج كند و بعد از ازدواج جنسیّت زن تغییر كند، ازدواج از زمان تغییر جنسیت باطل مى شود، و بر مرد، در صورت دخول، پرداخت مهریه لازم است و همچنین بنابر قول اقوى در صورت عدم دخول، پرداخت مهریه لازم است».اما با این وجود نظرات دیگری هم وجود دارد که یا قائل به عدم پرداخت مهريه به شکل مطلق است و یا بر این اعتقاد است که در صورت دخول، پرداخت كل مهريه و اِلّا نصف مهريه لازم است.و نظریه ای که بیشتر مبتنی بر مجموع قواعد قانون مدنی است این است که زن به مجرد عقد، مالك جميع مهريه مى گرددو در هیچ حالتی این حق ساقط نمی شود.

سوم-ارث و تغییر جنسیت

فردى كه تغییر جنسیت داده، از والدین خود به چه سهمى ارث مى برد آیا جنسیّتِ فعلى او ملاك است یا جنسیّتِ قبل از تغییر؟

آنچه از مجموع قوانین به نظر می رسد این است که ملاک حال افراد در زمان تعلق ارث یعنی فوت مورث است و هر جنسیتی که در آن زمان داشته است برای تقسیم ارث مورد توجه قرار می گیرد.

در ماده 939 قانون مدنی آمده است: " در تمام موارد مذكوره در اين مبحث و دو مبحث قبل اگر وارث خنثي بوده و ازجمله وراثي باشد كه از ذكور آنها دو برابر اناث مي برند سهم الارث او بطريق ذيل معين مي شود . اگرعلائم رجوليت غالب باشدسهم الارث يك پسر از طبقه خود و اگر علائم اناثيت غلبه داشته باشدسهم الارث يك دختر از طبقه خود را مي برد و اگر هيچ يك از علائم غالب نباشد نصف مجموع سهم الارث يك پسر و يك دختر از طبقه خود را خواهد برد."

همانگونه که از توضیح ماده مشخص می شود منظور از خنثی در این ماده، دو جنسی است. در فقه به کسى که داراى آلت تناسلى مرد و زن است، خنثى گفته مى‏شود بعضي از آنها در اثر آزمايش و بررسي پزشكي معلوم مي شود كه کدام جنس است (يا مرد يا زن) و اما در قسم دوم كه به آن خنثاي مشكل گفته مي شود به هيچ وجه از علائم معلوم نمي شود كه زن است يا مرد  در حالتی که کسی هم آلت تناسلی مرد داشته باشد و هم آلت تناسلی زن ، بر اساس آلتی که بول (ادرار) ابتدا از آن خارج می‌شود ، ارث می‌برد ؛ پس اگر بول ابتدا از آلت مردانه‌ی او بیرون می‌آید، نصیب مرد را می‌برد و اگر ابتدا از آلت زنانه‌ی او بیرون می‌آید نصیب زن را می‌برد و در صورتیکه بول از هر دو باهم خارج می‌شود بر اساس آلتی که دیرتر بول آن قطع می‌گردد ارث می‌برد و اگر از این جهت هم فرقی میان دو آلت نبود نیمی از نصیب مرد و نیمی از نصیب زن ارث می‎برد.

از آنجا که این موضوع خارج از حیطه بحث ماست بیش از این به آن نمی پردازیم.فقط لازم به ذکر است که در قوانین مدون ما چیزی بیش از ماده 939 قانون مدنی که آن هم در خصوص ارث دو جنسی ها است وجود ندارد.اما از آنجا که مستندا به اصل 167 قانون اساسی" قاضي موظف است کوشش کند حکم هر دعوي را در قوانين مدونه بيابد و اگر نيابد٬ به استناد به منابع معتبر اسلامي يا فتاواي معتبر حکم قضيه را صادر نمايد و نمي تواند به بهانه سکوت يا نقص يا اجمال قوانين مدونه از رسيدگي به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد"، فقه از جمله منابع حقوق ایران محسوب می شود و بنابراین باید به دنبال پیدا کردن حقوق ترانس ها در قواعد فقهی بود.

 

چهارم – ولایت بر فرزندان و تغییر جنسیت

در خصوص حضانت اطفال ماده 1169 اصلاحي هشتم آذر 1382 مجمع تشخيص مصلحت نظام بیان می دارد: 'براي حضانت و نگهداري طفل كه ابوين او جدا از يكديگر زندگي‌ مي‌كنند، مادر تا هفت سالگي اولويت دارد و پس از آن با پدر است" و از سوی دیگر ماده 1181 قانون مدنی نیز می گوید" هر يك از پدر و جدّ پدرى نسبت به اولاد خود ولايت دارند" .و از آنجا که عناوین حقوقی پدر و مادری به محض تغییر جنسیت عوض نخواهند شد زیرا پدر و مادر کسی هستند که فرزند از لقاح میان اسپرم و تخمک آنها به وجود آمده است و با تغییر جنسیت در این موضوع تغییری رخ نمی دهد،در نتیجه حضانت به همان شیه قبل ادامه خواهد یافت.

در خصوص ولایت بر فرزندان هر گاه مادر تغییر جنسیت داده و به مرد تبدیل شود، امام خمينى(رحمه الله) مى گويد: "اگر جنس مادر (به مرد) تغيير كند، براى او ولايت بر كودكان ثابت نمى شود. بلكه ولايت كودكان براى جدِّ پدرى است و اگر جدّ پدرى نداشت به عهده حاكم شرع است." و در صورت تغییر جنسیت پدر نیز معتقد است"هر گاه جنس مرد به زن تغییر کند، ظاهر آن است که ولایت وی بر کودکانش ساقط می شود."

مسلما اثر تغییر جنسیت به موارد دیگری مانند عدّه،عناوین خانوداگی،نفقه نیز بر میگردد که از حوصله این مقال خارج است.اما در این میان جای خالی مجموعه قوانین مدونی که تمامی جنبه های حقوقی افراد ترانس سکشوال قبل و بعد از عمل تغییر جنسیت را در بربگیرد به وضوح حس می شود.

وضعیت ارث «S.T»
سهرابی مهر معتقد است: وضعیت ارث نیز از موارد حایز اهمیت در این زمینه است. گر چه در خصوص تغییر جنس فرزندان، مشکل زیادی وجود ندارد، چون ایشان براساس جنس پس از عمل، ارث خواهند برد، اما آنچه جای بحث دارد، در مورد پدر و مادری است که تغییر جنسیت داده اند، چون نه پدر محسوب می شوند ونه مادر. پس رسیدن ارث به ایشان محل تردید واقع شده است، البته می توان ملاک تقسیم ارث را زمان انعقاد نطفه فرزندشان در نظر گرفت و با توجه به این که در آن زمان، کدام پدر بوده و کدام مادر، ارث تقسیم می شود، در این باره حضرت امام خوضعیت ارث «S.T»
سهرابی مهر معتقد است: وضعیت ارث نیز از موارد حایز اهمیت در این زمینه است. گر چه در خصوص تغییر جنس فرزندان، مشکل زیادی وجود ندارد، چون ایشان براساس جنس پس از عمل، ارث خواهند برد، اما آنچه جای بحث دارد، در مورد پدر و مادری است که تغییر جنسیت داده اند، چون نه پدر محسوب می شوند ونه مادر. پس رسیدن ارث به ایشان محل تردید واقع شده است، البته می توان ملاک تقسیم ارث را زمان انعقاد نطفه فرزندشان در نظر گرفت و با توجه به این که در آن زمان، کدام پدر بوده و کدام مادر، ارث تقسیم می شود، در این باره حضرت امام خمینی(ره) می فرمایند: بهتر است بین ورثه مسأله با مصالحه حل شود. مینی(ره) می فرمایند

بررسی احكام فقهی و حقوقی كودكان نامشروع شنبه, 29 آبان 1395 ساعت 21:39

در این مقاله كودكان نامشروع و احكام فقهی و حقوقی آنان بررسی می شود.كودكان نامشروع چه كسانی هستند؟ كودك تلقیحی وآزمایشگاهی ، مشروع است یا نامشروع ؟
احكام فقهی و حقوقی در دو مرحله مطالعه می شود: مرحله اول ،احكام حقوق مدنی از قبیل : نسب ، اسلام ، توارث ، محرمیت وازدواج ، حضانت و ولایت ، نفقه اطلاعت از والدین نامشروع ، مرحله دوم ، دربیان احكام حقوق جزا،از قبیل : حكم اسقاط جنین نامشروع ، اثبات دیه برجانی ، قصاص قاتل كودك نامشروع واینكه قاتل اگر خودزانی باشد قصاص می شود یا خیر؟

در این مقاله به پرسشهای فوق مطابق منابع وكلمات فقیهان پاسخ داده شده است .

در این مقاله احكام فقهی و حقوقی كودكان نامشروع بررسی می شود موضوع بحث از دو جمله تركیب شده است :

احكام فقهی و حقوقی ، كودكان نامشروع

احكام فقهی و حقوقی در دو مرحله مورد مطالعه قرار می گیرد: حقوق مدنی وحقوق جزا

مرحله اول - احكام حقوق مدنی ، احكامی كه در این مرحله بررسی می شود به قرار ذیل است :

۱- نسب كودكانه نامشروع

۲- آیا كودكان نامشروع در حكم اسلامند.

۳- توارث ، كودكان نامشروع ا زچه كسانی ارث می برند و چه كسانی وارث آنان هستند.

۴- محرومیت و ازدواج

۵- حضانت و ولایت.

۶- نفقه واطاعت ، یعنی نفقه كودكان نامشروع را چه كسی به عهده می گیرد؟ آیا پدر نامشروع بر كودك نامشروع واجب النفقه می شود؟ و آیا كودك نامشروع لازم است ازپدرنامشروع خوداطاعت كند؟

مرحله دوم - احكام حقوق جزاء احكامی كه در این مرحله بررسی می شود به قرار ذیل است :

۱- اسقاط جنین ناشی از زنا

۲- دیه جنین كه در اثر جنایت سقط شده است چقدر است ؟ وچه كسانی از این دیه ارث می برند؟

۳- اگر ولدالزنا به وسیله ولدحلال كشته شود، قاتل قصاص می شود یا خیر؟

۴- اگر پدر نامشروع (زانی ) فرزند نامشروع (والدالزانا)رابكشد آیا قصاص می شود؟

پاسخ این سئوالات به طور مستدل در این مقاله روشن می شود.

كودكان نامشروع

شایان ذكر است كه تكون هر كودكی در اثر رابطه بین زن ومرد میسر است اگر در بین آنها ارتباط برقرار نشود، عادتا" محال است بچه ای به دنیا بیاید چنانكه مریم مقدس در جواب پیك خداوند سبحان كه به او مژده عیسی را داد وگفت : ان الله بیشرك بكلمه منه اسمه المسیح عیسی بن مریم ۰ گفت : انی یكون لی ولدولم یمسنی بشر.

رابطه بین زن ومرد كه سبب تكون كودك می شود بر سه قسم است : رابه مشروع ، رابطه غیر مشروع و رابطه ای كه مورد اختلاف است آیا مشروع است یا نامشروع .

رابطه مشروع بر دو قسم است : رابطه زوجیت زن ومرد، اعتقادبه رابطه زوجیت كه همان شبهه است. كودكانی كه از رابطه مشروع به وجود می آیند كودكان مشروع هستند خواه رابطه از قسم اول باشد، خواه از قسم دوم .

رابه غیر مشروع نیز بر دو قسم است : رابطه ای كه منجر به زنا می شود و رابطه ای كه در آن زنا نیست لكن در اثر تماس زن ومرد نامرم ، زن حامله می شود، مانند پسر و دختری كه نامزد شده اند و قبل از اجرای عقد در اثر تفخیذ دخترحامله شده است. كودكانی كه از رابطه غیر مشروع به وجود می آیند، كودكان نامشروع هستندخواه از قسم اول باشند وخواه از قسم دوم .

رابطه ای كه مورد اختلاف است ، آن نیز بر دو قسم است :

۱- رابطه ای كه بوسیله عقد نكاح میان شخص و یكی از محارم خود از روی جهل به حكم و یا جهل به موضوع اتفاق می افتد و فرزندانی در نتیجه این رابطه به وجود می آیند و همچنین اگر كسی با یكی از محارم واقربای نسبی و سببی یا رضاعی از قبیلعمله خاله ، مادرزن ، دایه وامثال اینها نزدیكی نماید و فرزندی كه به شبهه از یكی از اینان متولد گردد، آیا چنین رابطه ای مشروع است ؟ و كودكانی كه در اثر چنین رابطه ای به وجود می آیند كودكان مشروع به حساب می آیند؟ بعضی از حقوقدانان می گویند: به هیچیك از ابوین ملحق نمی شوند و این حكم را به فقهای امامیه نسبت می دهند و بلكه می گویند: این امر اجماعی بین فقهای امامیه است بنابراین رابطه رانامشروع و كودكانی را كه در اثر این رابطه به وجود می آیند نامشروع می دانند.

۲- از مواردی كه مورد اختلاف است تلقیح صناعی و یا اهداء جنین و كاشتن آن در رحمهای اجاره ای یا عاریه ای است ، كودكانی كه از این رابطه متكون می شوند مورد اختلاف است كه از كودكان مشروع محسوب می شون یا نامشروع ؟

قبل از هر چیز باید، معلوم شود كه موارد اختلافی ( وطی شبهه با محارم و تلقیح صناعی وانتقال جنین ) از قسم رابطه مشروع است یا نامشروع ؟

وطی به شبهه با محارم

در خصوص و طی ب شبهه با محارم از نظر فقهی هیچ شبهه ای وجود ندارد كه این ارتباط مانند سایر موارد شبهه از مصادیق ارتباط مشروع است ، ولی چنانكه اشاره شد بعضی از حقوقدانان در این مورد مخالفت كرده وكودك ناشی از وطی به شبهه با محارم را به هیچیك از پدر ومادر ملحق نكرده اند و این حكم را به فقهای امامیه نسبت داده وادعای اجماع نیز كرده اند در صورتی كه در فقه كسی قایل به نامشروع بودن آن نشده است و فرزندی كه از آن به وجود آیدكسی نگفته است كه نامشروع است تا چه رسد به اینكه اجماعی باشد،بلكه هركسی در این زمینه سخن گفته كودك را كودك مشروع دانسته و همه آثار و احكام ولد حتی توارث را بر او مرتب كرده است از جمله :

۱- علامه حلی در ارشادالاذهان می گوید: فاماالمسلم فلایرت بالسبب الفاسد ویرث بانسب صحیحه وفاسده فان الشبه كالصحیح فی لحوق النسب .

علامه حلی در ارشاد بعد از بیان حكم توارث مجوس ، می گوید: بعضی از فقهای مانسبت صحیح و فاسد را در محجوس از موجبات ارث می دانند ولی در سبب فقط صحیحش موجب ارث است و برای آن چنین مثال می زند: كسی كه با دختر خود ازدواج كند و از آن دختری متولد شود سپس پدر بمیرد هر دو دختر از این پدر ارث دختری می برند( یعنی یك نسب صحیح و دیگری نسب فاسد است ) سپس عبارت فوق رادرباره مسلمانان می نویسد و می گوید: و اما مسلمانان با سبب فاسد ارث نمی برند ولی با نسب صحیح و فاسد ارث می برند زیرا شبه ، در الحاق نسبت همانند صحیح است .

۲- محقق در شرایع می نویسد: المسلم یرث بانسب اصحیح والفاسد لان الشبهه كالعقد الصحیح فی التحاق النسب ۰ یعنی مسلمانان با نسب صحیح و فاسد ارث می برند زیرا شبهه در اثبات و الحاق نسب مانند عقد صحیح است .

۳- شهید ثانی در مسالك الافهام در شرح و تفسیر عبارت فوق می گیود: مراد از نسب فاسد كودكی است كه به نكاح صحیح مستند نباشد وگرنه ولد ناشی از شبهه نیز صحیح است و همه احكام نسبت بر او ملحق می شود.

۴- در تاب اللمعه الدمشقیه آمده است : ولوانكح المسلم بعض محارمه لشبهه وقع التوارث بالنسب ایضا.

۵- شهید ثانی در كتاب روضه در شرح و تفسیر این جمله می نویسد: فروع كثیری بر آن مترتب می شود از جمله : فلو ولدالمجوسی بالنكاح اوالمسلم بالشبهه من ابنته ابنتین و رثن ماله بالسویه .

اگر مجوسی به وسیله نكاح و مسلمان به سبب شبهه از دخترخود دو تا دختر بیاورد هر سه دختر همه ماترك پدر نامشروع خود را به ارث می برند.

فروع دیگری نیز ذكر كرده است كه نیاز به نقل آنها نیست چنانكه می بینید شهید ثانی نیز مانند شهید اول به ارث كودك ناشی از شبه با محارم فتوی داده است .

۶- صاحب جواهر (قده ) در این خصوص می فرماید:بلاخلاف ولااشكال ۰

۷- صاحب ریاض بعد از حكم به توارث مجوس با نسب صحیح و فاسد می نویسد: و استدلوللتوارث بالنسب اصحیح والفاسدبتوارث المسلمین بهاحیث بقع الشبه وهی موجوده .

از این عبارت مستفاد می شود كه توارث با نسب فاسد در فقه امامیه از مسلمات است .

۸- در تحریرالوسیله در كتاب ارث آمده است : المسلم یرث بالنسب الصحیح و كذاالفاسد لوكان عن شبهه فلو اعتقد ان امه اجنبیه فتز وجها و اولدمنها یرث الولد منها و همامنه .

یعنی مسلمانان با نسب صحیح و فاسد از یكدیگر ارث می برند اگر او با مادش به اعتقاد اینكه اجنبی است ازدواج كند و از آن كودكی به دنیا بیاورد از مادر ومادر و كودك ازپدر ارث می برند.

۹- در تحریرالوسیله در كتاب حدود آمده است : اگر با محارم خود ازدواج كند مانند مادر و دایه و با آنها نزدیكی كند در صورتی كه جاهل به حكم یا موضوع باشد، حد براو جاری نمی شود.

۱۰- در منهاج الصالحین آمده است : المسلم لایرث بالسبب الفاسد ویرث بانسب الفاسد مالم یكن زنا فولدالشبهه یرث ویورث .

این عبارت نیز صارحت دارد در اینكه كودك متولد و وطی به شبهه با محارم ۰ كودك مشروع است و احكام ولد را دارد.

۱۱- در مبانی تكمله المنهاج می فرماید: فلوعقد علی امره محرمه كالام والاخت و زوجه الولد و نحوها جاهلا بالموضوع اوالحكم فوطاها سقط عندالجد.

این عبارت نیز صراحت دارد كه وطی به شبهه حتی با محارم نیز زنا محسوب نمی شود و در ذیل این كلام آمده است : من دون خلاف بین الاصحاب .

از آنچه تاكنون گفته شد نتیجه می گیریم كه وطی به شبهه زنا نیست خواه با محارم باشد و خواه با اجانب و بچه هائی كه از آن به وجود می آیند ولد زنا نیستند پس ولد شبهه از كودكان مشروع به حساب می آید.

تلقیح صناعی وانتقال جنین

از جمله كودكانی كه در مشروع بودن آنها اختلاف است كودكان تلقیحی و آزمایشگاهی هستند و چون اختلاف در تلقیح شدیدتر از انتقال جنین است ابتدا آن را بررسی می كنیم .

تلقیح صناعی واقسام آن

بعضی از اقسالم تلقیح اشكال شرعی ندارد و بچه ای كه از آن به وجود می آید جزء كودكان مشروع محسوب می شود و همه آثار كودكان معمولی بر او نیز مترتب می گردد، مانند تلقیح اسپرم شوهر به زوجه خود این قسم از تلقیح حرمتی ندارد چون دلیلی بر حرمت آن نیست ، چنانكه اما مقده در تحریر الوسیله به جواز آن فتوی داده است. مگر آنكه مقدمات خارجی موجب حرمت آن شود مانند تماس مرد اجنبی و یا زن اجنبی .

تلقیح صناعی كه در اینجا مورد بحث است و از جهت حكم شرعی اختلاف نظر در آن وجود دارد كه اسپرم مرد اجنبی به رحم زن نامحرم بدون آمیزش تلقیح شود، سئوال این است كه آیا این قسم تلقیح اشكال شرعی دارد؟ و كودك تلقیحی نامشروع است ؟ اكنون باید دید آیا دلیل شرعی بر حرمت آن وجود دارد؟

كسانی كه تلقیح صناعی را در این قسم حرام می دانند برای اثبات آن به كتاب و سنت استناد می كنند.

كتاب : (قل للمومنات یغضضن من ابصارهن و یحفظن و فروجهن ) خداوند متعال به پیامبر خود فرمان می دهد كه به زنان مسلمان و مومن بگو: چشمهایتان را ببندید و فروج خود را حفظ كنید. آنان عقیده دارند كه حذف متعلق در آیه شریفه افاده عموم می كند،یعنی واجب است زنان مسلمان فروج و شرمگاه خود ر از هرچیز از جمله تمام ی صورتهیا تلقیح حفظ نمایند.

این استدلال خالی از اشكال نیست ، اولا" مقصود از حفظ، تنها حفظ آن از نگاه دیگران است. شاهد این مدعی روایت ابی بصیر از امام صادق علیه الالسلام است كه فرمود: كل آیه فی القران فی ذكر حفظ الفروج فهی من الزنا الاهذه الایه فانها من النظر.

و در محكم و متشابه نیز نظیر این حدیث آمده است و در كتاب اصول كافی ۰ كتاب ایمان وكفر از امام صادق علیه السلام روایت می كند: قال الامام علیه السلام كل شی فی القران من حفظ الفرج فهو من الزنا الا هذه الایه .

یعنی آنچه در قرآن مجید در خصوص حفظ فروج آمده است ، منظور حفظ ردن آن از زناست به جز این آیه كه مراد از آن حفظ و پوشیدن آن از دید دیگران است .

در كتب اهل سنت و جماعت نیز همین تقسیر به چشم می خورد در تفسیر فخررازی از ابی العالیه نقل شده است كه : كل مافی القرآن من قوله (لیحفظوا فروجهم و یحفظن فروجهن ) من الزنا الاالتی فی النور یحفظوا فروجهم و یحفظن فروجهن ان لاینظرالیهااحد.

پس در بین فقها و مفسرین حاصه و عامه این قول وجود داشته است كه آیه شریفه نور دستور ستر و پوشش فروج می دهد با وجود این قراین نمی توان گفت حذف متعلق مفید عموم است .

علامه طباطبائی (قده ) از خود آیه این نظریه را استظهارمی كند و می فرماید: به قرینه صدرآیه كه می فرماید: (بعضوامن ابصارهم ) استفاده م شود كه مراد از حفظ فروج ، ستر و پوشش آنها است از دید ناظران ، همانطور كه ذیل آیه نیز قرینه است كه مراد از صدر (بعضوا) پوشیدن چشم است از نگاه به فروج .

ثانیا"، اگر قبول كنیم كه حذف متعلق مفید عموم است ، بازهم آیه شریفه دلالت بر حرمت تلقیح صناعی ندارد زیرا مراد از عموم این نیست ه فروج را باید از هر چیزی حفظ كرد وگرنه تحضیص اكثر لازم می آید كه از یك متكلم حكیم قبیح است بلكه مراد این است كه فروج را از هر چیز حرام باید حفظ كرد چنانكه در تفسیر كبیرفخر رازی آمده است : آنچه ظاهر آیه اقتضا می كند این است : از هرچیزی كه خداوند آن را حرام كرده باید فروج را حفظ كرد مانند: زنا، مس ونظر، سپس می گوید: اگر مراد از آیه نظر هم باشد مس و زنا به طریق الوی حرام خواهد بود، مانند دلالت آیه شریفه (لاتقل لهمااف ) بر حرمت سب و شتم پدر ومادر ومانند آنها

شیخ طوسی (قده ) نیز در تفسیر تبیان می فرماید: خداوند امر فرموده است كه مردان و زنان مسلمان فروج خود را از هرچیز حرام حفظ كنند و آن را از ناظر محترم مستور نمایند.

در اینجا سئوال این است : آیا تلقیح صناعی و انتقال جنین حرام است ؟ تا به حكم آیه شریفه زنان فروج خود را از آن حفظ كنند. از آیه شریفه حرمت استفاده نمی شود هیچ عامی از عمومات برای خود مصداق تعیین نمی كند حرمت تلقیح باید با دلیل دیگر ثابت شود وگرنه از قبیل شبهه مصداقیه عام خواهد بود كه احدی به جواز تمسك به عام در شبهات مصداقیه عام قائل نشده است واین مساله با تمسك به عام در شبهات مصداقیه خاص فرق می كند.

روایات

۱- علی بن سالم از امام صادق علیه السلام روایت می كند:

ان اشدالناس عذابایوم القیمه رجل اقرنطفته فی رحم یحرم علیه ۰ شدیدترین عذاب در روز قیامت ، عذاب مردی است كه نطفه خود را در رحمی بریزد كه بر او حرام است .

این روایت از حیث سند و دلالت مورد مناقشه است زیرا علی بن سالم مورد اشكال واقع است. برخی گفته اند: علی بن سالم بین دو نفر مردد است : یكی عی بن سالم بطائنی كه واقفی و متهم به دروغگوئی است ودیگری علی بن سالم كه مجهول است بلكه بعضی ها گفته اند كه علی بن سالم یك نفر است آنهم بظائنی است كه متهم به دروغگوئی است علی بن سالم هر كدام از آن دو نفر باشد روایت فوق از درجه اعتبار ساقط است یا مجهول است یا دروغگو.

و از جهت دلالت نیز مورد اشكال است : اولا" جمله (رجل اقر نطفته ) به آنچه در این خصوص متعارف است (یعنی ریختن نطفه به صورت زنا) منصرف است یعنی كسی كه با زنی كه بر او حرام است آمیزش كند به شدیدترین عذاب می رسد. ثانیا"، این دلیل اخص از مدعی است و شامل بسیاری از تلقیحات مصنوعی نمی شود زیرا جمله فوق ظاهر بلكه صریح است در اینكه ریختن نطقه به صورت مباشرت باشد پس اگر این حمل با دست خود زن و یا شوهر او انجام شود مشمول روایت نخواهد بود و عنوان (رجل اقرنطفته ) به این رقم تلقیح صدق نخواهد كرد و تلقیحات نوعا" دور از چشم و اختیار صاحب نطقه (اسپرم ) انجام می گیرد.

در بعضی از نوشته ها آمده است : ظاهر حدیث این است : آنچه مورد منه است ریختن آب مرد در رحمی است كه بر او حرام است در این جهت ، به جسب عرف مباشرت دخالتی ندارد. به همین دلیل فقهابا استدلال به این حدیث ، عزل را بر زناكار واجب دانسته اند، چون از حدیث معلوم می شود كه علاوه بر عمل آمیزش ، رخیتن نطقه در رحم ۰ خود حرامی دیگر است .

این استظهار خلاف ظاهر است بار دیگر به متن روایت مرورمی كنیم : (رجل اقر نطفته فی رحم یحرم علیه ) (مردی كه نطفه خود را در رحمی كه بر او حرام است بریزد) سپس به تلقیح مصنوعی مراجعه می كنیم یعنی زنی اسپرم مرد اجنبی را در رحم خود مستقر می كند آیا عنوان فوق بر این كارصدق می كند؟ در این میان شدیدترین عذاب در روز قیامت متوجه چه كسی خواهد بود؟ صاحب اسپرم یازن ؟

اما اینكه فقها عزل را بر زنی واجب دانسته اند به این دلیل است كه شخص زناكار دو عمل خلاف انجام می دهد: یكی زن كه بادخول مجرد تحقق می یابد و دیگری ریختن نطفه به وسیله زنا در رحم زن نامحرم ۰ پس بر زانی دو چیز حرام است : یكی آمیزش و دیگری ریختن منی در رحم زن اجنبی ، این مساله كاملا" از مساله ما جدا است زیرا در این مساله عنوان (اقرنطفته فی رحم ) صدق می كند ولی در مساله مورد نظر این عنوان صادق نیست .

۲- در كتاب من لایحضره الفقیه آمده است : قال النبی الله علیه وآله :لن یعمل ابن آدم عملا" اعظم عندالله عزوجل من رجل قتل نبیااو اماما"اوهدم الكعبه آلتی جعلهاالله قبله لعباد اوافرغ مانه فی امراه حراما

رسول خدا(ص ) فرمود: كارهائی را كه فرزندان آدم انجام می دهند كاری بدترو گرانتر نزد خداوند از كشتن پیامبر یا امام و یا خراب كردن كعبه كه خداوند آن را برای بندگانش قبله قرار داده و یا اینكه مردی نطفه خود را در رحم زنی از روی حرام بریزد،نیست

این حدیث مانند حدیث سابق از حیث سند ودلالت ضعیف است آنچه در حدیث علی بن سالم گفته شد در این حدیث نیز گفته می شود.

۳- مهم ترین دلیل برای اثبات حرمت ، در این قسم این است : در نصوص و فتاوی برای فروج اهمیت خاصی قائل شده اند وكوچكترین شبهه را در آن مانع ازدواج دانسته اند بنابراین مجرد احتمال حرمت در وجوب كف و احتیاط كفایت می كند.

برای نمونه ، صحیح شعب حداد را مورد مطالبعه قرار می دهیم او می گوید: به امام صادق علیه السلام گفتم : مردی از دوستان شماسلام می رساند و می خواهد با زنی ازدواج كند و آن زن شوهری داشته كه او را طلاق داده است ولی طلاقش به طریق سنت نبوده است. او دوست ندارد با این زن ازدواج كند تا از شما اجازه بگیرد امام علیه السلام فرمود: هوالفرج وامرالفرج شدید ومنه یكون الولد ونحن نحتاط فلاتزوجها.

یعنی در این موضوع باید احتیاط شود ما احتیاط می كنیم و او نیز ازدواج نكنید قاتلین به حرمت به این حدیث استناد می كنند و می گویند: اگر جواز تلقیح مصنوعی مورد شك قرار بگیرد نمی توان به اصل برائت استناد كرد بلكه مرجع در اینجا اصاله الاحتیاط است

به نظر می رسد كه حدیث شریف ارتباط چندانی با مساله موردنظر ندارد و این حدیث را در مقاله مستقلی در فصلنامه دیدگاههای حقوقی نشریه دانكشده علوم قضائی و خدمات اداری شماره پنجم وششم سال دوم - بهار و تابستان ۷۶، آورده ام و در آنجا نظریه خود رابه طور تفصیل ارائه داده ام طالبین به آن مراجعه كنند.

از آنچه گفته شد این نتیجه به دست آمد كه تلقیح صنایعی از حیث ادله (كتاب و سنت ) مانعی ندارد و بعضی از دانشمندان مفاسدی بر آن ذكر كرده اند كه آنها یا جزء مفاسد نیستند و یا قابل دفع هستند بنابراین نظریه تبقیح صناعی رابطه نامشروع نیست وكودكان ناشی از آن نامشروع محسوب نمی شوند.

انتقال جنین

یكی از راههائی كه موجب تكون كودك می شود: انتقال جنین است در اینجا یك سئوال مطرح می شود و آن اینكه آیا انتقال جنین از مصادیق قسم اول (رابطه مشروع ) است یا از قسم دوم (رابطه نامشروع ) محسوب می شود؟ و بچه ای كه به وجود می آیاد كودك مشورع است یا نامشروع ؟ انتقال جنین در ۴ مرحله انجام می گیرد:

۱- گرفتن تخمك : توسط سوزنی مخصوص از طریق واژن و دهانه رحم به گرفتن تخمكها اقدام می شود تخمكها را در خارج از بدن در محیط های مخصوص كشت قرار داده و آنها را در داخل فضای مخصوص (یك نوع یخچال ) قرار می دهند.

۲- گرفتن اسپرم از مرد: این عمل به طرق گوناگون انجام می شود بعضی از روشها حرام (استمناء) و بعضی دیگر مجاز است مانند:

آنكه شوهر در اثر تماس با همسر خود تحریك شده بدین وسیله نمونه اسپرم را گرفته و در لوله های مخصوص می ریزند.

۳- پس از تهیه اسپرم آن را با تخمك مخلوط می كنند و این عمل نیز با راههای متعدد انجام می گیرد.

۴- بعد از این مراحل در صورت موفق بون عمل ۰ تخمك ، لقاح یافته و جنین تشكیل می شود در مرحله ۶تا۸سلولی جنین ها داخل لوله مخصوص (لوله انتقال دهنده )۰ سپس از طریق واژن و دهانه رحم به داخل رحم انتقال می یابند.

اقسام انتقال جنین

قسم اول ۰ در این قسم ، تركیب به دست آمده از اسپرم و تخمك ، از زن و شوهر است كه آن را به رحم صاحب تخمك انتقال می دهندزیرا به سبب ضعف كی از آنها یا هر دوی آنها تشكیل جنین از راه آمیزش معمولی ممكن نبوده و از راه انتقال شده است ، این نوع رابطه مشروع بوده و هیچ اشكالی در جواز آن وجود ندارد.

قسم دوم ۰ از تخمك و اسپرم زن و شوهر تشكیل جنین داده به رحم زن نازا انتقال می دهند در این قسم از جهت حكم تكلیفی واینكه آیا انتقال جنین به یك زن نامحرم جایز است یا نه اختلاف نظروجود دارد.

به نظر می رسد كه این كار نیز مشكل شرعی ندارد وادله ای از كتاب و سنت كه در تلقیح صناعی به آنها استناد شده است دراینجا نیز مودر ندارند، بناراین قسم دوم نیز از روابط مشروع بوده و كودك متولد از آن از كودكان مشروع خواهد بود.

قسم سوم ۰ انتقال جنین به رحم اجاره ای ، یعنی گرفتن اسپرم و تخمك از زن و شوهر و تركیب آنها د رخارج و كاشتن آن در رحم اجاره ای این قسم از انتقال جنین نیز مشكل شرعی ندارد وادله ای كه برای اثبات حرمت بر آنها استناد شده است هیچگونه دلالتی بر منع ندارند چنانكه در تلقیح صناعی به طور مشروح بیان شد، بنابراین كودكی كه در اثر این انتقال به وجود می آید ازكودكان مشروع محسوب می شود. از جهت اجاره دادن رحم نیز اشكال شرعی بر آن متوجه نخواهد بود.

از آنچه تاكنون گفته شد نتایج زیر به دست آمد:

۱- كودكان نامشروع در اثر روابط نامشروع به وجود می آیند. ۲- آنچه مسلم است روابط نامشروع كه از آن كودك متكون می شود بر دو قسم است : زنا وتماس زن ومرد نامحرم كه دراثر آن ، زن حامله شود وكودكی به دنیا بیاید مانند تفخیذ ۳- كودكانی كه از راه تلقیخ صناعی و یا انتقال جنین به وجود می آیند كودكان نامشروع نیستند. نگارنده احكام فقهی و حقوقی آنها را در یك مقاله جداگانه ارائه شده در نخستین همایش باروری وناباروری دردانشگاه تهران بررسی كرده است .

در این مقاله به بررسی احكام فقهی و حقوقی كودكان نامشروع كه متولد از زنا و تفخیذ مانند آن می باشند می پردازیم و آنها را در دو قسمت ارائه می شود:

قسمت اول - كودك متولد از زنا

احكام كودك متولد از زنا در دو مرحله بررسی می شود: حقوق خصوصی ، حقوق جزا

مرحله اول - حقوق خصوصی

احكامی در این مرحله مورد بررسی است كه ذیلا" به آنها اشاره می شود:

۱- نسب كودك ناشی از زنا

درباره ولدالزنا دو نظریه وجود دارد: ۱- ولدالزنا به زانی و زانیه ملحق می شود و تنها ارث به حكم نص خاص استثنا شده است. و در بقیه ، احكام نسب بین آنها محفوظ است ،

برای مثال : اگر مردی با زنی زنا كند و از او پسری متولدشود و سپس با آن ازدواج نماید پسر دیگری با نكاح صحیح از او متولد شود پسر بزرگتر چون ناشی از زناست حبوه به او نمی رسد ولی قضای نمازهای فوت شده پدر بر او واجب می شود زیرا كه او فرزند شرعی و عرفی و لغوی او محسوب می شود.

۲- به هیچیك از زانی و زانیه ملحق نمی شود تنها ازدواج زانی با زانیه در لسان فقها با او استثنا شده است یعنی با اینكه ولدالزنا نسبت شرعی با زانی و زاینه نداردازدواج آنهابایكدیگر ممنوع اعلام شده است و برا یاثبات آن به اجماع و صدق ولد ازحیث لغت استثنا شده است محقق (قده ) در شرایع می فرماید (لانه مخلوق من مائه فهوسمی ولدالغه )

این نظریه از شهرت فتوائی برخوردار است بكله صاحبت جواهر (قده ) مساله را اجماعی و ضرروی می داند. و به حدیث شریف فراش نیز استناد شده است .

شایان ذكر است همه كسانیكه بر این نظریه قائل شده اند و ولدالزنا را به زانی و زانیه محلق نمی دانند ازدواج رااستثنا كرده و گفته اند : ولدالزنا از حیث لغت منسوب به زانی و زانیه است و كسی حق ندارد با فرزند خود ازدواج كند و این دلیلی غیر از آیه شریفه حرمت علیكم .... و نباتكم ندارد و همچنین ولدالزنا اگر پسر باشد با زانیه حق ازدواج ندارد و دلیلش : حرمت علیكم امهاتكم می باشد.

در اینجا سئوال این است اگر ولدالزنا بر حسب لغت به زانی محلق می شود ( لانه مخلوق من ماثه ) چه دلیلی وجود دارد كه اوبر حسب شرع نسب نداشته باشد و بر زانی ملحق نشود؟ آیا می توان ادعا كرد كه واژه ولد از معنای لغوی خود نقل شده و در لسان شرع در یك معنای دیگر وضع گردیده است ؟ به عبارت دیگر ولد حقیقت شرعیه دارد؟ پاسخ این سئزال یقینا" منفی است یعنی ولدالزنا همچنان ولد است لغه و شرعا" وعرفا"، زیرا اصل عدم نقل در الفاظ وعدم ثبوت حقیقت شرعیه مخصوصا" در ولد، ایجاب می كند كه نسب در زنا نیز ثابت شود. آیا می توان گفت : كه زانی و زانیه در اثر جنایت بچه ای به دنیا بیاورند و مجاز باشند او را رها كرده و هیچگونه مسئولیتی در بربر آن نداشته باشند؟ نفقه اش ، حضانت و نگهداریش و تعلیم وتربیتش به عهده دیگران یا بیت المال باشد؟

بنابراین حق با كسانی است ه نظریه اول را انتخاب كرده وتنها ارث را استثنا نموده اند، از تعبیر فقها نیز چنین مستفادمی شود. شیخ در كتاب النهایه می گوید: (ولاترثه ابواه ) شهید در لمعه می نویسد: (ولدالزنا یرثه ولده و زوجته لاابواه )۹ در مستندالشیعه آمده است : ( ولدالزنا لایرث من والده الزانی و لامن ) .

در منهاج الصالحین می گوید: لودالزنا لایرثه ابوه الزانی و لامن تیقرب به )

امام (قده ) در تحریر الوسیله می فرماید (الرابع (من موانع الارث ) التولد من الزنا)

مانع بودن زنا از ارث به این معنی است كه در ولدالزنا مقتضی توارث (نسب ) وجود دارد، ولی زنا مانع از تاثیر آن است چنانكه در قتل و كفر چنین است ، یعنی در قاتل و كافر نسب موجود است ، ولی تقل وكفر مانع از ارث است در عبارات فوق نیز زانی و زانیه پدر ومادر فرض شده وتنه توارث از آنها نفی شده است .

كسانی كه در ولدالزنا نسب شرعی قائل نیستند و می گویند:

(ولایثبت النسب مع الزنا) به ادله ذیل استناد می كنند:

۱- اجماع فقها یامامیه ، صاحب جواهر(قده ) به اجماع محصل و منقول استناد می كند. بدیهی است كه اجماع محصل صاحب جواهرنسبت به ما اجماع منقول است ، بنابراین ، ما اجماع محصل نداریم .

اجماعی كه در این مورد ادعا شده است از چند جهت قابل مناقشه است " اولا" چنین اجماعی اجماع مصطلح نیست ، زیرا مدرك اجماع كنندگان معلوم یا لااقل محتمل است و آن حدیث شریف فراش است. اعتبار این اجماع به اندازه اعتبار حدیث فراش است و دلالت آن نیز خالی از اشكال نیست چنانكه خواهد آمد.

ثانیا" اجماع خواه محصل باشد و خواه منقول هنگامی حجت است كه كاشف از قول معصوم باشد. وگرنه خود اجماع قطع نظر ازكاشفیت اعبتاری ندارد و احراز كشف برای ما مشكل بكله غیر ممكن است ، چنانكه در اصول ثابت شده است. ثالثا"، فقهای امامیه بلكه فقهای اهل سنت و جماعت بر عدم توارث اجماع كرده اند از كلماتشان نفی نسب استفاده نمی شود گرچه بعضی از آنها بعد از نفی توارث نسب را نیز نفی كرد اند، ولكن نمی توان گفت همه كسانی كه توارث رانفی كرده اند نسب را نیز نفی كرده اند.

۲- حدفیف شریف (الولدببفراش وللعاهرالحجر) این حدیث ازحیث سند مشكلی ندارد میان همه فرق مسملین به صحت و تواتر معروف و شناخته شده است ولی از جهت دلالت می توان آن را مورد مناقشه قرار داد، زیرا حدیث در مواردی كاربرد دارد كه كودك مردد باشدبین دو نفر كه یكی فراش و دیگی زناست. در این صورت كه ممكن است ولدبه هر یك از آنها محلق شود، با این حدیث جانب فراش تقویت می شود و ولد به صاحب فراش ملحق می گردد. اما در مواردی كه فراش وجود ندارد مانند زنا با زن بیوه یا با زنی كه شوهرش از او دور است و ولد بر او ملحق نمی شود یا فاصله ولادت با نزدیكی صاحب فراش (شوهر كمتر) از ۶ ماه است ، نمی توان گفت (الولدللفراش ) ایجاب می كند كه ولد به فراش ملحق شود.

محقق خوئی (قده ) در این خصوص می فرماید: (واما ماورد من ان الولد للفراش و للعاهر الحجر فهوحكم ظاهری فی مقام ترددالولدبین كونه ولدالمن یجوزله نكاح الامراه وكونه ولداللزانی ولیس فی مقام بیان حكم واقعی ) .

یعنی حدیث فراش در موارد مشكوكه جریان دارد در جاهائی كه معلوم نباشد كودك از چه كسی به وجود آمده است ؟ زانی یا صاحب فراش ، در مقام بیان حكم واقعی نیست .

از گفته های گذشته این نتیجه به دست آمد كه اولا"، ولد حقیقت شرعیه ندارد، بلكه هرچه از عرف و لغت درباره ولد فهیمیده می شود در لسان شرع نیز همان مراد است و در صورت شك جریان دو اصل معتبر یعنی اصاله عدم النقل در الفاظ و عدم ثبوت حقیقت شرعیه ، بلااشكال است .

ثانیا"، شارع مقدس نسب را از زنا نفی نكرده و در هیچ نصی نیامده است كه ولاالزنا ولد نیست و یا پدر شرعی ندارد ونفی توارث نیز دلالت به نفی نسب نمی كند، پس همه احكام نسب در باب زنا نیز مترتب می شود.

در اینجا لازم است رای وحدت رویه هیئت عمومی دیوان عالی كشور در خصوص كودك نامشروع ذكر شود:

رای شماره ۶۱۷-۳/۴/۱۳۷۶ رای ودحت رویه هیئت عمومی دیوانعالی كشور بموجب بندالف ماده یك قانون ثبت احوال مصوب سال ۱۳۵۵یكی از وظایف سازمان ثبت احوال ، ثبت ولادت و صدور شناشنامه است ومقنن در این مورد بین اطفال متولد از رابطه مشروع و نامشروع تفاوتی قائل نشده است .

و تبصره ماده ۱۶و ماده ۱۷ قانون مذكور نسبت به مواردی كه ازدواج پد رومادر به ثبت نرسیده باشد و اتفاق در اعلام ولادت و صدور شناسنامه نباشد یا اینكه ابوین طفل نامعلوم باشد تعیین تكلیف كرده است ، لكن در مواردی كه طفل ناشی از زنا باشد و زانی اقدام به اخذ شناسنامه ننماید با استفاده از عممات و اطلاق مواد یاد شده و مساله ۳و۱۴۷ از موازین قضائی از دیدگاه حضرت امام خمینی (رضوان الله تعالی علیه ) زانی پدر عرفی طفل تلقی و نتیجه كلیه تكالیف مربوط به پدر از جمله اخذ شناسنامه بر عهده وی می باشد و حسب ماده ۸۴۴ قانون مدنی صرفا" موضوع توارث بین آنها منتفی است و لذا رای شعبه سی ام دیوان عالی كشور كه با این نظر مطابقت دارد به نظر اكثریت اعضاء هیئت عمومی دیوانعالی كشور موجه و منطبق موازین شرعی و قانونی تشخیص می گردد.

این رای باستناد ماده واحد قانون مربوط به وحدت رویه قضائی مصوب تیرماه سال ۱۳۲۸ برای شعب دیوان عالی كشور و دادگاهها در موارد مشابه لازم الاتباع است .

( به نقل از مجموعه قوانین سال ۱۳۷۶ ص ۴۸۷، رای شماره ۶۱۷- ۳/۴/۱۳۷۶).

با تصویب این رای ، كودك متولد از زنا برحسب عرف فرزند زانی محسوب و كلیه احكام ولد غیر از توارث بر این كودك ثابت می شود. البته اگر نسبت تنها عرفی باشد و شرعا" ثابت نشود كه زانی پدر شرعی ولدالزناست غیر از توارث بعضی از احكام دیگر نیز منتفی خواهد بود.

برای مثال : اگر نسب شرعی ثابت نشود كودك نامشروع در حال صغر در حكم اسلام نمی شود و احكام اسلام نیر بر او مترتب نمی گردد در مباحث آینده در بحث بررسی حقوق جزا به بعضی از آنها اشاره خواهیم كرد. نتیجه مباحث قبلی این شد: نسب بانكاح صحیح و با وطی به شبهه هر چند با محارم باشد و با زنا نیز ثابت می شود همانطور كه در نسب صحیح شرایطی لازم است تا كودك به پدر مشروع خود ملحق شود در نسب فاسد(زنا) نیز این شرایط ضرورت دارد. بنابراین مباحث كودك ناشی از زنا در دو مبحث بررسی می شود: اثبات ناشی از زنا، آثار و احكام نسب ناشی از زنا.

مبحث اول - اثبات نسب پدری ولدالزنا

گاهی اتفاق می افتد كه انتساب طفل به زانی مورد اختلاف قرار گیرد و شخص زانی آن را انكار یا ادعا نماید در مورد اختلاف با چه شرایطی می توان نسب طفل را به زانی اثبات كرد؟

قبل از بیان شرایط اثبات نسب پدری لازم است موارد اختلاف بررسی شو و آنها به قرا رذیل است :

۱- زانی با صاحب فراش اختلاف داشت باشند، در صورتی كه شرایط الحقا در هر یك از آنها وجود داشته باشد، ولد به صاحب فراش (شوهر) ملحق می شود ودلیل آن حدیث معروف (الولدلفراش و للعاجر الحجر) است هر چند ولد به ظاهر و قیافه شبیه زانی باشد.

۲- اختلاف زانی با كسی كه وطی به شبهه كرده و هریك از آنها ولد را ملحق به خود می دانند، در این قسم نیز شرایط الحاق ، كه در آینده به آنها اشاره خواهد شد. در هر دو وجود دارد.ازكلمات بعضی از فقها مستفاد می شود كه وطی به شبهه فراش و ولد به حكم (الولدللفراش ) به او ملحق می شود.

این نظریه از كلمات بعضی از فقها، استظهارمی شود چنانكه صاحب حدائق می گوید: اگر شوهر با زن خود نزدیكی كند و وطی به شبهه نیز با آن زن اتفاق بیافتد و كودكی متولد شودكه شرایط الحاق را به هر دو داشته باشد در اینجا راه حل منحصر به قرعه است ، چون زن نسبت به هر دو فراش است .

چنانكه ملاحظه می شود در نظر صاحب حدائق مرد اجنبی صاحب فراش شنخته شده است. در مساله مورد نظر نیز بنابراین نظریه ولد به واطی به شبهه ملحق می شود به حكم الولدللفراش مر زانی مطرود و مردود می گردد.

در حقوق مدنی مرحوم دكتر امامی نیز آمد است : (فرع ۲-هرگاه با زنی كه وطی بشبهه شده است واطی مزبور یا شخص دیگری نیز زنا كرده باشد و بتوان با احتساب مدت حمل ، طفل متولد از زن مزبور را ناشی از هر یك از دو عمل زنا و شبهه دانست ، بدستور قاعده فارش مذكور در ماده (۱۱۵۸) قانون مدنی طفل متولد از شبهه می گردد، مگر آنكه خلاف آن ثابت شود، زیرا بصرف احتمال تولد طفل از زنا نمی توان از جریان اماره فراش جلوگیری نمود همچنانكه احتمال مزبور مانع از جریان اماره فراش در طفل متولد از نكاح صحیح نمی گردد.

به نظر می رسد كه مر اجنبی فراش نیست ، بلكه فراض اختصاص به شوهر دارد و یا هر یك از زن و شوهر فراش یكدیگرند برای اثبات این نظریه به كلمات كارشناسان فن توجه فمرائید:

۱- در لسان العرب درماده فراش آمده است : الولدللفراش و للعاهر الحجر معناه انه لمالك افراش وهوالزوح والمولی وهذا من مختصر الكلام كقوله تعالی : واسال القریه یرید اهل القریه .

از این عبارت فهمیده می شود كه مراد از فراش در حدیث مالك فراش (زوج است )

۲- جوهری می نویسد: (الفراش واحدالفرش و قدیكنی به عن المرا) در نظر جوهری نیز مراد از فراش زوجه است .

۳- در تاج العروس آمده است : (ومن المجاز الفراش زوجه الرجل و یقال لامراه الرجل هی فراشه وازاره ولحافه ومن ذالكه قوله صلی اللته علیه وآله : (الولدللفراش وللعاهر الحجر) معناه نه لمالك الفراش وهو الزوج والمولی .

از این عبارت نیز استفاده می شود كه مراد از فراش زوجه است ، لكن بعد از این كلامی دارد دال بر اینكه فراش زوج و زوجه است از ابی عمرو نقل می كند كه : (الفراش الزوج والفراش الزوجه )

۴- راغب در مفردات می نویسد: (و كنی بالفارش عن كل واحد من الزوجین فقال النبی صلی الله علیه واله الوله للفراش ) ۰ به نظر راغب نیز هر یك از زوج و زوجه فراش یكدیگرند.

۵- در كتاب وافی آمده است : (الولد للفراش ای مالك الفراش و هوالزوج ) .

۶- علامه بجنوری در تعریف فراش می نویسد: (و اما الفراش فهی عباره عمایفرش لنوم اولغیره وهیهناكنایه عن الزوج الشرعی باعتباران من هوزوج شرعاكان له حق ان ینام معهافیه شرعا" و یتمتع منها) .

به نظر علامه بجنوردی هم ، فراش زوج است ، یعنی او در حقیقت مالك فراش است .

نتیجه می گیریم كه در مساله مورد نظر هیچكدام از زانی ومشتبه فراش محسوب نمی شوند پس بنابر مبنای مشهور كه برای ولدزنا نسب قائل نیستند، ولد بر مشتبه ملحق می شود نه به خاطر خدیث الفراش بكله به خاطر مبنائی كه دانرد: نسب با شبهه ثابت می شود و باز ناثابت نمی شود ولی بنا بر مبنائی كه ما اختیار كردیم دعوی با قرعه حل وفصل می شود.

۳- در صورتی كه دو نفر با یك زن نامحرم مرتكب زنا شوند و از آن زن كودكی متولد شود كه مردد بین آن دو نفر باشد، هیچكدام از آن دو مالك فراش نیستند، بنابر مشهور ولد بر آنان ملحق نمی شود. اما بر ثبوت نسب بر زانی مودر، مورد قرعه است. (كل مجهول ففیه القرعه )

۴- اگر زانی والد را از خود نفی كن هرچند شرایط الحاق نیز وجود داشته باشد، بنا بر مبنای مشهور ولد از او نفی نمی شود، بلكه نفی ولد از زانی نیازی به نفی زانی ندارد، كودك متولد از زنا بر این مبنی خود به خو از زانی منتفی است .

نفی زانی در بعضی از احكام نتیجه می دهد مثلا"، اگر كودك دختر باشد و نفی زانی را معتبر بدانیم این سئوال پیش می آید: آیا زانی می تواندبا این دختر كه اورا از خود نفی كرده است ، ازدواج كند؟ از این نظر كه زانی او را از خود نفی كرده است ، رابطه خونی و پدر و دختری بین آنان وجود ندارد، پس حرمت سببی نخواهند داشت و اگر مبنای مشهور را بپذیریم و بگوئیم كه زنا نیز نشر حرمت می كند، این دختر یا دختر زانی است و واقعیت یا نفی ولد تغییر نمی كند و یا ربیبه زانی است یعین چون زانی با مادر او زنا كرده و دختر او در حكم ربیبه اوست و به حكم (وربائبكم اللتی فی حجوركم من نساء كم اللتی دخلتم بهمن ) نمی تواند با او ازدواج كند.

ولی بنابر مبنای نسب ، كسی كه اقرار می كند و یا بنبیه قائم است كه ب زنی زنا كرده است و شرایط الحاق ولد در او جمع است ، آیا می تواند ولد را از خو نفی كند و خود را از مسئولیتهایئی كه در پی دارد برهاند؟

در باب لعان آمده است : در نفی ولد لعان هنگامی مشروع است كه زن به عقد دائم درآمده باشد واما ولد عقد موقت بدون لعان نیز منتفی می شود: هر چند اگر علم به انتقاء ولد نداشته باشد جایز نیست ولد را از خود نفی كند. اگر بداند با همسر موقت خود نزدیكی كرده به گونه ای كه ممكن است از این نزدیكی بچه ای متكون شود و یا اقرار به نزدیكی نماید، با وجود این بچه را از خود نفی كند، بچه منتفی نمی شود و از او چنین انكاری مسموع نیست مانند زن دائم .

این عبارت هر چند در خصوص عقد موقت آمده است و مساله مورد نظر زناست لكن همان ملاك در اینجا نیز هست یعنی گفته می شود اگر زانی یا اقرا رنماید با زن نامحرم نزدیكی كرده به گونه ای كه ممكن است از این نزدیكی این بچه به دنیا آمده باشدچگونه می تواند آن را از خود نفی كند؟

 

شرایط الحاق ولد به زانی

هیچكس را نمی توان به زنا محكوم كر و هیچ كودكی را نمی شود ولدالزنا خواند حتی اگر زنی كه شوهر نداردحامله شودنمی توان گفت فرزندی كه در شكم دارد از زنا متكون شده است. در مبانی تكمله المنهاج آمده است. زنی كه شوهر ندارد اگر حامله شود حد بر او جاری نمی شود، زیرا محتمل است حمل به وسیله های دیگر به وجود آمده باشد.

در تحریر الوسیله می فرماید: اگر زنی كه شوهر ندارد حامله شود حد بر او جاری نمی شود مگر اینكه زن چهار بر بر زنا اقرار نماید یا بینه بر آن اقامه شود و كسی حق ندارد از او سئوال واز واقعه تفتیش نماید. بنابراین ، نمی توان بچه ای را كه از یك زن بیوه متولد شده ولدالزنا خواند و همچنین زنی كه شوهر دارد اگر بامر اجنبی زنا كند و حامله شود به این كودك نیز نمی توان ولالزنا گفت ، زیرا او تحت شرایطی به پدر خود كه صاحب فراش است ملحق می شود نه به زانی .

۱- اثبات زنا و اینكه مادر طفل با یك مرد اجنبی زنا كرده است. مخفی نمایند كه در اثبات نسب بنابر بعضی از نظریه ها مجرد دخول كافی نیست ، بلكه باید با انزال منی توام باشد چنانكه امام (قده ) در تحریر الوسیله در شرایط اثبات نسب می فرماید: الدخول مع الانزال سپس می فرماید: و فی الدخول بلاانزال اشكال ۰ ود منهاج الصالحین آمده است : الاول الدخول مع العكم بالانزال اواحتماله اوالانزال علی فم الفرج .

در ولدالزنا مهم چنین شرطی لازم است اگر مردی با زنی بیوه زنا كند بدون انزال منی و آن زن بعدها حامله شود بچه به زانی محلق نمی شود و فرزند او به حساب نمی آید و نمی توان به آن كودك ولدالزنا گفت : در نتیجه این زانی هیچگونه مسئولیتی در قبال آن كودك ندارد و بلكه می تواند با آن ازدواج كند اگر زنا نشر حرمت كند.

۲- فاصله زنا با ولادت كمتر از شش ماه نباشد. چون اقل حمل شش ماه است اگر فاصله زنا و تولد كمتر از شش ماه باشد معلوم می گرددكه قبل از زنا در رحم زن منعقد شده و ربطی به زانی ندارد، البته این شرط در جائی است كه طفل به طور كامل به دنیا آمده و مطابق نظریه كارشناسان می تواند زندگی استقلالی داشت باشد، یعنی سقط نشده باشد وگرنه كمتر از شش ماه سقط جنین مانع الحاق نمی شود

برای مثال ، اگر مردی با زنی زنا كند و زن حامله شود و بعداز پنج ماه كودك متولد شود و در اثر ناقص بودن نتواند به زندگی استقلالی دادمه بدهد و بمیرد این كودك از زانی نفی نمی شود بلكه به او ملحق می گردد.

۳- بیش از اقصای حمل از تاریخ نزدیكی تا زمان تولد نگذشته باشد وگرنه معلوم می شود كه نطفه كودك بعد از زنا و از یك نطفه دیگر منعقد شده است. در اقصای حمل بین فقهای امامیه اختلاف نظر وجود دارد مشهور آن را نه ماه دانسته اند و عده ای مثل شیخ طوسی در كتاب مبسوط و محقق صاحب شرایع آن را ده ماه ذكر كرده اند و گروهی دیگر مانند شهید ثانی در مسالك وامام میتی (قده ) در تحریرالوسیله و محقق خوئی در منهاج الصالحین آنرایكسال دانسته اند نگارنده بحث مفصلی در این زمینه آورده است ( به شماره سه فصلنامه دیدگاههای حقوقی مراجعه شود).

با توجه به شرایط سه گانه فوق كه برا یتحقق و اثبات ولدالزنا مقرر شد معلوم گردید ه بعد از اجتماع آنها عنوان ولدالزنا مصداق پیدامی كند واحكامی بر آن مترتب می شود كه آنها درمبحث آتی بررسی می شود.

مبحث دوم - د آثار نسب ناشی از زنا

دراین مبحث آثار نسب ناشی از زنا در دو مرحله بررسی می شود:

۱- احكام فقهی و حقوقی ۲- احكام حقوق جزا

مرحله اول احكام فقهی و حقوقی مدنی كه عبارتنداز:"

۱- اسلام ولدالزنا

كودكان در اسلام وكفر تابع پدر ومادر خود هستند بچه مسلمانها محكوم به اسلامند و فرزندان كفار حكم كفار را دارند، اكون باید دید كودكی كه از زنا متولد شده است چه حكمی دارد؟ این سئوال در كودكان كفار نیز مطرح است ، یعنی اگر مرد كافر با زن كافر زنا كند، فرزندی كه نتیجه این زناست چه حكمی دارد؟

به بعضی از فقها نسبت داده شده است كه ولدالزنا كافر است حتی اگر به حد بلوغ برسد و اسلام را بپذیرد.

لكن این نظریه ضعیف است وادله ای به آنها استناد شده است قابل اعتماد نیست. و اما ولدالزنای غیر بالغ مشهور فقها را عقیده بر این است كه چون او نسب ندارد، نه خود مسلمان است ،چون بلاغ نیست و نه در حكم اسلام است ، چون پد رومادر شرعی ندارد و همچنین كودكی كه از آمیزش یك مرد و یك زن كافر به وجود آمده است نه كافر است ، زیرا به حد بلوغ نرسیده واسلام را اظهارنكرده است و نه در حكم كفر است ، زیرا پدر ومادر قانونی ندارد، در نتیجه بچه متكون از زنا نه مسلمان است ونه كافر خواه پدر ومادر طبیعی او مسلمان باشند خواه كافر و خواه یكی مسلمان ودیگری كافر، در حكم اسلام و كفر هم نیست و نه احكام اسلام بر او جاری می شود و نه احكام كفر.

ولكن بنابر مبنائی كه ما اختیار كردیم و گفتیم ولدالزنا نسب دراد و تنها از ارث محروم است و در سایر جهات شرعا" ولغه بر زانی و زانیه ملحق می شود، ولدالزنا نیز مانند سایركودكان مشروع د رحكم اسلام است و ولد الزنائی كه نتیجه زنای دو كافر است نیز به پدر ومادر طبیعی خود ملحق است ودر حكم كفرمی باشد.

آثاری كه بر این دو مبنی در اینجا مترتب می شود بعضی از آنها را در این مرحله و بعضی دیگر را در مرحله بعدی ضمن بررسی احكام حقوق جزا مورد مطالعه قرار می دهیم .

۱- كودكی كه از زنا متولد شده است اگر به سن شش سالگی برسدو بمیرد، آیا نماز میت بر او واجب می شود؟ اختلاف نظر وجود دارد: بنابر مبنای مشهور واجب نیست ، زیرا نماز میت بر میتی واجب است كه مسلمان و یا در حكم اسلام باشد. و ولدالزنا بنابراین مبنا در حكم مسملان نیست. ولی اگر او را صاحب نسب بدانیم و برای او نیز پدر ومادر شرعی قائل بشویم ، او نیر مانند كودكان مشروع درحكم مسملمان خواهد بود وآثار اسلام از جمله نماز میت بر جنازه او واجب خواهد بود.

۲- ذبیحه ولدالزنا قب لاز بلوغ واظهار اسلام چه حكمی دارد؟ یكی از شرایط ذبح شرعی این است كه ذابح مسلمانان و یادر حكم اسلام باشد، در كتاب شرایع آمده است :

(اماالذابح فیشترط فیه الاسلام اوحكمه ) ۰

اگر ولدالزنا نسب نداشته باشد در حكم اسلام نیست وذبیحه او نیز حرام بلكه میته خواهد بود، ولی اگر او را صاحب نسب بدانیم و زانیه را به او پدر ومادر شرعی به حساب آوریم ، ذبیحه اومانند سایر كودكان مشروع حلال خواهد بود.

۳- كودكان كفار و مسملانان در طهارت و نجاست تابع پردان و مادران خودهتسند. سید یزدی (قده ) در عروه الوثقی می نویسد:

(ولدالكافر یعبه فی النجاسه ) یعنی بچه كافر در نجاست تابع پدر خود می باشد و سپس می فرماید: در نجاست بچه كافر فرقی میان بچه مشروع ونامشروع نیست و اگر یكی از پدر ومادر مسلمان باشد فرزند تابع مسلمان است مگر اینكه متولد از زنا باشد، بلكه مطلقا" تابع پدر یا مادر مسلمان است .

در این فرع نیز اگر زانی و زانیه پدر ومادر شرعی ولدالزنا باشند در طهارت و نجاست تابع پدران ومادران خودهستند، ولی بنا بر مبنای مشهور فرزندان نامشروع خواه از كافر باشند وخواه از مسلمانان در طهارت ونجاست تابع زانی و زانیه نخواهند بود. مقتضای قاعده در مورد آنان طهارت خواهد بود: یعنی لازمه مبنای مشهور طهارت ولدالزناست خواه متولد از كافر باشد و خواه از مسلمانان در اینجا یك مشكل پیش می آید و آن اینكه كودك مشروع و قانونی در كفار محكوم به نجاست می شود و كودك متولد از زنا به حكم قاعده طهارت ، طاهر خواهد بود، و این بعید است. فروعات دیگری نیز در اینجا وجود دارد كه بعضی از آنها در بحث حقوق جزا خواهد آمد.

۲- توراث

ولدالزنا از زانی و زانیه ارث نمی برد و آنها نیز ازولدالزنا ارث نمی برند، همچنین اقارب پدر و مادر از این كودك و از آنها ارث نمی برد. در این حكم فرقی میان مبناها وجود ندارد، البته نفی توارث بین ولدالزنا و زانی اجماعی است و مخالفی در این حكم حتی از عامه نیز وجود ندارد، در كتاب الفقه الاسلامی وادلته آمده است : (وكل من ولدالزنا ولداللعان لاتوارث بینه و بین ابیه و قرابه ابیه بالاجماع ) یعنی میان ولدالزنا و ولدلعان ومیان پدر آنها واقربای پدری شان توراث وجود ندارد.

و اما توارث بین او و مادر و اقربای مادرش در حد اجماع نیست. در این خصوص نیز میان فقهای عامه اتفاق نظر وجود دارد. در كتاب منهاج الصالحین آمده است : ( و فی عدم ارث امه الزانیه و من یتقرب بها اشكال ) یعنی حكم به اینكه مادر ولدالزنا و اقربای او از ولدالزنا ارث نمی برند، مشكل است. گروهی از فقها از جمله صدوق (قده ) به توارث قائلند.

ناگفته نماند ه عدم توارث دلیل بر انتفاء نسب نیست ، بلكه این دو قابل حمعند، ممناست كسی فرزند كسی باشد(شرعا" ، لغه و عرفا") لكه بین آنه توارث نباشد چنانكه در قتل وكفر ورق نسب وجود ندارد، ولی توارث منتفی است .

۳- محرمیت وازدواج

محرمات ، یعنی كسانیكه ازدواج با آنها حرام است ، سه دسته اند: نسبی ، ررضاعی و قرابت سببی (قرابت بالمصادره ) قاعده كلی در قرابت نسبی این است : همه كسانیكه با انسان قرابت نسبی دارند بر انسان محرمند و نم شود با آنها ازدواج كرد به جز دخترعموها، دخترعمه ها، دختردائی ها ودخترخاله ه و آنها هفت گروهند كه درآیه شریفه ( حرمت علیكم امهاتكم وبناتكم و عماتكم وخالاتكم و بنات الاخ و بنات الاخت ، به آنه اشاره شده است .

در اینجا سئوال این است كه آیا این گروهها بر ولدالزنا نیز حرام است ؟همه فقهامعتقدند كه ولدالزنا نمی تواند با اشخاص نامبرده ازدواج كند. از كتب فقهی مستفاد می شود كه این حكم اجماعی است .

محقق در شرایع می گوید: ازدواج زانی و زانیه با ولدالزنا حرام است ، (لانه مخلوق من مائه فهو یسمی ولدالغه )

نتیجه این استدلال این است در جائی كه ازدواج با محرمات نسبی ، كه از نكاح صحیح متولد شده اند. ممنوع باشد ازدواج با اقربای نسبی ، كه از زنا متولد شده اند، نیز ممنوع است ،بنابراین كودك اگر دختر باشد زانی نمی تواند با او ازدواج كند و اگر پسر زانیه كه مادر اوست نمی تواند با او ازدواج نماید خواهرمادرش خاله او و خواهر پدرش عمه او محسوب می شود و به حكم آیه شریفه : (عماتكم و خالاتكم ) با ازدواج با آنها نیز حرام می شود.

بعضی معتقدند كه احكام د رشرع یا قانون بر دو قسم است : احكامی كه مبتنی به رابطه خونی و طبیعی است مانند حرمت نكاح با محارم در این حكم فرق نمی كند نسب صحیح باشد یا فاسد چون در نسب فاسد(مانند زنا) نیز رابطه خونی و طبیعی وجود دارد. احكامی كه مبتنی بر نسب و رابطه شرعی است. از این مقدمه نتیجه می گیرند كه ولدالزنا شرعا" و قانونا" ولد نیست ولی به اعتبار طبعی و خونی ولد محسوب می شود و به عبارت دیگر بعضی از احكام بر ولد طبیعی وخونی مترتب می شود مانند حرمت ازدواج و بعضی دیگر بر ولد شرعی و قانونی مترتب می گردد مانند توارث بنابراین ، چون ولدالزنا ولد شرعی و قانونی نیست ارث نمی برد و چون ولد طبیعی و خونی است ، حرمت ازدواج برآن ثابت می شود.

این تحقیق در مقام ثبوت وتصور قابل توجیه است ولكن درمقام و مرحله اثبات مشكل است ، زیرااگر ادله احكام را در نظر بگیرید و آیات شریفه ارث و محرومات نسبی را مورد مطالعه قرار بدهید روشن می شود كه ولد در همه آیات فوق به یك لسان است و تفكیك بین آنها بدون دلیل است. در حرمت نكاح آیه شریفه می فرماید: (حرمت علیكم امهاتكم و بناتكم ) و در ائه ارث می فرماید: (یوصیكم الله فی اولاد كم للذكر مثل حظ الانثیین ) به چه دلیل مراد از بنات د رآئه اول نسب خونی و طبیعی است ولی در آیه ارث نسب شرعی و قانونی است. هرچند دلیل خاص وجود دارد كه ولد ناشی از زنا ارث نمی برد اما این دلیل نمی شود كه او شرعا ولدنیست .

از آنچه گفته شد نتیجه می گیریم كه مراد از ولد در آیه تحریم نكاح و آیه ارث و آیات دیگر همان معنی لغوی و عرفی و طبیعی است نهایتا" در ائه ارث به وسیله نص خاص ارث از ولدالزنا منع شده است چنانكه قاتل وكافر ورق نیز ار ارث محروم شده اند.

 

۴- حضانت و ولایت

حضانت یعنی نگهداری وتربیت اطفال ، ولایت یعنی حفظ و اداره اموال آنها، حضانت و ولایت از زمان تولد آغاز می شود و تا زمان بلوغ و رشد كودك ادامه می یابد با این تفاوت كه خضانت در پسرها تا دوسال (دوران شیرخوارگی ) و در دخترهاتا ۷ سالگی تحت شرایطی حق مادران است .

در اینجا سئوال این است كه حضانت و ولایت كودك ناشی از زنابه عهده چه كسی است ، بنابر مبنای مشهور، زانی و زانیه حق حضانت و ولایت بر كودك ناشی از زنا ندارند چون پد رومادر او محسوب نمی شوند.

در حقوق مدنی دكتر امامی آمده است : (حق ولایت پدر و جدپدری و همچنین حق حاضنت مادر وپدر چنانكه از مواد مربوط استنباط می شود از آثا رنسب قانونی است. و بین پدر ومادر طبیعی طفل متولدازآنان ، رابطه قانونی موجودنیست و طفل متولد از زنا ملحق بزانی نمیشود، بنابراین پدر ومادر طبعی حق ولایت و حضانت برطفل طبیعی خودندارند، ولی چون طفل احتیاج به نگاهداری دارد و این امر از واجبات كفائی می باشد ود رومادر كه موجب ایجاد طفل مزبور شده اند در نگاهداری از او اولی از دیگران میباشند) .

و اگر بپذیریم كه نسب با زنا نیزثابت می شود و ولایت در اینجا به عده پدر ومادر یعنی زانی و زانیه است .

سئوال دیگر : اگر زن زانیه شوهر داشته باشد، آیا می توان گفت او بر كودك ناشی از زنا حق حضانت دارد هر چند شرعا" وعرفا" ولغه مادر شناخته شود؟ به نظر می رسد كه در اینجا، هم شوهر زن می تواند او را از حضانت منع كند و هم زانی می تواند فرزند خودرا از او بگیرد و هم می توان بر حسب نص و دلیل او رااز حق حضانت محروم كرد، زیرا در حدیث آمده است (المراه احق بالولدمالم تتزوج اگر مردی زن خود را مطلقه كند و پسر كمتر از دو سال و دختر كمتر از ۸ سال داشته باشد حضانت آنها به عهده زن مطلقه است ، ولی اگر این زن بعد از خروج عده با یك مرد دیگر ازدواج نماید حق حضانت از او ساقط می شود. به حكم نص و فتوی می توان به سقوط حق حضانت از زانیه حكم كرد، زیرا این زن از ابتدا زن دیگری بوده و با مرد زانی كه پدر كودك است ارتباطی نداشته است اگر ازدواج در اثنا موجب سقوط حق حضانت باشد، ازدواج بدوی و سابق به طریق اولی مسقط خواهد بود. اگر زن زانیه بیوه باشد كودك ناشی از زنا در اختیار او گذاشته می شود و حق حضانت براو محفوظ می ماند تا زمانی كه با یك مرد دیگر ازدواج كند.

نتیجه بحث این شدكه كودك ناشی از زنا اگر پسر باشد حضانت او تا دو سالگی و اگر دختر باشد تا ۷ سالگی حق مادر است و بعد از آن به عهده پدر خواهد بود و حق ولایت نیز از آن پدر یا جد پدری است و فرقی میان كودك ناشی از نكاح صحیح و یا زنا وجود ندارد.

۵- نفقه

نفقه كودك ناشی از زنا به عهده چه كسی است ؟ وآیاپدرنامشروع بر كودك نامشروع واجب النفقه است ؟ در كتاب حقوق مدنی آمده است : طفل متولد از زنا حق نفقه بر اقارب خود ندارد و همچنین ارقاب نسبت به او از این حق محرومند، زیرا حق اتفاق چنانكه از مواد مربوط استنباط می شود از آثار نسب قانونی می باشد و طبق ماده (۱۱۶۷) قانون مدنی و طفل متولد از زنا ملحق بزانی نمیشود.

ولكن بنابرمبنای دیگر كه ولدالزنا به زانی وزانیه ملحق می شود ثبوت نفقه بر زانی بلااشكال است ، بنابراین طفل متولد از زنا حق نفقه بر اقراب خود دارد بر پدر و جدپدری واجب است به ترتیب نفقه او را بدهند و همچنین پدر و جد پدری در صورت فقر و نیازشان حق نفقه بر طفل ناشی از زنا را دارند.

 

كودك ناشی از زنا در سه مرحله حق نفقه بر زانی دارد:

۱- دوران حمل ، در دوران حاملگی بر مرد زانی كه پدر حمل محسوب می شود واجب است نفقه زن را بپردازد، زیرا در فقه و حقوق اسلامی آمده است :زنی كه طلاق او باین است در مدت عده استحقاق نفقه از شوهر خود را ندارد مگر اینكه حامل باشد و كتاب و سنت بر این حكم صراحت دارد.

كتاب : (وان كن اولات حمل فانفقوا علیهن حتی یضعن حملهن ) اگر آنان باردار باشند بر آنان نفقه بدهید تا زمانی كه وضع حمل كنند.

روایات : در صحیحه محمدبن قیس آمه است : ( و علیه نفقتها بالمعرف حتی تضضع حملها) مطابق این حدیث نیز نفقه زن در مدت حمل به عهده شوهر است .

قانون مدنی : ماده (۱۱۰۹) قانون مدنی نیز بر این حكم ناظر است : (نفقه مطلقه رجعیه در زمان عده بر عهده شوهر است مگر اینكه طلاق باین باشد زن حق نفقه ندارد مگر در صورت حمل از شوهر خود كه در این صورت تازمان وضع حمل حق نفقه خواهد داشت ) .

از كتاب و سنت استفاده می شود كه نفقه دایر مدار حمل است ، یا برای حمل است و یا به خاطر حمل است ، نكاح صحیح ، طلاق و فسخ ، رجعی و باین مدخلیت ندارد، بنابراین در ساله موردنظر نیز مناط نفقه كه همان حمل است وجود دارد بلكه بعضی از فقها فرموده اند كه این نفقه ، نفقه حمل است كه از راه حامل به او می رسد چنانكه محقق در شرایع می گوید: (اهل انفقه للحمل اولامه ؟ قال الشیخ هی للحمل ) صاحب جواهر در شرح عبارت فوق می نویسد: جماعتی از فقها نیز این نظریه را پذیرفته اند، بلكه صاحب حدائق آن را به اكثر فقها نسبت دادهاست .

این اتلاف از نظر حقوقی ثمره ای ندارد در هر دو صورت پدر باید نفقه حامل ار بدهد.

۲- دوران رضاع (شیرخوارگی ) به مادر واجب نیست بچه ای كه از زنا به وجود آمده شیر بدهد همانطور كه به مادرانی كه از راه نكاح صحیح بچه به دنیا آورده اند شیردادن واجب نیست ، زیرا شیر نفقه كودك و نفقه برعهده پدر است ، در كودك ناشی از زنا نیزشیر بر عهده پدر است نه مادر۰ این حكم بنابراین است كه ولدزنانسب دارد و زانی پدر شرعی او به حساب می آید ولیكن بنا بر مبنای مشهور چنین نیست ، یعنی چون زانی پدر نیست پس كودك حق نفقه براو ندارد.

۳- دوران بعد از رضاع ۰ نفقه كودك بعد از دوران شیرخوارگی نیز بر عهده پدر است و اگر پدر در قید حیات نباشد و یا فقیر باشد باید جد پدری است این مسئولیت را بر عهده بگیرد و اگر او نیز زنده نباشد و یا فقیر باشد مادر این بار را به دوش می كشد، یعنی بر مادر واجب می شود كه نفقه كودك را بدهد. این حكم مخالف با مبنای مشهور است بنابرآن مبنا كودك ناشی از زنا حق نفقه بر پدر و جد پدری حتی بر مادر خود نیز ندارد.

۶- احترام و اطاعت از ابوین ۰

در ماده (۱۷۱۷) قانون مدنی آمده است : (طفل باید مطیع ابوین خود بوده و در هر سنی كه باشد باید به آنها احتراكند.)

این حكم از چند جهت قابل مناقشه است : اولا" اطاعت ازوالدین برای هیچ فرزندی واجب نیست خواه به حد بلوغ رسیده باشد وخواه نه ، اطاعت تنها از خدا و رسول خدا(ص ) و اولاالامر واجب است. (اطیعوالله و اطیعواالرسول و اولی اللامرمنكم )

چگونه واجب می شو اطاعت از كسی كه اوامر دستورات او غالبا" منشاء صحیح و درستی ندارد، چه بسا انگیزه فمران او انتفاع وسود جوئی خود او بوده و به ضرر فرزند تمام شود چندردص از پدران و مادران درست فكر می كنند و به نفع فرزندانشان دستور صادرمی كنند آنچه در قرآن مجید در حق پدر ومادر آمده است به قرار ذیل است : (ولاتقل لهمااف ولاتنهرهماوقل لهماقولاكریما) (وقضی ربك الاتعبد و الاایاه وبالوالدین احسان ) هیچكدام از این آئات بر وجوب اطاعت دلالت ندارد.

در كتاب المسائل الشرعیه آمده است : السئوال ۲۰: هل تجب طاعه الوالدین فی كل شیئی لم بنه الشارع عنه حتی فی مثل الامربقطاعه الغیر كان و یقول یا بنی اسق اخاك ماء) .

(الجواب : لاتجب طاعه الوالودین فی كل شیئی وانما الواجب علی الولد هو معاشرتهما بالمعروف )

ترجمه : آیا با اطاعت از پدرومادر، در چیزهای كه خداوند از آنها نهی نكرده است ، واجب است حتی در این مثال كه پدر به فرزند خود بگوید :: به برادرت آب بده ) پاسخ ، اطاعت از پدر ومادردر هیچ چیز واجب نیست بلكه تنهاچیزی كه بر فرزند واجب است این است كه با آنها به نیكی ومعروف رفتاركند.

و ثانیا"، وجوب و حرمت ازكودكان برداشته شده است به حكم حدیث : (رفع القلم عن الصبی حتی یحتلم ) او تكلیفی در مقابل هیچكس ندارد و به عبارت دیگر باید و نباید در حق كودكان مورد ندارد. در مساله مورد نظر نیز هر چند معتقدیم كه زانی و زانیه پدر و مادر كودكند كودك ناشی از زنا مانند سایر كودكان است تا به حد بلوغ نرسیده است تكلیف نداردو پدرومادر وظیفه دارند فرزندان خود را با هر وسیله ممكن ترتیب واصلاح نمایند.

مرحله دوم - احكام حقوق جزا، احكامی در این مرحله موردبررسی است كه ذیلا" به آنها اشاره می شود:

۱- اسقاط جنین ناشی از زنا، آیا زانی یا زانیه و یا هركس دیگر می توانند حم لناشی از زنا را اسقاط كنند؟ و در صورت اسقاط: دیه بر جانی واجب است ؟ و در صورت وجوب دیه او چقدر است ؟ و بالاخره چه كسی از این دیه ارث می برد؟ مباحث این عنوان در سه مرحله بررسی می شود. در این زمینه در فصلنامه دادگاههای حقوقی شماره ۸ سال دوم زمستان ۷۶ به طور مشروح بحث شده است. و نیاز به تكرار نیست .

خلاصه پاسخهای سه گانه به قرار ذیل است : اسقاط جنین ناشی از زنا حرام است / در مقدار دیه والدالزنا و حمل ناشی از زنا اختلاف نظر وجود دارد: بعضی از فقها معتقدند كه دیه ولدالزنا۸۰۰ درهم است ولی مشهور فرقی میان دیه ولدالزنا و ولد حلال نگذاشته و در صورت قبولی اسلام دیه ولدالزنارا ماننددیه ولد حلال دانسته اند و دیه ولدالزنا هر چه باشد به امام می رسد و امام وارث من لاوارث له است و در این حكم اتفاق نظر وجود دارد برای توضیح بیشتر به مجله فوق مراجعه شود.

۲- قصاص قاتل ولدالزنا، اگر كسی ولدالزنا را قبل از بلوغ و قبل از اظهار اسلام بكشد، آیا قصاص می شود؟ در این مورد اتلاف نظر وجود دارد: بعضی از فقها عقیده دارند كه قتل عمد موجب قصاص است و فرقی میان ولدالزنا وحلال زاده نمی گذارند و برای اثبات نظریه خود به كتاب و سنت استناد می كنند.

بعضی دیگر معتقدند كه در قصاص تساوی در دین شرط است و ولدالزنا چون مسلمان نیست و نه ذاتا" و نه حكماقاتلش كه مسلمان است قصاص نمی شود. شهید ثانی در كتاب شرح لمعه صراحتا" به این نظریه فتوی داده است. او می گوید: ولدالزنا می شود، ولی اگر به بلوغ نرسیده باشد و قاتل او مسلمان باشد قصاص ندارد.

امام (قده ) در كتاب تحریرالوسیله می فرماید: اگر ولدالزنا اسلام بیاورد، هر چند اسلام او قبل از بلوغ و بعد از رسیدن به حد تمیر باشد قاتل او قصاص می شود اما اگر ولد حلال او را قبل از بلوغ و قبل از اظهار اسلام بكشد قصاص او محل اشكال است .

در اینجا باید قبل از هرچیز مبنی ها روشن شود تا معلوم گردد كسانی كه قاتل ولدالزنا را قصاص می كنند روی چه مبنائی است و كسانی كه تردید می كنند و یا به عدم قصاص حكم می كنند چه مبنائی دارند؟

اگر ولالزنا به زانی وزانیه ملحق شود، قاتل قصاص می شود،زیرا اگر او بنابراین مبنا در حكم اسلام ۰ ولی بنابر مبنای مشهور در زمان صغر و عدم اظهار اسلام ، نه خود مسلمان است و نه در حكم اسلام ، در این صورت اختلاف نظر وجود دارد كه آیا قاتل قصاص می شود یا خیر؟ این اختلاف مبتنی بر این است كه آیا در قصاس تساوی در دین شرط است یا كفر مانع از قصاص است ؟

اگر شرط باشد چنانكه شهید ثانی به آن قائل است قاتل قصاص نمی شود و اگر كفر مانع باشد چون ولدالزنا كافر نیست هركس او را بكشد كشته می شود.

آنچه از اخبار و احادیث استفاده می شود مانعیت كفر است از جمله در حدیث محمدبن قیس از امام باقر علهی السالم آمده است : (لایفاد مسلم بذمی فی القتل و لافی الجراحات )

هیچ مسلمانی در مقاب لذمی قصاص نمی شود نه در قتل و نه در جراحات ، بنابراین ، ولدالزنا اگر محكوم به اسلام نباشد محكوم به كفر هم نیست پس مقتضی قصاص (یعنی قتل عمدی ) موجود است و تنها مانع كفر است كه آن هم وجود ندارد. صاحب جواهر و صاحب مبانی این نظریه را پذیرفته اند. از اینجا معلوم شدكه وجه تردد واشكال در قصاص قالت ولدالزنا چیست ؟

۳- قصاص زانی ۰ آیا اگر پدر نامشروع (زانی ) فرزند نامشروع (ولدالزنا) خود را بكشد قصاص می شود؟

این حكم نیز با اختلاف مبناها اختلاف پیدا می كند، یعنی بنابر مبنای مشهور كه ولدزنا را فرزند شرعی زانی نمی دانند، زانی در این فرض قصاص می شود، زیرا دلیل : (لایقتل والد بابنه اوبولده ) شامل این فرض نمی شود چون ابن یا ولد به ولدلزنا صدق نمی كند، ولی بنابر مبنائی كه ما اختیار كردیم وكودك ناشی از زنا را همانند فرزندان ناشی از نكاح صحیح دانستیم قاتل قصاص نمی شود چون زانی پدرولدالزنا به حساب می آید.

(قسمت دوم - هرگاه بین زن ومرد نكاح دائم یا منقطع نباشد و در اثر تفخیذ فرزندی از آنان متولد گردد مانند این كه دختر و پسر در دوران نامزدی قبل از عقد نكاح در اثر تماس تفخیذی بچه دار شوند، این كودك تحت شرایطی كودك نامشروع محسوب می شود، در این قمست از بحث ، احكام فقهی و حقوقی فرزند ناشی از تفخیذ مورد بررسی قرار می گیرد.

آنچه به طور یقین در این خصوص می توان گفت این است كه این كودك هر چند تا مشروع است واز نكاح صحیح یا شبهه متولد نشده است ولی نمی توان آن را كودك ناشی از زنا به حساب آورد درنتیجه احكام ولدالزنا از جمله عدم توارث در اینجا جاری نمی شود.

احكامی ه در قسمت اول بررسی رشده در این قسمت نیز بدون اشكال جریان دارد. آنچه در این احكام مهم است اثبات نسب است و نسب بانیجا بدون اشكال ثابت است ، زیرا اولا" چنانكه گفته شداین تولد ناشی از زنا نیست. ثانیا"، در زنا نیز نسب ثابت است تاچه رسد به تفخیذ و بعد از ثبوت نسب بقیه احكام قهرا" مترتب خواهد شد حتی توارث نیز میان آنها ثابت است .

در حقوق مدنی آمده است : (در صورتكیه در اثر تفخیذ بین زن و مردیكه میدانند بین آنها رابطه زوجیت موجود نیست طفلی متولد شود: بنظر می رسد كه طفل مزبور در حكم ولدالزنا محسوب می گردد. و از حقوقیكه از نسب قانونی حاصل می شودمحروم می باشد اگرچه احتمال میرود كه ولد مزبور در حكم ولد قانونی بشمار آید، زیرا طبق مقررات مواد راجعه بارث اقربای مذكور در ماده (۸۶۲) قانون مدنی ارث میبرند مگر ولدزنا و عرفا" او ولدزنا نمیباشد.

گاهی توهم شده است كه مساله مورد نظر هر چند زنا نیست لكن فاقد نسبت می باشد، زیرا در اثبات نسب مشروع بودن رابطه شرط است و چون در انیجا رابطه مشروع نیست ، نسب نیز ثابت نمی شود و شاید این توهم از عبارت فقها ناشی شده است كه گفته اند: نسب با نكاح صحیح و با شبهه ثابت می شود. هر چیری كه كاح و یا شبهه نباشد با آن نسب ثابت نمی شود هر چند زنا هم نباشد.

ولی این استدلال سه عیب دارد: اولا" از عبارت فوق حصر استفاده نمی شود. ثانیا" اگر هم باشد حصر اضافی است نه حقیقی ، یعنی نسب نسبت به زنا منحصر در این دو امر است در میان این سه رابطه نسب تنها با نكاح و یا شبه ثابت می شود و از این استفاده نمی شود كه نسب با تفخیذ یا تلقیج یاانتقال و اهداء جنین نمی شود و ثانیا" مستند این حصر چیست ؟ چرا نسب تنها با نكاح و شبهه ثابت می شود و با زنا و اسباب دیگر كه نام برده شد ثابت نمی شود؟ دلیش یا اجماع است و یا حدیث الفراش ، بارها گفته شد كه هیچكدام از اینها دلالت بر انحصار ندارد.

در نتیجه فرزند مزبور در حكم متولد از نكاح خواهدبودواحكام فقهی و حقوقی كه در گذشته به آنها اشاره شد بر این كودك نیز ثابت خواهد بود. از قبیل : نسب ، توارث ، محرمیت ، حضانت و ولایت ، و نفقه واطاعت و همچنین احكام حقوق جزا، از قبیل : اسقاط جنین و ثبوت دیه و مقدار آن و حكم قصاص قاتل و حكم قصاص پدر نامشروع برای فرزند نامشروع ۰ و الحمدلله اولا" وآخرا".

جنگ سایبر از منظر حقوق بین‌الملل بشردوستانه چهارشنبه, 26 آبان 1395 ساعت 20:30

در طول تاریخ همراه با پیشرفت‌های بشری در زمینه‌های گوناگون، شیوه‌های جنگ نیز دستخوش تغییر و تحول شده و به مرور تلاش شده تا این جنگ‌ها قانونمند شود.

در طول تاریخ همراه با پیشرفت‌های بشری در زمینه‌های گوناگون، شیوه‌های جنگ نیز دستخوش تغییر و تحول شده و به مرور تلاش شده تا این جنگ‌ها قانونمند شود. این تلاش‌ها در هر دوره‌ای برای سلاح‌های نوین انجام شد و قوانین مکتوب شدند. اما به یکباره گسترش فزاینده فناوری و توسعه آن به دنیای مجازی این مجال را به متخصصان نداد تا قوانین این نوع جنگ را نیز مکتوب نمایند و به ناگاه در مقابل اسلحه جدیدی قرار گرفتند که دارای خصوصیات مرموز و ناشناخته‌ای می‌باشد. اختراع رایانه و متعاقب آن اینترنت فضای جدیدی را به نام دنیای مجازی مقابل بشر قرار داد. این بار جنگ‌ها در فضای مجازی و سایبری پیش رفتند. حملات رایانه‌ای در حال افزایش شتاب است و این حملات نه تنها در منازعات سیاسی، بلکه در برنامه‌های باج‌گیرانه و با هدف صدمه زدن به تأسیسات حیاتی نیز استفاده شده‌اند. لذا از آنجا که این نوع حملات قابلیت صدمه زدن به غیرنظامیان را دارا می‌باشد کاربرد حقوق بین‌الملل بشردوستانه در این حوزه لازم و ضروری می‌باشد.

 

نویسندگان

مجید عباسی: استادیار دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبایی

حسین مرادی: دانشجوی دکتری روابط بین الملل دانشگاه علامه طباطبایی

فصلنامه مجلس و راهبرد - دوره ۲۲، شماره ۸۱، بهار ۱۳۹۴.

تحلیل جرم شناختی تعویق صدورحکم مجازات درقانون مجازات سال۱۳۹۲ چهارشنبه, 26 آبان 1395 ساعت 20:22

پیشگیری از وقوع جرم یا کاهش آن مهمترین دغدغه مجریان عدالت کیفری محسوب می گردد.حصول به این نتیجه متضمن اقدامات مختلف از جمله تعییین کیفر برای مجرمان است اینکه به چه نظر مجرمان را مجازات نمود از سوی مدافعان آن سخن واحد به گوش نمی رسد مبنای این اختلاف نظر را باید در اهداف کیفر جستجو کرد.

سیاست جنایی تقنیینی کشورها هر کدام با پیروی از مکاتب حقوق کیفری تدابیر مختلفی را جهت مبارزه با مجرم و جرم وارد قوانین خود کرده اند تا با استفاده از سیاست جنایی قضایی و اجرایی بتوانند به اهداف آن دست یابند بدین ترتیب یکی ازین راهکار ها به نظر می رسد نهاد تعویق صدور حکم مجازات باشد که از رهگذر مواد ۴۰ ق.م.ا به رسمیت شناخته شده است که این نهاد آثار جرم شناختی بر جامعه و بزهکار به دنبال دارد.

نهاد تعویق صدورحکم، تأسیسی نوین است که دراین چارچوب ازسیستم حقوقی فرانسه اقتباس شده است وتاپیش از این،هیچ سابقه ای درمتون قانونیِ ایران نداشته است. نهاد مذکور که تنها در ارتباط با مجرمین غیرخطرناك به ویژه (اطفال)مورد استفاده قرار میگیرد با هدف جلوگیری از «مجرم خطاب کردن این دسته از بزهکاران و مساعدت در جهت اصلاح و درمان آنها وسیاست زندان زدایی و جلب توجه متولیان سیاست جنایی تقنیینی به مسئله بزهکاران اتفاقی و بالقوه،کیفرزدایی و کاربردشیوه های رسیدگی غیرکیفری تدوین شده است. کلید واژه ها:تعویق صدورحکم مجازات،عدالت ترمیمی، کیفرزدایی،عدالت کیفری. مقدمه سال های متمادی است که هدف غالب نظام های پاسخ دهی جنایی اصلاح و درمان مجرمان و بازگشت بازسازگارانه آن ها به دامن جامعه می باشد. فایده گرایان، حصول و ترتب فایده بر اجرای کیفری را از اهداف آرمانی آن می دانند و اعمال مجازات به قصد انتقام یا تشفی خاطر بزه دیدگان را جایز نمی شمارند. تدابیر گوناگونی برای رسیدن به اهداف کیفر تاکنون پیش بینی شده است. یکی از تدابیر و نهادهای حقوقی جدیدی که از سوی قانون گذاران در دهه های اخیر اندیشیده شده و با توصیه ها و اندیشه های جرم شناسان و کیفر شناسان هماهنگ و همسو می باشد، نظام تعویق صدور حکم مجازات است که به تأسی از حقوق کشورهای غربی- به ویژه فرانسه- وارد سامانه پاسخ دهی جنایی کشور ایران شده است. تعویق صدور حکم مجازات که در راستای سیاست جنایی نظارت- جامعه محور پیشی بینی شده است، برای نخستین بار در مورد ۴۰ تا۴۵ قانون ۹۲ ذیل فصل پنجم بخش دوم گنجایش شده است. نظام تعویق صدور حکم مجازات، شباهت هایی با برخی نهادهای حقوقی نظیر تعلیق اجرای مجازات در مرحله پسا دادرسی (مواد ۴۶ تا ۵۵ قانون مجازات اسلامی جدید) و تعویق تعقیب (موضوع ماده ۸۲ قانون آیین دادرسی کیفری جدید) در مرحله پیشادادرسی دارد.

با تحولات چند قرن اخیر در جوامع پیشرفته مبانی حقوق از نظر اهمیتی که جامعه برای مجازات ملحوظ می داشت دستخوش تغییر شد و اساس و اعمال مجازات ها در قرن حاضر با آنچه که در قرون گذشته به آن نگریسته می شد تفاوت کلی یافته است امروزه دولت ها سعی می کنند بخاطر ملاحظات اقتصادی و اجتماعی از کیفر کمتر استفاده کنند.

با شناخت بهتر بزه و بزهکاری بر اساس مبانی نوین حقوق کیفری و جرم شناسی ،فلسفه مجازات ها نیز تغییر نمود . امروزه آنرا بیشتر عاملی برای اعاده نظم جامعه و اصلاح و درمان بزهکاری می دانند تا تظاهری از انتقام ،ارعاب و اجرای عدالت، امروزه ثابت شده است که نظریه انتقام به عنوان مبنای مجازات برای جلوگیری از اعمال مجرمانه کفایت نمی کند گرچه مجازات بزهکار لازمه حفظ نظم و امنیت اجتماعی است اما اگر در اجرای مجازات وسایل اصلاح و تربیت و یا درمان و آماده کردن محکوم به زندگی فراهم نگردد مجازات اثر معکوس داشته و در پیشگیری تکرار از جرم موثر نخواهد بود و ازین رو این مسئله در مورد بزهکاران اتفاقی و بی سابقه و بالقوه بیشتر حائز اهمیت است بنابراین با تغییر فایده مجازات هدف از مجازات لاجرم تغییر میکند و برای هدف جدید مجازات جدید پیش بینی می کننددر مسیر این تحول و تفکر و بر مبنای یافته های جرم شناسی سیاست گذاران کیفری و بالطبع سیاست جنایی به این نتیجه رسیدند که در بعضی موارد جرایمی به وقوع می پیوندند که چندان خطرناک نیستند که ازنظر تسکین آلام جامعه و افکار عمومی اجرای مجازات مرتکب آن ضرورت قطعی داشته باشد ازین رو قانون گذار مواد ۴۰ تا ۴۵ فصل پنجم قانون مجازات مصوب ۱۳۹۲ را به نهاد تعویق صدور حکم اختصاص داده است وفق ماده ۴۰ ق.م.ا «درجرائم موجب تعزیردرجه شش تا هشت دادگاه میتواندپس ازاحراز مجرمیت متهم باملاحظه وضعیت فردی،خانوادگی واجتماعی وسوابق واوضاع واحوالی كه موجب ارتكاب جرم گردیده است درصورت وجود شرایط زیرصدورحكم را به مدت شش ماه تا دوسال به تعویق اندازد: الف- وجود جهات تخفیف ب- پیشبینی اصلاح مرتكب پ- جبران ضرر و زیان یا برقراری ترتیبات جبران ت- فقدان سابقه كیفری مؤثر . تعویق واژه ای عربی ،در لغت به معنای باز داشتن به تاخیر انداختن ،به زمان دیگری موکل کردن ،درنگ کردن در کاری و وقفه آمده است. معنای اصطلاحی آن چندان از معنای لغوی آن دور نیفتاده است به این سان :«تعویق صدور حکم یعنی به تاخیر انداختن صدور حکم ،قانون گذار در خصوص بعضی از جرایم با شرایطی به دادگاه اجازه داده است که صدور حکم را به تعویق اندازد.بدین سان تاسیس این نهاد موجب ایجاد انگیزه در اصلاح و تربیت اجتماعی مجرمین می شود و ایشان را تشویق میکند که شرایط مربوط به این نهاد را رعایت کنند و فرصتی برای محکوم علیه پیدا می شود تا از نیرو و توان خود حداکثر استفاده را ببرد و موقیت اجتماعی خود را بهبود بخشد و سعی در رعایت هنجار ها و .موازین قانونی نماید.

بررسی نظریات مربوط به مبانی نظری و علمی جرم شناسی نهاد تعویق صدور حکم این نکته را خاطر نشان می سازد که اعمال مجازات ها در خصوص مجرمین بلقوه و یا ورود این اشخاص به فرآیند قضایی در بسیاری از موارد امری بیهوده و عبث است ازین رو به دنبال اهدافی نظیر کیفر زدایی توجه به حقوق بزه دیده و کاربرد شیوه های رسیدگی غیر کیفری هستند لذا آنچه که باعث شد تا در خصوص عده ای از مجرمین نهاد تعویق صدور حکم اعمال شود تئوری های مربوط به کارکرد منفی مجارات بوده یعنی مجازات می تواند جرمزا باشد که متاثر از جرم شناسی واکنش اجتماعی است.بنابراین تعویق صدور حکم، نهادی است که در راستای سیاست جنایی مبتنی بر نرمش و حمایتبیشتر از مجرمان غیرخطرناك تأسیس شده است. نهاد مزبور، ابزاری ارفاقی است که دادگاه با استفاده مناسب از آن، می تواند موجبات اصلاح بزهکار را فراهم آورد. حال این پرسش مطرح می شود که چه شرایطی لازم است تا نهادتعویق صدورحکم درحق مجرم اعمال شود؟ همچنین پشتوانه های نظری نهاد مزبور،مبتنی برچه انگاره هایی است؟ و آثار و پیامد های جرم شناختی تعویق بر بزهکار و بزه دیده و نهاد عدالت کیفر کدامند؟ازآنجایی که نهاد تعویق تابه حال موضوع پژوهش مستقلی نبوده است دراین مقاله، جنبه های حقوقی و جرم شناختی آن هرچند به نحو خلاصه مورد بررسی قرار میگیرد.

به این ترتیب برای شناخت هر چه بهتر این نهاد واردادتی نخست باید به بررسی مبانی نظری ،شرایط و قلمرو ، مفهوم و پیشینه آن پرداخته شود. به ویژه اینکه برخی مفاهیم مشابه ممکن است با یکدیگر خلط شوند. و در مبحث دوم آثار و پیامد های جرم شناختی نهاد تعویق صدور حکم مجازات بررسی خواهد شد. ۱. مبانی نظری ۱-۱- مفهوم و گونه ها ۱-۱- ۱- تعویق در لغت و اصطلاح تعویق واژه ای عربی ،در لغت به معنای باز داشتن به تاخیر انداختن ،به زمان دیگری موکل کردن ،درنگ کردن در کاری و وقفه آمده است. (دهخدا:۷۵۵) در جای دیگر به معنای به عقب انداختن ،به زمان بعد و موکل کردن آمده است.(انوری، ۱۳۸۱: ۱۷۹۶) معنای اصطلاحی آن چندان از معنای لغوی آن دور نیفتاده است به این سان :«تعویق صدور حکم یعنی به تاخیر انداختن صدور حکم ،قانون گذار در خصوص بعضی از جرایم با شرایطی به دادگاه اجازه داده است که صدور حکم را به تعویق اندازد به عبارت دیگر قاضی می تواند (در مورد متهمین)با وجود شرایط مقرر در قانون صدور حکم را به تاخیر اندازد و از آنها ضمانت حسن رفتار در مدت معینی مطالبه نماید چناچه در مدت مزبور رفتار وی پسندیده بود قاضی به طور قطع از صدور حکم خود داری می کند ولی هرگاه قصوری از وی ملاحضه شود و نقض عهد کرد قاضی اقدام به صدور حکم می کند. (ساولانی، ۱۳۹۱ :۳۷۱) در جایی دیگر تعویق صدور حکم عبارت است از صادر نکردن حکم محکومیت کیفری متهمی که قاضی رسیدگی کننده ،ارتکاب جرم را از سوی او مسلم دانسته به منظور تطبیق واکنش رسمی کیفری با ویژگی منحصر به فرد هر شخص مرتکب جرم ،در صورت شرایط مقرر در قانون برای این نهاد.

بدین سان، تعویق صدور رأی کیفری فرصتی است که در پرتو آن بزهکار، بی آن که به شکل سنتی از سوی نظام عدالت کیفری با سرزنش کیفری مواجه شود؛ امکان بازگشت به زندگی سالم اجتماعی را می یابد. (لوترمی و همکاران، ۱۳۸۷: ۱۳۱) شایان ذکر است است که ق.م.ا مصوب ۱۳۹۲ تعریفی از تعویق ارائه نداده است، فقط در ماده ۴۰ آورده .درجرائمموجبتعزیردرجه.....دادگاه می تواند..... به تعویق اندازد ۱-۱-۲- تاریخچه آزاد گذاشتن مجرم در جامعه توسط دادگاه ریشه. در حقوق انگلستان دارد. قضات این اختیار را داشته اند که دستور به تعویق اجرای مجازات بدهند تعویق اجرای مجازات، یک تعلیق مجازات بود و زمانی قابل صدور بود که مقام قضایی تشخیص می داد مجرم سزاوار برخورد ملایم است. این مجرمان از سوی کسی تحت نظارت نبوده اند اما اگر در دادگاه ظاهر می شدند مجدداً مجازات اصلی اجرا می شد.. نهاد تعویق صدور حکم تا پیش از این، هیچ سابقه ای در متون قانونی ایران ندارد و تاسیسی است که در یک برهه زمانی خاص به صورت وارداتی از دیگر نظام های حقوقی اقتباس شده است. البته باید به این نکته اشاره کردکه نهاد مذکوردربرخی لوایح که مربوط به دادرسی اطفال و نوجوانان هستند ظهور پیدا کرده است ولی تاکنون هیچ یک از آنها نمود قانونی پیدا نکرده است ازاین نوع لوایح ومقررات قانونی دیگرکشورها می توان دریافت که تعویق صدورحکم،یکی ازترتیبات خاص رسیدگی به جرایم اطفال محسوب می شودزیرا نهاد مذکور،مصلحت طفل را برای رعایت تشریفات قانونی مبنی بر« لزوم صدور حکم پس از بررسی پرونده ترجیح داده است. لذا این نوع ترتیب رسیدگی بیشتردردادرسی اطفال ونوجوان به کار می رود ودر رسیدگی به جرایم بزرگسالان از جایگاهی برخوردارنیست.به عنوان مثال دردادرسی های مربوط به اطفال و نوجوانان پسر تا سن سیزده سال که دررسیدگی دادگاه های انگلستان،مجرم شناخته شدند،شایع ترین حکم درموردآنهاتعویق صدورحکم مجازات بود به طوری که درسال ۱۹۹۴ ،دادگاه ها درمورد ۵۲ درصدازمجرمین،رأی به تعویق اما امروزه نهاد تعویق دراکثرکشورهای دنیا نظیرفرانسه وآلمان به صورت مطلق پیش بینی شده است ودر ارتباط با بزرگسالان نیزاعمال می شودزیرا اگر فلسفه نهاد مذکور را جلوگیری از مجازات مجرمین غیرخطرناك بدانیم،می توان این نهاد رادرباره هردو دسته ازمجرمین اعمال نمود. فلذا به همین خاطراست که قانون گذاران فرانسوی درماده(۱۳۲-۶۰) و قانون گذار آلمانی در ماده (۵۹)رده سنی خاصی را متذکرنشده اندوفرد بزهکار به صرف داشتن شرایط مرقوم درقوانین مذکور،ازاین ارفاق قانونی برخوردار می شود. قانون مجازات اسلامی نیز با تأسی از قانونگذار فرانسوی،هیچ تفکیکی میان کودکان با مسئولیت کیفری و بزرگسالان قائل نشده است جز درماده ۹۴ ق.م.ا که ازاطفال ونوجوانان حمایت بیشتری به عمل آورده است. (اکبری، ۱۳۹۲: ۹۵) بدین سان قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ ذیل فصل پنجم از بخش دوم کتاب اول (مواد ۴۰ تا ۴۵)، تحت عنوان «تعویق صدور حکم (اردبیلی، ۱۳۹۲: ۲۴۰)، نهاد حقوقی جدیدی را به پیروی از قانون مجازات نوین فرانسه پذیرفته و وارد حقوق کیفری ایران کرده است. تعویق صدور حکم یکی از بارزترین شیوه های توافقی شدن آیین دادرسی کیفری در مرحله پیش از تعیین حکم مجازات محسوب می گردد. به موجب این روش، مقام قضایی پس از اخذ موافقت بزه کار، برای یک دوره زمانی مشخص، صدور حکم محکومیت را تأخیر می اندازد. (نیازپور:۲۳۵) از تعویق صدور حکم مجازات که برابر نهاده واژه «Deferment Passing of Sentencing در زبان انگلیسی است به معنای صدور حکم محکومیت و تعویق مشروط تعیین مجازات یاد می کنند. بدین توضیح که در صورت صدور قرار تعویق صدور حکم مجازات برای مرتکب هیچ گونه مجازاتی تعیین نگردیده، تعیین مجازات برای مرتکب، ظرف مدت معینی به تعویق خواهد افتاد. چنانچه متهم در طول این دوران از ارتکاب مجدد جرم خودداری نماید، دادگاه دیگر هیچ مجازاتی برای وی تعیین نخواهد نمود. (مهران، ۱۳۹۲: ۶۹۷) به تأخیر انداختن تعیین و صدور حکم مجازات می تواند بدون آزمایش و یا توأم با آزمایش باشد. (استفانی و همکاران،۱۳۷۷: ۸۵۶) ۱-۱-۳- انواع تعویق صدور حکم تعویق صدور رأی کیفری معمولاً دارای دو شکل ساده و مراقبتی است. در شکل ساده به تاخیر افتادن صدور رأی به اجرای تعهد از سوی بزهکار وابسته نیست. از این رو، مقام قضایی پس از توافق با بزهکار صرفاً صدور رأی محکومیت را به چگونگی رفتار او در مدت تعویق منوط می¬کند، بی آنکه وی را به انجام کاری متعهد سازد. اما در شکل دوم، معوق شدن صدور رأی کیفری با انجام دستور مقام قضایی همراه است. به این معنا که بزهکار متعهد می¬شود در دوره تعویق دستورهای مقام قضایی را به طور کامل اجراء نماید. این دستورها گاه ماهیت بازپرورانه و گاه جنبه توان گیرانه دارند. به این ترتیب، در تعویق مراقبتی بزهکار مکلف به اجرای دستورهای مقام قضایی در دوره تعویق است. (اکبری، پیشین: ۹۷) شکل نخست، تعویق ساده صدور رأی کیفری است که مطابق قسمت نخست ماده ۴۰ « مرتکب کتباً در پرتو آن متعهد می گردد، مرتکب جرم نشود و از نحوه رفتار وی پیش بینی شود که در آینده نیز مرتکب جرم خواهد شد. به این سان، تعویق ساده شیوه ای است که به موجب آن بزه کار مکلف می شود در مدت به تاخیر افتادن صدور رأی کیفری از تکرار جرم روگردان شده و به سمت احترام گذاردن به ارزش های قانونی متمایل گردد. در واقع، در این روش سطح تعهدهای بزهکار به مرتکب نشدن تکرار بزهکاری محدود می شود. بنابرای براساس بند الف ماده ۴۱ ق.م.ا « درتعویق ساده مرتكب به طوركتبی متعهد میگردد،درمدت تعیین شدهبهوسیله دادگاه،مرتكب جرمی نشود و از نحوه رفتار وی پیش بینی شودكه درآینده نیز مرتكب جرم نمیشود.بنابراین وفق این ماده دادگاه هیچ تکلیف و الزامی را از مجرم طلب نمی کند. شکل دوم، تعویق مراقبتی صدور رأی کیفری است که بر اساس قسمت دوم ماده مذکور« ... علاوه بر شرایط تعویق ساده مرتکب تعهد می گردد، دستورات و تدابیر مقرر شده به وسیله دادگاه را در مدت تعویق رعایت کند یا به موقع اجراء گردد. از این رو، به تاخیر انداختن صدور رأی کیفری همراه با انجام اقدام هایی از سوی بزهکار در این دوره را تعویق مراقبتی گویند. در شیوه مذکور بزهکار مکلف می شود: در دوره تعویق برخی از اقدام هایی که در دستور مقام قضایی ریشه دارند را انجام دهد. بنابراین، تعویق مراقبتی یعنی، متعهد کردن بزه کار به پیروی از دستورهای مقام قضایی در دوره تعویق.(همان: ۹۹) درحقوق فرانسه، نوع سومی ازتعویق،باعنوان تعویق همراه با تعهدوجوددارد. دراین بند ابتدابه بیان تعویق ساده و سپس تعویق مراقبتی پرداخته می شود.. در حقوق فرانسه در خصوص تعویق همراه با تعهد، تمدید مدت تعویق صدور حکم (برخلاف تعویق ساده و مراقبتی)امکان پذیر نیست. مطابق مواد۶-۱۳۲ و۶۲-۱۳۲قانون جزای فرانسه نیزدرمدت تعویق ساده،دادگاه هیچ تکلیف و الزامی ازمجرم طلب نمی کند. همچنین مطابق قانون جزای آلمان( (a۵۹ مقرر می دارد دادگاه می تواند به فرد محکوم جهت اجرای موارد ذیل دستور دهد مفهوم مخالف جمله مذکور آن است که دادگاه ممکن است هیچ نوعی دستوری به مجرم درمدت تعویق ندهد که این همان تعویق ساده مقرر ماده ۴ ق.م.ا است. ۱-۱-۴- قلمرو و شرایط اعطاء صدور حکم تعویق ۱- قلمرو اجرای نهاد تعویق صدور حکم بر پایه ماده ی ۴۰ ق.م.ا قلمرو این نهاد فقط شامل جرایم تعزیری می باشد.وفق ماده مزبور:« درجرائم موجب تعزیردرجه شش تا هشت دادگاه میتواند... به تعویق اندازد بنابراین، جرم های دارای کیفر حد، قصاص و دیه از شمول این قرار خارج می گردند. بنابراین مطابق ماده ۴۰ همه مصادیق جرم های تعزیری نیز در قلمرو قرار مزبور جای نمی گیرند. به این سان، به موجب این ماده مقام قضایی صرفاً در خصوص جرم های تعزیری درجه هفت و هشت می تواند از قرار مذکور استفاده کند و اتخاذ این شیوه نسبت به سایر جلوه های جرم مزبور (یعنی جرم های تعزیری از درجه یک تا شش) ناممکن است. تعویق صدور حکم وقتی که قانون در مراحل اولیه قرار داشت نسبت به جرم های مستوجب قصاص هم قابل تسری و تامین بود یعنی می خواستند یک مهلتی بدهند به شخص قاتل که در طی این ۶ ماه ۸ ماه برود از اولیا دم رضایت بگیرد. اما درحال حاضر محدود شده به چند جرم خفیف تعزیری.آیا بهتر نبود که ما که در واقع در سخنرانی های قضایی، بخش نامه ها اشاره می کنیم که بین طرفین قتل به هر روشی صلح وسازش ایجاد بشود، از همین ظرفیت استفاده می کردیم نگارنده معتقد است قانون گذار می توانست قلمرو تعویق را به جرایم حدی مثل قصاص هم سرایت بدهد اینطور که یک فرصت به متهم بدهند تا شاید بتواند رضایت از بزه دیده بگیرد. ۲- شرایط اعطاء صدور حکم تعویق (موسوی، ۱۳۹۲: ۲۳۵-۲۴۳) وفق ماده ۴۰ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ که مقرر می دارد:« درجرائم موجب تعزیر درج هشش تاهشت دادگاه میتواند پس از احراز مجرمیت متهم با ملاحظه وضعیت فردی، خانوادگی واجتماعی وسوابق واوضاع واحوالی كه موجب ارتكاب جرم گردیده است درصورت وجود شرایط زیرصدورحكم را به مدت شش ماه تادوسال به تعویق اندازد: این شرایط عبارتند از : الف- وجود جهات تخفیف یکی از شرایط اعطای نهاد تعویق صدور حکم ،وجود جهات تخفیف است که در بند یک ماده ۴۰ ق.م.ا مرقوم گشته است.منظور از تخفیف تقلیل مجازات تعزیری به کمتر از حداقل مقرر در قانون مجازات است. بنابراین وجود یک یا چند جهات از جهات تخفیف برای صدور حکم تعویق در حق مجرم ضروری است. ب) اصلاح پذیر بودن بزه کاران یکی دیگر از شرایط اعطای تعویق صدور حکم پیش بینی اصلاح مرتکب است آنچه مسلم است مقصود و غایت قانون گذر ازین بند که به طور مطلق بیان شده چندان واضح و روشن نیست. اما به نظر می رسد رویکرد و سیاست قانون گذار در پیش بینی اصلاح و باز اجتماعی کردن بزهکار را مد نظر دارد.بر اساس بند ۲ ماده ۳۹ قانون مذکور « پیش بینی اصلاح مرتکب از دیگر شرایط صدور قرار مزبور به شمار می رود. بر این اساس مقام قضایی می تواند پس از بررسی ابعاد مختلف شخصیت بزهکار از حیث فردی و محیطی و پیش بینی وضعیت رفتاری وی در آینده در راستای صدور این قرار گام بردارد. این شرط به مقام قضایی امکان شناسایی حالت خطرناک بزهکار و گرایش وی به پذیرش الگوی رفتاری هنجارگرا و یا ناقض هنجارهای قانونی را می دهد. از این رو، مقام قضایی باید با تشکیل پرونده شخصیت وضعیت رفتار مجرم را مورد سنجش قرار دهد. زیرا شناسایی دقیق جنبه های مختلف شخصیت بزهکار فرصت اتخاذ مناسب ترین تصمیم قضایی ـ کیفری را در اختیار مقام قضایی گذارده و در نتیجه بر دقت نظام عدالت کیفری در پاسخ دهی به بزهکاران می افزاید.همچنین، تشکیل پرونده شخصیت امکان بررسی گذشته زندگی مجرمان چه در بعد فردی و چه در بعد محیطی را برای مقام قضایی فراهم می کند. چنانکه در پرتو آن شرایط خانوادگی، وضعیت تحصیلی، شرایط روحی ـ روانی بزهکار و غیره مورد بررسی قرار گرفته و مقامات قضایی با تسلط بیشتری به تحلیل نظام رفتاری مجرم و گرایش های رفتاری وی در آینده می پردازند. به هر روی با توجه به صدر ماده ی ۴۰ ق.م.ا دادگاه می تواند با ملاحضه ی وضعیت فردی ،خانوادگی،و اجتماعی و اوضاع و احوالی که مرتکب جرم گردیده در مورد اینکه آیا عدم پیشبینی مجازات موجبات اصلاح را فراهم خواهد کرد یا نه تصمیم گیری می کند و اگر قاضی با توجه به موارد فوق به این نتیجه رسید که با عدم اجرای مجازات اصلاح خواهد شد قرار تعویق صدور حکم صادر می کند.در پرتو این شرط سیاست و رویکرد قانونگذار را نشان می دهد که هدف از تعویق ،اصلاح بزهکار و باز اجتماعی کردن آن می باشد.که با الهام از آموزه های جرم شناسی دفاع اجتماعی درصدد فردی کردن مجازات می باشد. پ)نداشتن پیشینه کیفری موثر آخرین شرط اعطای تعویق صدور حکم ، مطابق بند ۴ ماده ۳۹ نداشتن « فقدان سابقه کیفری موثر ( وفق تبصره ماده ی ۴۰ ق.م.ا :« محكومیت مؤثر،محكومیتی است كه محكوم رابه تبع اجرای حكم،براساس ماده(۲۵) این قانون ازحقوق اجتماعی محروم میكند ) در شمار شرایط بزهکارمدار گنجانده شده است تا از این طریق مقام قضایی گذشته رفتاری مجرم را شناسایی کند. پیش بینی این شرط نمایانگر گرایش سیاست جنایی ایران به ارفاق نسبت به آن دسته از بزهکاران است که پیش از ارتکاب این جرم دارای سابقه کیفری موثر نبوده و همواره درصدد احترام گذاشتن به هنجارهای قانونی می باشند. به دیگر سخن، شرط مذکور با دادن امکان بررسی سابقه زندگی کیفری بزهکار به مقام قضایی، صرفاً بزه کاران مذکور را سزاوار ارفاق کیفری و بهره جستن از تشویق های نظام عدالت کیفری می پندارند. زیرا فرض بر این است که مجرمان بدون پیشینه کیفری موثر تا پیش ار ارتکاب جرم، در شمار شهروندان هنجارگرا و یا نکرده بزه بوده و دارای حالت خطرناک نیستند. این شرط تکمیل کننده شرط پیشین بوده و برای مقام قضایی و نهایتاً نظام عدالت کیفری فرصت بررسی دقیق وضعیت بزهکار را فراهم می آورد. بنابراین نهاد تعویق صدور حکم در ارتباط با مجرمین غیر خطرناک اعمال می شود چرا که داشتن سابقه کیفری مؤثر نشان از خطرناک بودن مجرم است و در نتیجه چنین مجرمی دارای ظرفیت جنایی بالایی و نمی توان اقدامات ارفاقی نظیر نهاد مزبور را در حق وی اعمال کرد. (اکبری، پیشین: ۱۰۰) ت)موافقت بزه کاران شرط دیگر، موافقت بزهکار با این شیوه است که با توجه به مواد ۴۰ و ۴۱ به شکل های مختلف متبلور می گردد. شکل نخست، تعهد نوشتاری بزه کار به انجام برخی دستورهای مقام قضایی در دوره تعویق است. بر اساس ماده ۴۰ ق.م.ا بزهکار (چه در تعویق ساده و چه در تعویق مراقبتی) باید (به صورت نوشتاری) نسبت به انجام درست و دقیق شماری از دستورهای قضایی ـ کیفری متعهد شود. به موجب قسمت نخست ماده مزبور این تعهد در خصوص تعویق ساده به شکل مرتکب جرم نشدن و نسبت به تعویق مراقبتی در قالب انجام یکی از دستورهای پیش بینی شده در ماده ۴۱ مثلاً« حضور به موقع در زمان و مکانی که مقام قضایی یا مدد کار اجتماعی ناظر تعیین می کند (بند۱) در این دوره متبلور می گردد. به این سان، به موجب این ماده تعهد بزهکار به مرتکب نشدن جرم، از یک سو گرایش وی به سمت هنجارگرایی و از سوی دیگر، موافقت بزهکار با این شیوه به منظور تعیین سرنوشت ،دعوای کیفری را نمایان می سازد. ث)ترمیم خسارت نویسندگان قانون مجازات اسلامی از رهگذر مواد پیشگفتار به شماری از شرایط بزه دیده مدار برای صدور قرار مذکور اشاره کرده اند. نخستین شرط بزه دیده مدار، جبران خسارت وارده به بزه دیده از سوی بزهکار و یا تلاش برای جبران آن است. به موجب بند ۳ ماده۴۰ مقام قضایی باید برای صدور قرار مذکور رفتار بزهکار در خصوص ترمیم زیان های وارد شده به بزه دیده را مورد بررسی قرار دهد. به این شرط علاوه بر بند مزبور به طور مستقیم از طریق بند ۱ ماده ۴۰ و بند ۶ ماده ۳۸ توجه گردیده است، به این صورت که بزهکار پس از ارتکاب جرم «... در جهت جبران زیان ناشی از آن اقدام نماید. به این ترتیب، جبران زیان وارد شده به بزه دیده و یا توافق بزهکار با بزه دیده در زمینه چگونگی جبران آن از جمله شرایط بزه دیده مدار است که پیش بینی آن تقش موثری در حمایت از حقوق بزه دیده ایفاء می کند. وجود این شرط در ق.م.ا ۱۳۹۲ رویکرد قانونگذار به سمت عدالت ترمیمی را نشان می دهد به عبارت دیگر به تعویق صدور حکم جنبه ترمیمی بخشیده است در واقع توجه به وضعیت بزهکار و اعطای ارفاق کیفری به وی، مصالح بزه دیده را نیز مد نظر داده اند. عدالت ترمیمی یکی از نظریات عدالت کیفری است ،ظهور عدالت ترمیمی نتیجه یکی از مهمترین تحولات ایجاد شده در نگرش به عدالت کیفری و رویکرد جرم شناختی است. درهمین زمینه قانون مجازات فرانسه درماده۶۰-۱۳۲ به این موضوع اشاره کرده است درواقع زمانی قاضی اجرای مجازات ها درفرانسه می تواندصدورحکم مجرم رابه تعویق ومجرم درصدد جبران خسارت های ناشی از ارتکاب جرم درحال جبران باشد بیندازدکه خسارت ها برآمده باشد. لازم به ذکر است که باتوجه به رویه قضائی فرانسه،دادگاه درزمان تعویق صدورحکم،نیازی به ذکر شرایط پیش بینی شده مذکوردرماده۶۰-۱۳۲ در تصمیم خود ندارد. ج)گذشت شاکی ـ بزه دیده دومین شرط بزه دیده مدار، بر اساس بند ۱ ماده ۴۰ و بند ۱ ماده ۳۹ « گذشت شاکی یا مدعی خصوصی است که به موجب آن اراده بزه دیده در گرایش مقام قضایی به سمت گزینش شیوه مذکور به رسمیت شناخته شده است. از این رو، صرف نظر کردن شاکی ـ بزه دیده از شکایت خود از جمله مصادیق شرط مزبور است که مقام قضایی در پرتو آن و احراز سایر شرایط می تواند در راستای صدور قرار مذکور گام بردارند. پیش بینی این شرط به صورت ضمنی بزهکار را به سوی ترمیم زیان های وارده به بزه دیده سوق می دهد. مقام قضایی پس از احراز شرایط پیش گفتار و متعهد شدن بزهکار به صورت نوشتاری می تواند از طریق شیوه تعویق صدور رأی کیفری سرنوشت دعوای کیفری را تعیین نماید. (همان) اتخاذ این روش خصوصاً در قالب مراقبتی سبب می شود تا بزهکار در دوره تعویق الزاماً به انجام برخی تدابیر قضایی ـ کیفری مانند « ارائه اطلاعات و اسناد و مدارکی که نظارت بر اجرای تعهدات محکوم را برای مددکار اجتماعی تسهیل می کند و « کسب اجازه از مقام قضایی به منظور مسافرت به خارج از کشور (بندهای ماده ۴۱) مبادرت ورزد. ۱-۲- مبانی نظری جرم شناختی تعویق صدور حکم ۱-۲-۱- نظریه ی واکنش اجتماعی در جرم شناسی ،اصطلاح «واكنش اجتماعی دامنة گسترده ای را شامل می شود، كه هم شامل مجازاتها و اقدامات تأمینی و تربیتی است و هم قانونگذاری كیفری و نهادهای واكنش اجتماعی علیه جرم را شامل می شود. نظریه های واكنش اجتماعی كه در جرم شناسی مطرح می شوند، شامل چهار نظریه است كه به عنوان نظریه های كلان در جامعه شناسی جنایی نیز بعضاً مورد استفاده قرار می گیرند. این چهار نظریه عبارتنداز: ۱. نظریه تعامل گرایی یا برچسب زنی كه به بررسی كنش متقابل بین فرد و نهادهای واكنش اجتماعی علیه جرم می پردازد، از جمله پلیس، دستگاه قضایی، نحوه اجرای مجازاتها و …؛ ۲. نظریه جرم شناسی سازمانی یا جرم شناسی تشكیلاتی كه به بررسی تناسب بین سازمان و تشكیلات قضایی، پلیسی و اجرایی و نحوه مبارزه آنها با میزان جرایم در جامعه می پردازد؛ ۳. نظریه جرم شناسی رادیكال یا جرم شناسی انتقادی كه با رویكردی سیاسی به علت شناسی بزهكاری در جوامع می پردازد؛ ۴. نظریه بزه دیده شناسی كه به مطالعه نقش مجنی علیه (بزه دیده) در فرآیند كیفری می پردازد. زیرا این نظریه معتقد است که رقم قابل توجهی از محکومین به لحاظ تاثیر سوء فرآیند قضایی مجددا مرتکب جرم می شوند و تحقیقات نشان داده است که بیش از سه چهارم مجرمین که از زندان ترخیص می شوند مجددا به مراکز پلیسی باز می گردند از این منظر که اعمال نهاد تعویق صدور حکم متناسب با سازکارهای این نظریه است لذا این نظریه به عنوان یکی از مبانی نظری جرم شناختی این نهاد مورد بررسی قرارگرفت. (نجفی ابرندآبادی، ۱۳۷۳: ۱۹۷-۱۹۸) الف: جرم شناسی سازمانی: اقدام به مطالعه تطبیقی و سنجش درخصوص این مبحث این نکات را مدنظرقرار میدهد که آیا با توجه به سرمایه گذاری اعم از مالی، انسانی، فکری درباره نهادهای، کیفری جرم (سپس، دادسرا، زندان و...) در امر اصلاح و درمان و جلوگیری از تکرار جرم کاهش تراکم پرونده و جمعیت کیفری زندان و غیره به تعبیر کلی تر در مهار و کنترل جرم تاثیر گذار بوده یا خیر؟ میزان رضایت افکار عمومی نسبت به این قبیل نهادهای مبارزه علیه جرم چگونه است؟ آیا با توجه به نتیجه ارزیابی و مقایسه، اقداماتی باید در راستای زندان زدایی کنیم و جانشین های را برای زندان پیشنهاد کنیم یا خیر؟ یکی از نتایج جرم شناسی در آمریکا رویکرد خصوصی کردن زندان ها، زندان های خانگی و حذف زندان های کوتاه مدت است، زیرا بیلان زندان ها موید تکرار جرم است. لذا بودجه اختصاسی و نتیجه بدست آمده باهم همخوانی نداشته اند. مطالعه جرم شناسی سازمانی نشان می دهد که این جرم شناسان (طرفدار اصلاح و درمان) نتوانستند مبارزه موثری با تکرار جرم و یا افزایش نرخ بیکاری صورت دهند، به این معنا که مطالعات سنجش راجع به عملکرد تربیتی و اصلاحی مجازات ها نشان داده که علی رغم اصلاح و آرایش محیط زندان کماکان با مشکل افزایش جرائم روبرو هستیم و حتی ۳/۴ (سه چهارم) محکومین سابق زندان ها، مجددا باز برمی گردند. لکن ارزیابی های اخیر نشان داد که زندان به عنوان کیفری سالب آزادی، تنها رسالت سنتی خود «حفاظت جامعه را به دوش می کشد (نجفی ابرندآبادی، ۱۳۷۳: ۱۶۶-۱۴۱) به نظر می رسد در این راستا یکی از راهکار های کم کردن بار دستگاه عدالت کیفری خروج از فرآیند کیفری از طریق اعمال نهاد تعویق صدور حکم تعویق است ازین رو جرم شناسی سازمانی یکی از مبانی این نهاد قابل طرح است. ۱-۲-۲- نظریه عقلانیت نظریه عقلانیت یا انتخاب معقول که نظریه اقدام معقول نامیده می شود شامل مطالعاتی است که در صدد ارائه چارچوبی معقول برای رفتار های اجتماعی است ، این نظریه اکنون محور مطالعات بینابین در عرصه های علوم سیاسی ،جامعه شناسی ، فلسفه و سایر علوم است.معقول بودن ناظر به انتخاب فرد و سیستم و یا هردو است بنابراین همانگونه که بزهکار یا بزه دیده در سیستم عدالت کیفری از روی عقلانیت تصمیم می گیرد. سازمان عدالت کیفری باید از روی عقلانیت تصمیم بگیرد. بدین سان بر اساس نظریه عقلانیت تصمیمات سیستم عدالت کیفری چه در مرحله تعقیب و چه در مرحله رسیدگی و چه در مرحله اجرا معقول می گردد. (موسوی، پیشین: ۶۸)نظریه ای که در جرم شناسی تحت عنوان نظریه عقلانیت یا اقدام معقول مطرح می شود ناظر به رفتار عقلانی اطراف درگیر در فرآیند کیفری است. لذا عقلانی بودن اقدامات سازمان عدالت کیفری را مورد بررسی قرار نداده اما نظریه عقلانیت که به عنوان یک نظریه بنیادین در عرصه های مختلف علوم سیاسی ،جامعه شناسی، و فلسفه مورد مطالعه قرار می گیرد نظریه ای عام و درصد تبین آن است که هر رفتاری بشری اعم از رفتار فردی ،اجتماعی ، سازمانی و غیر سازمانی ،عقلانی و در قالب سود و زیان بررسی شود. (نجفی ابرندآبادی، ۱۳۹۲: ۶۸) ازین رو به نظر می رسداز آنجای که عقلانیت معتقد است که تمام رفتار های انسانی در همه ی عرصه های فردی و اجتماعی را می توان با انتخاب عقلانی پیش بینی کرد ،در سیستم عدالت کیفری در مواردی که ادله کافی بر محکومیت قطعی متهم وجود دارد دادگاه با سیگنال دادن به متهم بر اساس عقلانیت عمل می نماید برای مثال به تعویق انداختن حکم محکومیت،هم سود متهم لحاظ می گردد و هم بزه دیده و هم دستگاه عدالت کیفری ،به این صورت که در مواردی که قانون رسیدگی را لازم می داند ،اما معقول بودن آن را قابل بررسی نمی داند. ازین رو نظریه عقلانیت در سیستم عدالت کیفری به نظر می رسد زمینه ساز تعویق صدور حکم شده است. ۱-۲-۳- نظریه عدالت ترمیمی عدالت ترمیمی فرآیندی است که به وسیله آن تمام اشخاص در حادثه مجرمانه دخیل هستند گرد هم می آیند تا با مشارکت یکدیگر در مورد آثار و نتایج عمل مجرمانه و اینکه بزهکار و بزه دیده و جامعه بعد از وقوع جرم چه چاره اندیشند رامورد بررسی قراردهند. (غلامی، ۱۳۸۶: ۱۹۸)

به این سان با توجه به اهداف عدالت ترمیمی که عبارتند از کاهش هزینه های عدالت کیفری ،کاهش تورم قضایی ،مشارکت اطراف جرم و جامعه در فرآیند حل و فصل و .... به نظر می رسد که این مکتب تا حدودی زمینه ساز تعویق صدور حکم شده است چرا که عدالت ترمیمی همانند تعویق صدور حکم که یک نهاد غیر کیفری است. به عبارت دیگر قانون گذرا در ق.م.ا ۱۳۹۲ وفق بند ۳ ماده ی ۴۰ صراحتا رویکردش خودش را نسبت به عدالت ترمیمی نشان داده است.تعویق صدور حکم به جز مبانی نظری جرم شناسی مبنای علمی جرم شناس هم دارد. (موسوی، پیشین: ۷۱-۸۵) که می توان ،« قراردادی شدن حقوق کیفری به این معنا که نهاد تعویق صدور حکم دارای مبانی صالح و سازشی است که در پرتو آن مقام قضایی و بزهکار نسبت به چگونگی تعیین سرنوشت دعوای کیفری – که در حقیقت درپایان فرآیند کیفری است تصمیم گیری می کند که در صورت بی اعتنایی بزهکار به تعهدی خود مقام قضایی مجددا رسیدگی صدور حکم را به جریان می دارد. (نیازپور، پیشین: ۲۳۵-۲۴۳) و همچنین به مفید و مؤثر نبودن مجازات حبس، کیفر زدایی،و همچنین اصل فردی کردن واکنش ها (کیفری و غیر کیفری )می باشند که در این پایانه به طور مفصل بحث شده است. ۲. آثار و پیامد های جرم شناختی نهاد تعویق صدور حکم نهاد تعویق صدور حکم، به لحاظ آثار و فوایدی که در پی دارد، امری غیر قابل گریز است، آثار و فواید نهاد تعویق صدور حکم از منظرهای متفاوتی قابل بررسی است، با توجه به آن که این نهاد اصولا ناظر به متهم است و بزهکار از زوایای مختلفی مورد مطالعات جرم شناسان واقع شده است لذا آثار جرم شناسی می تواند اهمیت این نهاد حقوقی را دو چندان نماید. آثار جرم شناختی نهاد تعویق صدور حکم از زوایای مختلفی قابل بررسی است، این آثار گاه در سطح جامعه و گاه در سطح نهادهای عدالت کیفری نمود پیدا می کند، آثار جرم شناختی تعویق صدور حکم در سطح جامعه ناظر به بزهکار، بزه دیده و حتی اشخاص ثالثی است که نقشی در فرآیند کیفری ندارند اما به تاخیر انداختن صدور حکم حسب مورد می تواند نسبت به این اشخاص موثر واقع شود. در سطح نهادهای عدالت کیفری، تعویق صدور حکم نیز آثاری به دنبال دارد که از لحاظ جرم شناسی قابل توجه است. از این رو، ضروریست آثار تعویق صدور حکم از دیدگاه جرم شناسی مورد بررسی قرار گیرد تا اهمیت این نهاد در فرآیند کیفری مورد توجه قضات واقع شود. این امر به این دلیل است که قانون جزا، تنها به اعمال مخل نظم اجتماعی توجه دارد، بدون آنکه کمترین اعتنایی به شخصیت بزهکار داشته باشد، شخصیت بزهکار نیز مورد توجه جرم شناسان واقع شده است و یک بررسی جرم شناختی می تواند به قوانین خشک و بی روح انعطاف دهد و در بعضی موارد که مصلحت اقتضاء می نماید صدور حکم به تاخیر افتد و مجرم مجازات نشود. ۲-۱- آثار ناظر به بزهکار با مطالعه تاریخچه تحولات جرم شناسی به ویژه مکاتب مختلفی که در این زمینه پا به عرصه ظهور گذاشته اند، متوجه می شویم که هر یک از این مکاتب از زوایای مختلفی به مطالعه ی بزهکار مجرم، و جرم پرداخته اند و راهکارهای متفاوتی را ارائه داده اند. در این راستا، سیاست جنایی تقنینی کشورها، هر کدام با پیروی از این مکاتب، تدابیرمختلفی را جهت مبارزه با جرم و مجرم وارد قوانین خود کرده اند تا با استفاده از سیاست جنایی قضایی و اجرایی بتوانند به آن اهداف دست یابند. بنابراین، به نظر می رسد یکی از این راهکارها اعمال نهاد تعویق صدور حکم در قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۹۲ است، از این رو، باید بررسی کرد که آثار جرم شناختی نهاد تعویق صدور حکم ناظر به بزهکار چیست؟ (اکبری، پیشین: ۱۰۲) به نظر می رسد، بیشترین آثار نهاد تعویق صدور حکم ناظر به بزهکار و در راستای تامین منافع و مصالح بزهکار است به عنوان مثال یا به خاطر آن است که به مجرم بالقوه انگ یا بر چسب مجرمانه وارد نشود و یا به خاطر پیشگیری از تکرار جرم و یا اصلاح و بازپروری بزهکاران است. الف) عدم برچسب زنی: نظریه برچسب زنی یا تعامل گرایی به عنوان یکی از گرایش های جرم شناسی واکنش اجتماعی، نخستین بار در سال ۱۹۵۱ میلادی از سوی ادوین لی مرت مورد توجه قرار گرفت و براین فرض مبتنی است که بزهکاری روندی اجتماعی است و هر آن چه که جرم بشمار می آید، نتیجه نگرش و عملکرد نظام عدالت کیفری است. (ویلیامز و همکاران، ۱۳۸۳: ۲۳۵-۲۴۳) بزهکاری بر اساس آموزه های این نظریه، پدیده ای است که در اثر کنش و واکنش های اجتماعی و توسط آن دسته که توانایی برچسب زنی دارند شناسایی می شود. (صدیق سروستانی، ۱۳۸۷: ۵۸) فرآیند برچسب زنی با الصاق برچسب مجرمانه به عده ای از شهروندان، گروهی از آنها را حتی برای یک مرتبه وارد ورطه بزهکاری می کند و دسته ای دیگر را به سمت پایداری در بزهکاری و عادت به ارتکاب جرم (انحراف ثانویه) سوق می دهد. (ولد و همکاران،۱۳۹۰: ۳۰۲) بنابراین، وفق نظریه مذکور، جرم محصول الصاق برچسبی است که بر پیشانی فرد زده می شود بدین معنا که با الصاق برچسب یک هویت مجرمانه در فرد بوجود می آید و ناخواه زمینه های ارتکاب جرم را فراهم می کند، از این رو، این نظریه توصیه می کند تا حدی که ممکن است افراد در فرآیند کیفری (پلیس، دادسرا و دادگاه) قرار نگیرند. می توان گفت، که نظریه برچسب زنی یک امر روانشناسی و تربیتی نیز است، بدین معنا که انسان ها به هر میزان که تصور مثبت و جایگاه متعالی برای خودشان قائل باشند به همان نسبت در رفتار و کردارشان تاثیر گذار است، رفتارهای انسان تابعی است از درکی که از خود دارند لذا اگر بخواهیم در راستای رشد یک انسان حرکت کنیم باید تلاش کرد تصور مثبتی از شخص به خودش ارائه دهیم و یا برعکس اگر بخواهیم شخصی را خراب کنیم باید تصور منفی از خودش به او ارائه دهیم، بنابراین پس از آن که شخصی از سوی جامعه بر چسب خورد و آن را پذیرفت به تبع آن تصویر شخصی خویش را تغییر می دهد و خود انگارانه مجرمانه در وی شکل می گیرد. (ویلیامز، پیشین: ۱۵۸) از همین رهگذر، خیلی ها زندان را قبول ندارند زیرا هویت مجرمانه شخص تثبیت می شود و با رهایی از زندان به خاطر محکومیت کیفری نتواند کار مشروعی به دست آورد و برای بقا حیات دوباره خویش به ارتکاب جرم دست بزند که این خود منجر به آن می شود که با افراد دیگری که مانند خود برچسب خورده اند، معاشرت کند. (ولد، پیشین:۳۰۳) این نهاد از این منظر مانع برچسب زنی شده که با سوق دادن بزهکاران به خارج از قلمرو قضایی از شناساندن این دسته به عنوان منحرف/ بزهکار، پیشگیری کرده و در نتیجه شماری از بزهکاران از پیامدهای زیان بار حضور در پهنه عدالت کیفری مصون می مانند بنابراین نهاد تعویق صدور حکم از مجرم خطاب کردن بزهکار توسط جامعه ممانعت به عمل می آورد زیرا حکم محکومیتی صادر نشده است تا جامعه بتواند فرد خاصی را مجرم قلمداد کند از این رو، تصمیمات کار گزاران عدالت کیفری تا اندازه ی زیادی می تواند در آینده افراد یک جامعه موثر باشد. ب) پیشگیری از تکرار جرم براساس رویکرد علت شناسی جنایی، جنبه های کاربردی جرم شناسی در دو بعد پیشگیری از تکرار جرم از گذر یا باز پروری بزهکاران در چهار چوب عدالت کیفری- و پیشگیری از جرم در قالب سطوح اولیه و ثانویه پیشگیری در سیاست جنایی مورد توجه قرار گرفته است؛ چندان که جرم شناسی بالینی و جرم شناسی پیشگیری در رویکرد حقوق کیفری و به طور کلی در رویکرد جامعه نسبت به جرم و مجرم تحولات عمیقی ایجاد کرده اند. (نجفی ابرندآبادی، ۱۳۸۸ : ۷۱۷) امروز ثابت شده است که نظریه انتقام به عنوان مبنای مجازات برای جلوگیری از اعمال مجرمانه کفایت نمی کند. اگر چه مجازات بزهکار لازمه حفظ نظم و امنیت اجتماعی است اما اگر در اجرای مجازات وسایل اصلاح و تربیت و یا درمان و آماده کردن به زندگی اجتماعی فراهم نگردد، مجازات اثر معکوسی داشته و در پیشگیری از وقواع یا تکرار جرم موثر نخواهد بود.( همان: ۷۲۰) بنابراین، در خصوص بزهکاران اتفاقی یا مجرمین بالقوه مباحث مربوط به پیشگیری از تکرار جرم بیشتر از سایر بزهکاران نمود پیدا می کند. (ابراهیمی، ۱۳۹۱: ۸۹) معنی تکرار جرم به عنوان یک موضوع حقوق کیفری عبارتست از بازگشت یک فرد به ارتکاب رفتار جنایی است، بدین صورت که بعد از این که او به علت ارتکاب جرم پیشین، محکوم و مجازات و به فرض اصلاح شده است. (غلامی، ۱۳۸۲: ۲۴) از این رو، به نظر می رسد در نهاد تعویق صدور حکم، تکرار جرم به معنای مصلح در حقوق کیفری، سالبه به انتفاء موضوع است. زیرا با اعمال این نهاد، شخص مجازات نمی شود بلکه می توان گفت با ارتکاب جرم جدید از منظر حقوق کیفری، مقررات مربوط به تعدد جرم حاکم خواهد بود.

با وجود این، در این جا آن چه که مهم به نظر می رسد، این است که در تحقیقات جرم شناسی، انحرافاتی که از شخص در جامعه سر می زند، رنگ جرم به خود می گیرد و این انحرافات چنان چه منجر به واکنش اجتماعی نشود باز هم شخص منحرف، مجرم شناخته می شود. سوال اصلی که طرح می شود، این است که آیا در خصوص مجرمین بالقوه (از نظر جرم شناسی) یا مجرمینی که دارای ظرفیت جنایی بالایی نیستند، می توان از طریق اعمال نهاد تعویق صدور حکم در راستای پیشگیری از تکرار جرم گام برداشت؟ در پاسخ به این سوال باید گفت، به نظر می رسد، تاثیر نهاد تعویق صدور حکم در پیشگیری از تکرار جرم زمانی نمود پیدا می کند که به مبانی جرم شناختی این نهاد که در فصل دوم مورد بررسی قرار گرفته توجه کرد. با بررسی مبانی نظری جرم شناختی نهاد تعویق صدور حکم به ویژه نظریه عقلانیت و نظریه سازمانی و تشکیلاتی و مبانی همچون حبس زدایی، قرار دادی شدن حقوق کیفری و مکتب واکنش اجتماعی، این نکته را خاطر نشان می سازند که اعمال مجازات در خصوص مجرمین بالقوه و یا مجرمین که دارای ظرفیت جنایی بالایی نیستند، و ورود این اشخاص به فرآیند قضایی در بسیاری از موارد امری عبث و بیهوده است و این به نوبۀ خود خواهان شیوه های رسیدگی غیر کیفری از طریق اعمال نهاد تعویق صدور حکم است. از این رو، به نظر می رسد آن چه که باعث گردیده در خصوص عده ای از مجرمین، تعویق صدور حکم اعمال گردد تئوری های مربوط به کار کرد منفی مجازات بوده است؛ یعنی مجازات ها خود ممکن است منجر به تکرار جرم شود. به این سان با بررسی مبانی جرم شناختی نهاد تعویق صدور حکم می توان به این نتیجه رسید که اعمال تعویق صدور حکم از این حیث می تواند منجر به پیشگیری از تکرار جرم شود که شخص مجرم (هر چند مجرمیت آن را مفروض می دانیم) وارد عرصه عدالت کیفری رسمی نشده و در خصوص وی مجازات اعمال نمی شود و بنابر شرایطی صدور حکم آن به تاخیر می افتد، چرا که فرآیند قضایی و اعمال مجازات در خصوص این دسته از مجرمین آن ها را در خطر تکرار جرم قرار می دهد، یعنی مجازات ها فی نفسه می تواند جرم زا باشد. برای این که بتوان به هدف پیشگیری از تکرار جرم در خصوص این دسته از مجرمین به عنوان یکی از آثار جرم شناختی این نهاد نائل گردید باید تا حد امکان با تجهیز تمامی منابع از جمله اعضای خانواده، دواطلبان گروه های پیشگیری اجتماعی، مدرسه و سایر نهادهای اجتماعی برای اطلاع و پیشبرد رفاه بزهکار به خصوص نوجوانان با هدف کاهش و اجتناب از تماس غیر حضور با نظام قضایی رسمی و مداخله قانون اقدام گردد. (ابراهیمی، پیشین: ۶۲-۶۱)

به این سان، اعمال نهاد تعویق صدور حکم با بررسی جوانب جرم شناختی از جمله پیش بینی اقدام جنایی مجرمان بالقوه و ظرفیت جنایی آن ها می تواند اثرات والایی ازجمله اصلاح و تربیت این دسته از مجرمان و پیشگیری از تکرار جرم را داشته باشد بدون آنکه نیازی به توسل به ضمانت اجراهای کیفری باشد. ج) اصلاح و باز پروری برهکاران بازپروری بزهکاران برای نخستین بار از سوی بنیان گذاران مکتب تحققی با رویکردی مجرم مدار مورد توجه قرار گرفت. (دانش،۱۳۸۱: ۳۷۸)

از نظر بنیان گذاران این مکتب نظام عدالت کیفری، مانند یک بیمارستان یا درمانگاه است که جرم را بیماری، بزه کار را بیمار و دست اندر کاران عدالت کیفری را پزشک و یا پیراپزشک می پندارند. (نیازپور، پیشین: ۱۱۲)

بنابریان بازپروری بزهکاران از طریق مکتب تحققی و با ماهیتی پزشکی وارد گسترۀ عدالت کیفری شد اما به تدریج تحت تاثیر مطالعات و یافته های جرم شناسی به ویژه با ظهور جنبش دفاع اجتماعی نوین بازپروری بزهکاران دیگر در برگیرنده تدابیر و اقدام های پزشکی و بالینی نبوده، بلکه سایر تدابیر و اقداماتی بازپرورانه از جمله تدابیر آموزش و پرورشی و تربیتی را نیز شامل می شود. به این سان، بازپروری بزهکاران عبارت است از به کارگیری مجموعه تدابیر و اقدام های نظام عدالت کیفری که بر بهبود نظام رفتاری مجرمانه و بازسازی شخصیت آن ها متمرکز است. (همان: ۱۱۱)

برای این که بتوان بزهکاران را با ارزش ها و هنجاری های اجتماعی وفق داد و دوباره آن ها را به جامعه برگرداند باید نظام عدالت کیفری قبل از هر چیزی با این پیش فرض که بزهکاران مانند سایر شهروندان (ناکردگان بزه) دارای پیشینه، قابلیت ها و توانایی هایی هستند که پیش از به کارگیری هر نوع اقدامی باید در راستای آموزش و پرورش و درمان آن ها گام، برداشت. (غلامی، پیشین: ۵۳)

از این رو، به نظر می رسد با به کارگیری نهاد تعویق صدور حکم، تاثیرات قابل توجهی از جهت اصلاح و بازپروری می توان بر رفتار بزهکاران مشاهده کرد. به این سان، نهاد تعویق صدور حکم با هدف اصلاح و درمان، درصدد تقویت کارآمدی نظام عدالت کیفری در زمینه بازپروری مجرمان/ بزهکاران می باشد زیرا، این نهاد هنگامی اعمال می شود که مقام قضایی پس از بررسی پرونده شخصیت بزهکاران، معاینه مجرمان، تشخیص مشکل های آنان و به طور کلی بررسی جنبه های مختلف وضعیت فردی، خانوادگی، شغلی، و محیطی بزهکاران و... با قطع فرآیند کیفری، گاهی در جهت اصلاح و بازپروری بزهکاران بر می دارند. (نوربها، ۱۳۸۶: ۱۹۶)

در حقیقت نهاد تعویق صدور حکم هنگامی از سوی مقام های قضایی اتخاذ می شود که آنان با بزهکارانی بدون سوء پیشینه، مرتکب جرم های غیر شدید، مایل به جبران خسارت های وارده بزه دیدگان و مواردی از این قبیل مواجه اند. بنابراین، آن گونه که طلایه دار نهضت دفاع اجتماعی نوین یعنی مارک آنسل معتقد است باید به قاضی این اجازه داده شود که هرگاه اجرای یک مجازات یا ادامه آن را نسبت به یک جرم بی نتیجه دانست، بتواند از اجرای آن خودداری کند که نهاد تعویق صدور حکم با ساز و کارهای مخصوص به خود این امکان را به مقام قاضی خواهد داد. (صلاحی۱۳۸۷: ۷۰)

از این رو، به نظر می رسد، نهاد تعویق صدور حکم به قصد تقویت این هدف وارد قلمرو وارد سیاست جنایی شده است و گزینش این نهاد از سوی تصمیم گیران قضایی- کیفری می تواند در اصلاح و درمان بزهکاران و بازپروری آن ها تاثیر گذار باشد. ۲-۲- آثار ناظر به بزه دیده از زمان تولد جرم شناسی تا دهه ۵۰ میلادی، عمده ی مبنای مطالعات جرم شناسی بر روی مجرم و مرتکب و ناظر به مباشر جرم و ویژگی های آنان بوده است. (توجهی، ۱۳۷۷: ۳۲) بنابراین، این جریان مطالعاتی تا دهه ۵۰، بر جرم شناسی و سیاست گذاری های جنایی حاکم بود تا این که یک روان پزشک آلمانی تبار آمریکایی به نام هانس فون هانتینگ در سال ۱۹۴۰ مقاله ای تحت عنوان تعامل بین مرتکب جرم و قربانی جرم نوشت وی هشت سال بعد، کتابی تحت عنوان، مجرم و قربانی، به رشته تحریر در آورده در این کتاب بزه دیده را از زوایای مختلف بررسی می کند و می خواهد ببیند که تعامل میان بزهکار وبزه دیده تا چه اندازه در وقوع جرم نقش داشته است. این امر انقلابی در جرم شناسی بوجود آورد و بدین ترتیب از اواسط سده بیستم میلادی (حدود سالهای ۱۳۳۰ ه.ش) بررسی عوامل بزه دیدگی در کنار عوامل جرم زا (بزهکاری) وارد مطالعات و تحقیقات جرم شناسی شده است و از این رو، رشته بزه دیده شناسی، علمی یا اولیه متولد شده است. به طور کلی، امروزه دو نوع بزه دیده شناسی وجود دارد، بزه دیده شناسی علمی یا اولیه که شاخه ای است از جرم شناسی علت شناسی و در آن رابطه بزه دیده و بزهکار در آستانه ارتکاب جرم بررسی می شود و بزه دیده شناسی حمایتی یا ثانوی که هدف آن حمایت از بزه دیده است. (رایجیان اصلی، ۱۳۸۴: ۱۲)

توجه به بزه دید شناسی در سال های اخیر را می توان حاصل دودلیل عمده دانست. نخست: دلیل حقوق بشری به این معنا که دفاع از حقوق متهم و قائل شدن حقوقی برای وی به موجب اصل برائت همه به نام دفاع از انسان صورت می گیرد. یعنی متهم یک موجود انسانی است و باید حقوق و کرامت او در فرآیند کیفری حفظ شود و در مورد بزه دیده این استدلال هم کاربرد دارد چون بزه دیده یک انسان است و دارای کرامت می باشد. دوم: اصل برابری سلاح ها، به این معنا که در فرآیند دادرسی کیفری، حقوق شاکی مجنی علیه، و دادستان و به طور کلی طرف های دعوا باید با هم برابر باشد. (نجفی ابرندآبادی، پیشین: ۲۴۵-۲۴۰)

به این سان، سوالی که در این جا مطرح می شود این است که با توجه به آن چه در بالا گفته شد، آیا نهاد تعویق صدور حکم با آموزه های مکتب بزه دیده شناسی انطباق دارد؟ آیا اعمال نهاد تعویق صدور حکم با توجه به شرایط و ساز و کارهای آن می تواند در راستای حمایت از بزه دیده تاثیر گذار باشد یا خیر؟ در پاسخ به این سوال می توان گفت؛ به نظر می رسد اثر نهاد تعویق صدور حکم بر بزه دیده، یک اثر حمایتی است به این معنا که بزه دیده صرف نظر از نقش در تکوین جرم، خسارت دیده و مظلوم است و باید از او حمایت شود و نقش او در وقوع جرم نقشی ثانویه است بنابراین نهاد تعویق صدور حکم در راستای بزه دیده شناسی حمایتی است. به دنبال بزه دیده شناسی حمایتی، در سیاست جنایی بحثی به نام عدالت ترمیمی مطرح شده است. به دیگر سخن، عدالت ترمیمی احیاگر بزه دیده مداری بوده و اصلاح مجرم را در گروه تضمین حقوق و ترمیم خسارت بزه دیده می داند، در بزه دیده شناسی حمایتی، حمایت های معنوی، عاطفی، روانی از بزه دیده مطرح است و از این رو، به نظر می رسد کاملا با نهاد تعویق صدور حکم انطباق دارد. (همان: ۲۴۹)

از این رو، نهاد تعویق صدور حکم منجر به ظهور حقوق کیفری غیر رسمی در کنار حقوق کیفری رسمی گردیده است و اینگونه تجلی پیدا می کند که بزه کار و بزه دیده خارج از چرخه فرآیند کیفری، به توافقاتی می رسند و نوعی عدالت ترمیمی بین طرفین دعوای کیفری برقرار می شود و حقوق کیفری غیر رسمی که حامی حقوق بزه دیده است پا به عرصه می گذارد، در نتیجه به نظر می رسد باید بپذیریم که تعویق صدور حکم از طریق عدم ورود به فرآیند کیفری آزار دهنده مصلحت بزه دیده را تضمین می نماید. و این امر به خاطر آن است که بزه دیده قبل از ورود به فرآیند کیفری یا در حین ورود، از طریق جبران ضرر و زیان ها وارده به وی توسط بزهکار، رضایت خود را نسبت به طرف دیگر دعوا اعلام کرده و نوعی حقوق کیفری غیر رسمی در معاهدات میان طرفین دعوا سایه انداز گردیده است. (هویل کارولین،۱۳۹۱: ۱۷۷ الی ۲۰۰)

از این رو، نهاد تعویق صدور حکم نه تنها با حقوق بزه دیده در تعارض نمی باشد؛ بلکه از طریق پیشگیری از ورود به فرآیند عدالت کیفری از سویی او را از آلام و رنج های ناشی از دادرسی استرس زا مصون می دارد و از سوی دیگر از طریق سازش، زمینه استیفای همه حقوق و منافعی که از طریق کیفری درصدد دستیابی به آن بوده است را فراهم می کند. البته باید اذعان نمود، که هر چند قانونگذار صراحتا در مواد ۴۰الی ۴۵، قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ عبارت بزه دیده را به کار نبرده است اما تلویحا در بند سوم ماده ۴۰ که مقرر می دارد جبران ضرر و زیان یا برقراری ترتیبات جبران، رویکرد قانونگذار به سمت و سوی حمایت از بزه دیده را نشان می دهد. به هر روی، هدف عدالت ترمیمی و مفاهیم نظریه «عدالت سازشی ، «عدالت مصالحه ای ، «عدالت نرم «عدالت استردادی ؛ «عدالت افقی که هم خانواده آن تلقی می گردند، از یک سو اجتناب از فرآیند کیفری قضایی رسمی، پیچیده و پرهزینه است و از سوی دیگر مشارکت دادن جامعه مدنی است که بزهکار و بزه دیده از اعضای آن در امر حل و فصل اختلافات ناشی از جرم محسوب می شوند به دیگر سخن اندیشه محوری همه این مفاهیم انتقال عدالت به میان و نزدیک مردم به منظور دستیابی هر چه سریعتر به راه حل اختلاف کیفری و ترمیمی و رفع بحران و اختلال ناشی از ارتکاب جرم در محل، گروه، خانواده و... است. نتیجه گیری: نهاد تعویق صدور حکم، ضمن متفاوت بودن از نهادهای مشابه از جمله، تعلیق، تعلیق تعقیب، و مجرمیت معلق و... تاسیسی است که با عدول از اصل لزوم رسیدگی به پرونده پس از بررسی ادله مطروحه، در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ پیش بینی شده است. این نهاد در جهت حمایت از مجرمین غیر خطرناک یا مرتکبین جرایم کم اهمیت وباهدفزندان زدایی که بنوعی عمدتا زندان باعث تثبیت میل ارتکاب جرم درمجرمینی خواهد شد که چنانچه باسیاست بازپروری وعمل به هنجارها در آینده با آنها رفتار میشد باعث این تثبیت نمیشد ودیگرجلب توجه متولیان سیاست جنایی تقنینی به منظور برخورد بابزهکاران اتفاقی و بالقوه و رسیدگی براساس شیوه های غیرکیفری با تاسی از حقوق جزای فرانسه (ماده ۵۸-۱۳۲ به بعد)، وارد ادبیات حقوقی کیفری کشور ما شده است. با وجود این اگر چه نهاد تعویق صدور حکم از قانون جزای فرانسه اقتباس شده است اما این بدان معنا نیست که این نهاد برگرفته از ترجمه صرف بوده و قانونگذار هیچ توجهی به بسترهای اجتماعی آن در کشورمان نداشته است.

۱- نهاد تعویق صدور حکم، اصولا یک نهاد رسمی غیر کیفری است که می تواند به طور موقت جایگزین مجازات شود.

۲- مطالعه جرم شناختی نهاد تعویق صدور حکم حداقل از دو جهت ضروریست، نخست: آنکه گاه درمقام رسیدگی، شرایط عملی و مصلحت های خاصی پیش می آید که مفید بودن ادامه فرآیند کیفری را دستخوش چالش می گرداند و مقام قضایی را به سوی اتخاذ رویکردی مسالمت آمیز و مصلحت گرایانه سوق می دهد. دوم، آنکه افزایش روز افزون ارتکاب جرایم افزایش پیچیدگی پرونده ها، افزایش جرایم خطیر و نیز عدم امکان گسترش قوه قضائیه متناسب با افزایش جرائم راهی غیر از اولویت سنجی و گزینش باقی نگذارده است، از این رو ضروریست مقام قضایی از اختیارات صلاحدیدی برخوردار باشد تا بتواند تصمیم بگیرد، کدامیک از پرونده ها را با توجه به یافته های جرم شناسی، رسیدگی به آن را به تاخیر اندازد و کدامیک را مشمول صدور حکم قرار دهد.

۳- نحوه برخوردار با انواع مجرمین در مراحل مختلف رسیدگی کیفری از جمله مرحله صدور حکم با توجه به نوع جرمی که مرتکب شده اند بسیار حائز اهمیت است، امروزه بحث بر سر این نیست که فعل مرتکب جرم، صرفا با معیار واکنش اجتماعی پیش بینی شده در قانون سنجیده می شود و فاعل جرم نادیده گرفته شود بلکه علاوه بر بررسی جرم از طریق شناخت شخصیت مرتکب آن، از زوایای مختلف و علت شناختی جنایی، مجازات ها نیز فی نفسه مورد بحث و بررسی واقع شده اند، به طور کلی، دستگاه عدالت کیفری و نهادهای مختلف آن و فلسفه وضع قانون نیز مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته است. عمده این پیشرفت ها را مدیون گرایش های جدید جرم شناسی به ویژه، جرم شناسی واکنش اجتماعی هستیم.

۴- جرم شناسی نهاد تعویق صدور حکم بیان میکند که علاوه برجرم شناسی کلاسیک، باید از یافته های جدید جرم شناسی که عمدتا اهداف آن بر محدود سازی نظام کیفری استوار است را نیز مدنظر قرار داد و در عمل از دستاوردهای این نظریات استفاده نمود.

۵- باید این نکته به صورت یک قاعده در حقوق کیفری ما نهادینه شود که جرم بدون مجازات نیز متصور است. این امر موید این است که یافته های جدید جرم شناسی را مورد کالبدشناسی قرار داده و از این یافته ها در جهت اصلاح و درمان مجرمین بدون اعمال اهرم مجازات استفاده کرد.

۶- به طور کلی، مصالح فردی درکنار مصالح عمومی، مبنا و زمینه پیش بینی نهاد تعویق صدور حکم توسط قانونگذار، در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ شده است.

۷- نهاد تعویق صدور حکم از مبانی نظری و عملی برخوردار است نظریه های جرم شناسی واکنش اجتماعی با توجه به رویکرد منفی آنها به مجازات و نهادهای کیفری با اصل الزام همنوایی نداشته و یکی از مبانی جرم شناختی تعویق صدور حکم محسوب می شوند زیرا این نظریه معتقد است رقم قابل توجهی از محکومین به لحاظ تاثیر سوء فرآیند قضایی، مجددا مرتکب جرم می شوند. براساس نظریه جرم شناسی عقلانیت تصمیم مقام قضائی دائر بر ادامه رسیدگی فرآیند کیفری باید به شکلی معقول و با محاسبه سود و زیان انجام پذیرد به این خاطر است که نظریه عقلانیت، مبنایی برای نهاد تعویق صدور حکم محسوب شده است.

۸- نهاد تعویق صدور حکم دارای مبانی عملی، همچون ناکارآمدی مجازات حبس، قراردادی کردن حقوق کیفری، کیفرزدایی، و فردی کردن قضایی مجازات می باشد.

۹- نهاد تعویق صدور حکم از مبانی فلسفی همچون، مصلحت گرایی (اصل اقتضا تعقیب) لزوم و مقتضای عدالت و اصالت فرد واجتماع برخوردار است. در به تاخیر انداختن صدور حکم بر مبنای مصلحت نه تنها ناظر به بزهکار، جامعه و نهاد های عدالت کیفری است؛ بلکه تضمین مصلحت بزه دیده نیز عاملی در اعمال نهاد تعویق صدور حکم است، بدین توضیح که تعویق صدور حکم به نوعی تضمین کننده مصلحت بزه دیده از طریق عدم ورود به فرآیند کیفری آزار دهنده است، و این خود تداعی کننده مکتب عدالت ترمیمی است که به عنوان یکی دیگر از مبانی نهاد تعویق صدور حکم مورد بحث قرار گرفت.

۱۰- یافته های جرم شناسی حاکی از آن است که نهاد تعویق صدور حکم آثار و فواید زیادی را می تواند به دنبال داشته باشد که این آثار از زوایای مختلفی قابل بررسی است، این آثار گاه در سطح جامعه و گاه در سطح نهادهای عدالت کیفری نمود پیدا می کند، آثار جرم شناختی نهاد تعویق صدور حکم در سطح جامعه، ناظر به بزهکار و بزه دیده و حتی اشخاص ثالثی است که نقشی در فرآیند کیفری ندارند اما تعویق صدور حکم مورد می تواند نسبت به این اشخاص موثر واقع شود. این نهاد در سطح نهادهای عدالت کیفری آثاری از قبیل صرفه جویی اقتصادی، کاهش تورم پرونده های کیفری و کاهش اطاله دادرسی و به تبع آن سرعت در رسیدگی، را به دنبال دارد. همچنین این نهاد دارای آثار حقوقی، مخصوص به خود نظیر، آزادی متهم جهت قانونمند کردن وی با هنجاری های اجتماعی است.

منابع و ماخذ

- آشوری، محمد، ۱۳۸۸،آئین دادرسی کیفری، جلد اول،چاپ چهاردهم، تهران:انتشارات سمت

- آخوندی، محمود، ۱۳۶۸،آیین دادرسی کیفری،جلد اول،چاپ سوم،تهران: وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی

-آقایی جنت مکان، حسین،۱۳۹۰، حقوق کیفری عمومی براساس لایحه قانون مجازات اسلامی،جلد دوم،چاپ اول،تهران: انتشارات جنگل

- آلتمن، اندرو، درآمدی بر فلسفه حقوق،۱۳۵۸ ترجمه بهروز جندقی،چاپ اول، قم: موسسه آموزش و پرورش امام خمینی ره

- آنسل، مارک، دفاع اجتماعی،۱۳۷۵ ترجمه دکتر محمد آشوری و دکتر علی حسین نجفی ابرند آبادی، چاپ سوم،تهران:انتشارات دانشگاه تهران

- ابراهیمی، شهرام، ۱۳۹۱جرم شناسی پیشگیری،جلداول،چاپ دوم،تهران: نشر میزان

- اردبیلی، محمد علی،۱۳۸۹ حقوق جزای عمومی، جلد دوم،چاپ بیست ویکم،تهران :انتشارات میزان

- انوری، حسن، ۱۳۸۱،فرهنگ بزرگ سخن، جلد سوم،چاپ اول،تهران: انتشارات سخن

- دهخدا،علی اکبر ،۱۳۸۵،فرهنگ متوسط دهخدا،چاپ اول ،تهران :انتشارات دانشگاهتهران

- امامی، محمد، صادقی، محمد هادی،۱۳۷۷، مصلحت گرایی در دادرسی های اجرایی، مجله قضایی و حقوق دادگستری، تابستان، شماره ۲۳.

-استفانی، گاستون و سایرین،۱۳۷۷، حقوق جزای عمومی ترجمه حسن دادبان،تهران: انتشارات دانشگاه علامه طباطبایی

- دانش، تاج زمان،۱۳۸۱، مجرم کیست؟ جرم شناسی چیست؟، چاپ نهم، تهران: انتشارات کیهان

- توجهی، عبدالعلی،۱۳۷۷ جایگاه بزه دیده در سیاست جنایی ایران، رساله دوره دکتری، دانشکده علوم انسانی دانشگاه تربیت مدرس

- رایجیان اصلی، مهرداد،۱۳۸۴، بزه دیده شناسی حمایتی،چاپ اول،تهران : انتشارات دادگستر

- عباسی، مصطفی، ۱۳۸۲،افق های نوین عدالت ترمیمی میانجیگری کیفری،چاپ اول، تهران: انتشارات دانشور

- سماواتی، پیروزامیر،۱۳۸۵ عدالت ترمیمی، تعدیل تدریجی عدالت کیفری یا تغییر آن، تهران :انتشارات نگاه بینه

- ساولانی،اسماعیل،۱۳۹۱،حقوق جزای عمومی ،چاپ اول ،تهران: انتشارات میزان - صفاری،علی،۱۳۸۷،کیفر شناسی (تحولات، مبانی و اجرای کیفر)،چاپ چهارم،تهران:انتشارات جنگل

- صلاحی، جاوید.۱۳۸۶. کیفرشناسی، چاپ اول،تهران: انتشارات میزان - صدیق سروستانی،رحمت الله،۱۳۸۷، آسیب شناسی اجتماعی (جامعه شناسی انحرافات اجتماعی)،چاپ چهارم، تهران:انتشارات سمت

- فتاح، عزت الله،۱۳۷۷، آینده جرم شناسی و جرم شناسی آینده، ترجمه اسماعیل رحیمی نژاد،مجله: نامه مفید، قم: دانشگاه مفید قم، شماره ۱۴

- لوترمی، لورانس و کلب، پاتریک،۱۳۸۷، بایسته های حقوق کیفری عمومی فرانسه، ترجمه محمود روح الامینی، چاپ اول،تهران: نشر میزان

- غلامی، حسین،۱۳۸۲ بررسی حقوقی جرم شناختی تکرار جرم، چاپ اول، تهران: انتشارات میزان - نوربها، رضا،۱۳۸۶، زمینه جرم شناسی،چاپ سوم، تهران: انتشارات گنج دانش

- نیاز پور، امیرحسین،۱۳۹۰.توافقی شدن آیین دادرسی کیفری،چاپ اول، تهران : نشرمیزان

- نجفی ابرند آبادی، علی حسین،۱۳۸۸، حقوق کیفری اقتصادی، (تقریرات)، دوره کارشناسی ارشد حقوق اقتصادی، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی

- نجفی ابرند آبادی، علی حسین،۱۳۸۸، کیفرشناسی نو، جرم شناسی نو، درآمدی بر سیاست جنایی مدیریتی خطر مدار، تازه های علوم جنایی (مجموعه مقاله ها)، چاپ اول،تهران: نشرمیزان

- نجفی ابرند آبادی، علی حسین،۱۳۸۷، پیشگیری از بزهکاری و پلیس، مجموعه مقاله ها و سخنرانی های پیش همایش پیشگیری از جرم، دفتر تحقیقات کاربردی پلیس پیشگیری ناجا

- ویلیامز، فرانکلین و مک شین، ماریلین ،۱۳۸۳، نظریه های جرم شناسی، ترجمه حمید رضا ملک محمدی، چاپ اول، تهران :نشرمیزان

- ولد، جرچ و دیگران،۱۳۹۰، جرم شناسی نظری (گذری بر نظریه های جرم شناسی)، ترجمه علی شجاعی،چاپ چهارم،تهران: انتشارات سمت

- هویل کارولین،۱۳۹۱، عدلت ترمیمی بزه دیدگان پلیس، ترجمه، بارانی، محمد، نیکوکار، حمیدرضا، فصلنامه پیشگیری از جرم (علمی- ترویجی) شماره ۲۳

-اکبری،سیدصادق،۱۳۹۲،بازتاب آموزه های جرم شناسی درقانون مجازات۱۳۹۲پایان نامه برای درجه کارشناسی ارشد ،دانشگاه علوم وتحقیقات خوزستان

عقود اذنیه چهارشنبه, 19 آبان 1395 ساعت 20:28

وكالت، عاریه و ودیعه عقودى هستند كه ازجهات گوناگون به اذن شباهت دارند. اثر اصلى این عقود اذن است؛ چنان كه اذن براى اذن دهنده تعهّد و الزامى در پى ندارد، در این عقود نیز هریك از طرفین عقد، هرگاه اراده كند، مى‏تواند عقد را برهم زند. همان‏گونه كه اذن با فوت یا جنون اذن دهنده از بین مى‏رود، این عقود نیز همانند عقود جایز دیگر با فوت یاجنون یكى ازطرفین منفسخ مى‏شوند. طبق ماده ۹۵۴ ق.م.:
«كلیه عقود جایزه به موت احد طرفین منفسخ مى‏شود و هم‏چنین به سفه، در مواردى كه رشد معتبر است».(۱)
با وجود نقطه مشترك میان این عقود، هر كدام از جهتى با دیگرى متفاوت است. در وكالت، توجه اصلى بر استنابه وكیل متمركز مى‏گردد. به موجب ماده ۶۵۶ ق.م.:
«وكالت عقدى است كه به موجب آن یكى از طرفین، طرف دیگر را براى انجام امرى نایب خود مى‏نماید».
در عاریه، مصلحت معیر وبهره‏مندى او از منفعت مال مورد نظر مى‏باشد. از این رو، ماده ۶۳۵ ق.م. در تعریف عاریه مقرر مى‏دارد:
«عاریه، عقدى است كه به موجب آن احد طرفین به طرف دیگر اجازه مى‏دهد كه از عین مال او مجاناً منتفع شود...».
سرانجام هدف از ودیعه مصلحت مودع است نه مستودع. چنان كه، طبق ماده ۶۰۷ق.م:
«ودیعه، عقدى است كه به موجب آن، یك نفر مال خود را به دیگرى مى‏سپارد، براى آن‏كه آن را مجاناً نگاه دارد...».
به دلیل شباهت این عقود با اذن، بعضى از فقها عقود مزبور را از مصادیق اذن دانسته، بر این باورند كه وكالت، ودیعه و عاریه، عقد نمى‏باشند، بلكه همانند اذن بدون توقف بر قبول طرف مقابل تحقق مى‏یابند.(۲) از این رو، از این عقود گاهى به عقود اذنیه یاد مى‏شود.(۳) آنان در تأیید نظر خویش در مورد وكالت این گونه استدلال مى‏كنند كه: هرگاه كسى به دیگرى بگوید تو را در فروش خانه‏ام وكیل نمودم و آن شخص خانه را بفروشد بیع صحیح است؛ اگرچه فروشنده از قصد نمایندگى و این‏كه عمل مزبور قبول وكالت است، غافل باشد. حال آن‏كه اگر وكالت، عقد باشد، بیع مزبور غیر نافذ خواهد بود، زیرا قبل از بیع، وكالت محقق نشده است.
«كلیه عقود جایزه به موت احد طرفین منفسخ مى‏شود و هم‏چنین به سفه، در مواردى كه رشد معتبر است»
اشكال علامه حلى به استدلال بالا مبنى بر این‏كه «رضاى باطنى براى قبول وكالت كافى است و آن هم تحقق یافته است» با اصول حقوقى سازگار نمى‏باشد، زیرا ایجاب و قبول هر دو به قصد و چیزى كه بر قصد دلالت كند، محتاج مى‏باشد و رضاى باطنى بدون قصد و كاشف خارجى قبول شمرده نمى‏شود. از این رو، مى‏توان گفت مقصود علامه آن است كه اصولاً در عقد وكالت، نیازى به قبول نیست.
در پاسخ به اشكال بالا به نظر مى‏رسد كه قصد وكیل به فروش خانه و اقدام او به این امر، پیش ازفروش خانه مى‏تواند قبول فعلى به شمار آید. اگرچه نمى‏توان خود فروش را به عنوان قبول فعلى به حساب آورد. زیرا در آن صورت لازم مى‏آید كه وكالت، تنها پس از فروش تحقق یابد و فروشنده در زمان انجام معامله ازطرف مالك، وكالت نداشته باشد.
با این حال، نظریه مشهور فقیهان و حقوق‏دانان قاطعانه بر عقد بودن وكالت، عاریه و ودیعه استوار است.(۴) و از همین جا امتیاز اصلى اذن از وكالت، عاریه و ودیعه آشكار مى‏گردد؛ زیرا اذن، ایقاع است ولى آن دو عقدند.(۵) از این رو، اذن به صرف انشاى اذن دهنده واقع مى‏شود، درحالى‏كه این عقود، زمانى تحقق مى‏یابند كه مورد قبول طرف عقد قرار گیرند. اراده طرف مقابل نه تنها در تحقق، بلكه در بقاى آنها نیز مؤثر است. به همین جهت، چنان چه طرف دیگر اراده كند، عقود مذكور فسخ مى‏گردد. ولى، در اذن، رد یا قبول مأذون در وقوع یا بقاى آن نقشى ندارد و مأذون حتى در صورتى كه اذن را رد كند، یاپس از قبول آن، منصرف شود، تا زمانى كه اذن باقى است، مى‏تواند در مورد اذن تصرف نماید.
قانون مدنى، به پیروى از نظریه مشهور فقها، در مواد ۶۰۷، ۶۳۵ و ۶۵۶ به عقد بودن ودیعه، عاریه و وكالت تصریح كرده است.
در میان مذاهب اهل تسنن، اگر چه غالب فقها، وكالت را عقد دانسته و ایجاب و قبول را از اركان آن به شمار مى‏آورند، ولى براى وكالت دایره‏اى وسیع درنظر مى‏گیرند؛ تاجایى كه امر، اذن یا اجازه نسبت به تصرف را وكالت مى‏دانند.(۶) چنان كه، در المجله در ماده ۱۴۵۲ آمده است: الإذن والإجازة توكیل.(۷) به عقیده آنان، اگر شخص به دیگرى در فروش منزل اذن یا اجازه دهد، و یا وى را در قبض مال یا پرداخت دین مأذون سازد، اذن واجازه مزبور همان توكیل است و مأذون در حقیقت، وكیل اذن دهنده مى‏باشد.(۸)
«عاریه، عقدى است كه به موجب آن احد طرفین به طرف دیگر اجازه مى‏دهد كه از عین مال او مجاناً منتفع شود...».
لیكن فقه امامیه - چنان كه گذشت - اذن به انجام كارى را، از توكیل در انجام آن تفكیك مى‏كند. و در صورتى كه اذن به انجام امرى، شرایط عقد را دارا نباشد، آن را از مصادیق وكالت به شمار نمى‏آورد. حتى برخى از فقیهان امامیه، براین باورند كه چنان‏چه ایجاب به صراحت بر وكالت دلالت نكند، وكالت تحقق نمى‏یابد، اگر چه اذن واقع مى‏شود. مثلاً، گفته شخص به دیگرى كه: تو در انجام امرى ازطرف من وكالت دارى، با این سخن كه: به تو در انجام امرى اذن دادم، تفاوت دارد و كلام اخیر، اگر چه اذن مى‏باشد، ولى وكالت شمرده نمى‏شود.(۹)
تفاوت دیگرى كه میان اذن و عقود اذنیّه مشاهده مى‏شود، در مورد موضوع آنهاست. موضوع ومورد اذن، اعم از مورد عقود یاد شده است. مورد عقد در عاریه و ودیعه صرفاً مال مى‏باشد و حتى در عاریه، هر مالى نمى‏تواند موضوع عقد قرار گیرد، بلكه تنها مالى مى‏تواند مورد عاریه قرار گیرد كه انتفاع به نابودى عین نینجامد؛ به بیان دیگر، انتفاع ازمال متوقف بر از بین رفتن آن نباشد. چنان كه، ماده ۶۳۷ ق.م. مى‏گوید:
ازدواج
«هر چیزى كه بتوان با بقاى اصلش از آن منتفع شد، مى‏تواند موضوع عقد عاریه گردد...».
درحالى‏كه مورد اذن، اعم ازمال و غیرمال است.
اما هم چنان جاى این پرسش هست كه اگر مالى كه انتفاع از آن به تلف آن بینجامد. موضوع عاریه قرار گیرد، آیا عقد عاریه صحیح است یا نه؟ در پاسخ گفته مى‏شود كه مالك مى‏تواند به دیگرى اختیار دهد كه مال او را تلف كند، ازخوردنى یا آشامیدنى او بهره‏مند گردد، ولى این امر، عاریه نمى‏باشد بلكه اذن در انتفاع است.
هر چند، موضوع وكالت از موضوع ودیعه و عاریه وسیع‏تر است و تصرفات حقوقى و غیرحقوقى رانیز دربرمى‏گیرد، ولى با این حال، موضوع اذن اعم از مورد وكالت است. زیرا انسان نمى‏تواند در امرى كه خود صلاحیت انجام آن را ندارد، به دیگرى وكالت دهد، و طبق ماده ۶۶۲ ق.م.:
«وكالت باید در امرى داده شود كه خود موكل بتواند آن را بجا آورد. وكیل‏هم‏باید كسى باشد كه براى انجام آن امر اهلیت داشته باشد».
و حال آن‏كه، در مورد اذن چنین شرطى وجود ندارد. چنان كه، ولىّ نمى‏تواند به صغیر درانجام معامله اى وكالت دهد، اما مى‏تواند به او در این مورد اذن دهد و یا عمه و خاله نمى‏توانند در ازدواج شوهر با دختر برادر یا دختر خواهر آنان به او وكالت دهند، اگر چه مى‏توانند وى را مأذون كنند.
پی نوشت:
۱- طبق ماده ۶۱۱ ق.م.: «ودیعه عقدى است جایز» و بر اساس ماده ۶۲۸ ق.م.: «اگر در احوال شخص امانت‏گذار تغییرى حاصل گردد؛ مثلاً، اگر امانت‏گذار محجور شود، عقد ودیعه منفسخ مى‏گردد و ودیعه رانمى‏توان مسترد نمود، مگر به كسى كه حق اداره كردن اموال محجور را دارد». هم‏چنین در مورد عاریه ماده ۶۳۸ ق.م. تصریح مى‏كند: «عاریه، عقدى است جایز و به موت هر یك از طرفین منفسخ مى‏شود». و نیز ماده ۶۷۸ ق.م. در بیان طرق انقضاى وكالت گوید: «وكالت به طریق ذیل مرتفع مى‏شود:
۱) به عزل موكل؛
۲) به استعفاى وكیل؛
۳) به موت یا به جنون وكیل یاموكل.»
۲- محمد كاظم طباطبایى یزدى، تكمله عروة الوثقى، ج‏۲، ص ۱۲۰، مسئله ۵.
۳- حسینقلى حسینى نژاد، مسئولیت مدنى، ص ۱۳۶؛ مصطفى محقق داماد، مقاله «اصل لزوم در عقود و مجارى آن در فقه امامیه»، مجله تحقیقات حقوقى، شماره ۱۱ و ۱۲، ص ۵۵ و ناصر كاتوزیان، حقوق مدنى (۶)، جزوه درسى، انتشارات دانشكده حقوق و علوم سیاسى دانشگاه تهران، سال تحصیلى ۱۳۵۸-۵۹، ص ۱۲.
۴- ر. ك: محمد بن احمد ابن ادریس، السرائر، ج‏۲، ص ۸۸؛ محمدحسن نجفى، جواهر الكلام، ج ۲۷، ص‏۱۵۶، و مهدى شهیدى، حقوق مدنى(۶)، جزوه درسى، انتشارات دانشكده حقوق دانشگاه شهید بهشتى، ص ۴۶، ۵۲، ۵۳ و ۶۴.
۵- قدیرى در تقریرات بیع امام خمینى مى‏نویسد: «فانّ الإذن شى‏ء والعاریة والودیعة مثلاً شى‏ء آخر والأوّل ایقاع والثانى عقود». (محمد حسن قدیرى، البیع، تقریرات دروس امام خمینى، ص ۲۳۹)
۶- ماده ۱۴۵۳ المجله چنین مى‏گوید: «الاجازة اللاحقه فى حكم الوكالة السابقة. فلو باع واحد مال الآخر بوجه الفضول ثمّ أخبر صاحبه فأجازه صار كما لو كان قد وكّله قبلا».
۷- همان، ص ۷۷۱.
۸- رستم‏باز لبنانى در شرح ماده ۱۴۵۱ المجله: «ركن التوكیل، الایجاب والقبول وهو أن یقول الموكل وكّلتك بهذالامر...»، مى‏نویسد: «او یقول إفعل كذا او أذنت لك أن تفعل او سلّطتك على كذا او احببت أن تبیع عبدى هذا او شئت او أردت فهذا كلّه توكیل بالبیع». (همان، ص‏۷۷۰)
۹- علامه حلى دراین زمینه مى‏نویسد: «و لو قال بع و أعتق ونحوهما حصل الإذن و هذا لایكاد یسمّى ایجاباً بل هو أمر و إذن و انّما الإیجاب قوله وكّلتك او استنبتك... و قوله أذنت لك فى فعله لیس صریحاً فى الإیجاب بل إذن فى الفعل». (تذكرة الفقها؛ ج‏۲، ص ۱۱۴)

نگرش فلسفی به رابطه «الزام» حقوقی با «نتیجه» جمعه, 14 آبان 1395 ساعت 18:31

تکالیف و الزامات اجتماعی در هر جامعه، از نظام ارزشی و به تبع و در ذیل آن، از نظام حقوقی آن سرچشمه می گیرد که خود یک بخش از نظام ارزشی جامعه است. توضیح این که هر جامعه ای ارزش هایی دارد و آن ها را چنان معتبر می داند که نظام های مختلف را در راستای دستیابی به آن ها بسیج می کند. نظام های اجتماعی از جمله نظام حقوقی چاره ای ندارند جز این که با کلیت نظام ارزشی جامعه هماهنگ بوده و تأمین کننده نظام اهداف کل نظام ارزشی باشند. البته امکان دارد یک نظام ارزشی به گونه ای متاثر از مکاتب و نظریات وارداتی باشد که خود را بر نظام ارزشی تحمیل نموده اند. به عنوان مثال ممکن است نظام حقوقی یک جامعه متاثر از اندیشه های سکولاریستی، به ارزش های مذهبی جامعه بی اعتنا باشد و این که یک نظام حقوقی تا چه حد، تاب چشم پوشی از ارزش ها را در تدوین مقررات دارد، ناشی از مکتب و نظریه حقوقی است که پشتوانه نظری آن نظام حقوقی را تامین نموده است. بررسی این موضوع، اکنون در دستور کار نیست. اجمالا این مکتب و نظریه حقوقی گاهی برخاسته از نظام ارزشی جامعه مورد نظر و گاه وصله ای جدابافته و وارداتی به نظام ارزشی و نظام حقوقی است. در صورت اول که مسأله ندارد؛ و اما در صورت دوم، نظام حقوقی شکل می گیرد که ممکن است با نظام ارزشی جامعه تناسب نداشته باشد و خروجی حقوق را در مسیری جدا از نظام ارزشی اجتماع قرار دهد. برای مثال اگر نظام ارزشی یک جامعه بر اساس اعتقاد به وحی و مذهب و معاد و نبوت شکل گرفته باشد، ممکن است نظام حقوقی آن هم متأثر از داده های وحی و نبوت و مذهب باشد و امکان دارد بر اساس نظریه سکولاریسم حقوقی این نظام حقوقی مسیر جداگانه ای را طی کند، که نتیجه آن تدوین یک نظام حقوقی جدا از ارزش های مذهبی و دینی است.

پرسش ما در نوشتار ذیل، این است که تکالیف و الزام های حقوقی چه رابطه ای با نتایجی دارد که از آن ها حاصل می گردد؟ چه نتایجی را برمی تابد و چه نتایجی را به هیچ وجه تحمل نمی کند؟ معیار تشخیص نتایج مطلوب و نتایج نامطلوب چیست؟ به بیان دیگر اساسا حقوق باید به دنبال چه نتیجه ای باشد و چه نتیجه ای از حقوق قابل قبول نیست؟

برای دستیابی به راه حل معادله رابطه تکلیف و الزام حقوقی با نتایج و دستاوردهای ناشی از عمل به این تکالیف، و به عبارتی تبیین نتیجه مورد نظر ازحقوق، نگاهی به دیدگاه های مطرح در مکاتب حقوقی و اندیشمندان غربی خواهیم داشت و آن گاه از زاویه اندیشه اسلامی این موضوع را بررسی خواهیم نمود.

رابطه الزام و نتیجه

قبل از ورود به بحث لازم است به رابطه الزام و نتیجه نظری بیفکنیم. نویسنده بر این باور است که اساسا الزام و تکلیف در برابر نتیجه نیست و این تقابلی که میان تکلیف و نتیجه ایجاد می شود مبنای درستی ندارد.

ممکن است به این ادعا إشکال شود که به اعتقاد امام خمینی(ره) ما مأمور به تکلیفیم نه نتیجه و این یعنی تکلیف گرایی در برابر نتیجه گرایی.

در پاسخ به این مطلب باید گفت قطعا حضرت امام(ره) یک تکلیف گرا هستند و این سخن ایشان است که فرمودند «ما مامور به انجام وظیفه و تکلیفیم نه حصول نتیجه». (کلمات قصار، ۱۳۷۴، ۵۰) ایشان استراتژی مدیریتی خویش را با الهام از تکلیف گرایی قرآن و سیدالشهدا(ع) اتخاذ کرده بودند. اما باید دید ایشان این تکلیف را در مقابل نتیجه می دانستند یا آن را بر اساس نتیجه استنباط می کردند.

حقیقت این است که حضرت امام(ره) از آن رو بر تکلیف گرایی اصرار داشتند که مخالفان ایشان به تئوری هایی تمسک می کردند که امام(ره) ناچار بودند در مقابل آنان تکلیفی را یادآور باشند که بر اساس تئوری اسلامی اتخاذ کرده بودند. به عبارتی، امام(ره) در مقام بیان مکانیزم استنباط تکلیف نبودند و فقط لازم می دیدند در برابر نتایجی که آنان مطرح می کردند که نتایج به ظاهر غیرقابل تحملی بود به تکلیفی تمسک کنند که بر اساس نتایج مغفول عنه به دست آمده بود. این روش هم به دلیل مسلک فقیهانه ایشان بود و امام(ره) نه از موضع یک جامعه شناس و سیّاس که از موضع یک فقیه بر اصالت تکلیف اصرار داشتند. وگرنه اگر از ایشان می پرسیدند چرا شما مامور به تکلیف انقلاب هستید، پاسخ ایشان معلوم بود و آن این بود که اسلام از دست رفت. وقتی نتیجه انقلاب حفظ اسلام باشد، نتیجه های دیگر هر چه که باشد قابل تحمل است.

گاهی امام(ره) در برابر مخالفانی که «نادرستی مبارزه اقلیت در برابر اکثریت» را یدک می کشیدند، با استدلال عمل به تکلیف موضع می گرفتند.

شاهد این که حضرت امام(ره) با الهام از نهضت سیدالشهدا(ع) تاکید داشتند:«سیدالشهدا(ع) و اصحاب او آموختند تکلیف را؛ فداکاری در میدان و تبلیغ در خارج میدان».(صحیفه، ۱۷، ۵۹) بنا بر این امام(ره) با تاسی به آن حضرت در مکانیزم احراز تکلیف، خود را ملزم به تکلیفی می دانستند که آن حضرت نیز احراز نمودند؛ یعنی تکلیف به اقدام ولو بلغ ما بلغ.

به عبارتی حضرت امام(ره) در مقام فلسفی نفرمود ما مامور به تکلیفیم، تا اشکال شود که ایشان نمی تواند نتیجه گرا باشد؛ چون بحث فلسفی یک بحث پیشینی نسبت به بحث موضوع شناسانه فقهی و به تبع آن اعلام نتیجه به شکل فتوا است.

اساسا مامور به تکلیف بودن در اسلام در برابر نتیجه گرایی نیست بلکه در برابر نتیجه ای است که انسان ها بر اثر هوای نفس و راحت طلبی و لذت گرایی و نظایر این ها انتظار دارند. تکلیف گرایی در برابر اباحی گری و لذت طلبی است و البته تکلیف بر اساس نتیجه ای است که باید به دست آید، نه نتیجه ای که مردم انتظار دارند. لذا حضرت امام(ره) می فرمودند ما مامور به نتیجه نیستیم. مراد نتیجه ای است که مردم به طور طبیعی انتظار دارند و هوس آن را دارند. یعنی پیروزی ظاهری یا کشته نشدن یا رسیدن به محبوب های مادی؛ در حالی که نتیجه ای که تکلیف دینی به دنبال آن است، عزت دائمی و استقلال و شرف ملی و خودکفایی ملت ها و نظایر این هاست که جز با کشته شدن ها و از دست دادن عزیزان و خسارت های مالی و نظایر این ها به دست نمی آید. بنا براین ما مامور به نتیجه خود خواسته نیستیم بلکه مامور به نتیجه ایم.

تبیین محل نزاع

بحث نسبت تکلیف و نتیجه، گاهی سنخ فقهی دارد و گاهی سنخ آن فلسفی است. در بحث فقهی گاهی این بحث به صورت شبهه حکمی و گاه به صورت شبهه موضوعی مورد بحث است. در سنخ فلسفی اما، بحث کاملا پیشافقهی است و ماهیت فلسفه حقوقی دارد. بحث ما در این نوشتار، از سنخ بحث فلسفی است که از منظر فلسفی معیار تشخیص نتیجه چگونه است که نتیجه این بحث فلسفی، غلطیدن در مشرب لیبرالیستی تدوین حقوق است یا افتادن در دام مکتب حقوق طبیعی که مکتب فراحقوقی حقوق بشر نتیجه آن است و یا پناه بردن به دامان وحی است که حقوق اسلامی از آن به دست می آید.

دیدگاه نتیجه محور در مکتب حقوق طبیعی

طرفداران مکتب حقوق طبیعی معتقدند که قوانین حقوقی، همانند قوانین طبیعی(مثل قوانین پزشکی و فیزیکی) یا قوانین عقلی(احکام عقل عملی)، نوعی واقعیت عینی دارند و قوانین حقوقی، حکایتگر یک سلسله واقعیات نفس الأمری است که باید در تنظیم روابط اجتماعی از آن ها بهره گرفت. در پرتو این مکتب حقوقی، عالمان حقوق و یا قانون گذاران وظیفه ای جز کشف آن واقعیات ندارند. آن ها در واقع کاشف قانون اند نه واضع آن. ملاک ارزیابی صحت و بطلان قواعد حقوقی در این رویکرد، انطباق قواعد حقوقی با طبیعت یا حکم عقل و مقررات حقوق طبیعی است، که صرف نظر از ارادة دولت یا خواست مردم، به عنوان یک واقعیت عینی وجود دارد.۱

مطابق دیدگاه طرفداران حقوق طبیعی، اعتبار الزامات حقوقی تابع نتایجی است که از آن ها به دست می آید و ما در حقوق بیش از آن که وامدار الزامات حقوقی باشیم، تابع نتیجه ایم. البته در این دیدگاه نتایجی را باید از قواعد حقوقی انتظار داشت که با قوانین موجود در طبیعت مطابقت داشته باشد.

ماهیت نتیجه در مکتب حقوق طبیعی

در سایه مکتب حقوق طبیعی، فلاسفه یونان باستان بر این باور بودند که الزامات حقوق موضوعه را باید بر اساس اصول حقوق طبیعی سنجید.

این اصول، نشان دهنده «قانونی برتر» بودند که به واسطه آن می توانستند خوبی یا بدی قوانین را تعیین کنند۲ بلکه حقوق طبیعی معیار اعتبار قانونی قوانین موضوعه است و هرگونه عدم انطباق با اصول حقوق طبیعی، باعث ابطال قانونی مقررات می گردد.۳

بنا بر این نگرش، هر الزام حقوقی زمانی معتبر است که مبتنی بر حقوق طبیعی و به عبارتی محتوای مجموعه حقوق طبیعی یعنی عدالت باشد. بنا بر این الزامات و تکالیفی معتبر و لازم الاجرا هستند که عدالت را تامین کنند و خروجی آن ها تحقق عدالت باشند.

تفاوتی هم ندارد که بر اساس نظر دانشمندان مسیحی حقوق طبیعی را برخاسته از مشیت الهی بدانیم ـ چنان که توماس داکن۴  و یا توماس آکویناس۵، حقوق طبیعی یا فطری را جلوه ای از مشیت الهی می دانستند که بشر به وسیله نیروی عقل آن را درمی یابد- یا غیرالهی بدانیم.

از منظر افلاطون، نتیجه حقوق نباید به استیلای فرودستان یا افتادگی فرمانروایان حقیقی و واقعی منجر شود. چون از دیدگاه او «طبیعت، بعضی از اشخاص را طوری خلق کرده که باید اشتغال به کار حکومت و فرمانروایی داشته باشند(نژاد طلایی) و برخی دیگر را نوعی آفریده است که باید به اطاعت اوامر فرمانروایان بسنده کنند(نژاد رویین و مسی یا برنجی). برده گرفتن از یونانیان جایز نیست ولی بربرها یا در واقع اکثریت اقوام جهان، سزاوار برده گیری توسط شهروندان مدینه فاضله خوب هستند».۶

از نظر ارسطو، نتیجه ای برای حقوق به رسمیت شناخته می شود که منطبق بر هدف آفرینش و در راستای تحقق کمال وجودی انسان باشد.

از دیدگاه وی: قانون ناشی از طبیعت، جنبه الهی دارد و انسان نظم حاکم بر طبیعت را که همان هدف معقول خلقت انسان و جهان است، باید بشناسد و همگام با آن زندگی کند.۷

از آن جا که از نظر سوفسطائیان یونان و متفکران دوران مدرنیته مانند جان لاک، روسو و توماس هابز، وضع طبیعی بشر، همان وضعیت او در حالت آزادی و خودمداری است، نتیجه مورد انتظار از حقوق، آزادی بیش تر است؛ لذا «قانون اجتماعی شایسته، قانون حداقلی است که به حداقل مداخله در زندگی و داوری های شخصی افراد درباره انتخاب رفتارهای اجتماعی خود بسنده می کنند.»۸

اما در پرتو اعلامیه جهانی حقوق بشر۹ نتیجه مورد انتظار از حقوق، نتیجه سازگار با حیثیت ذاتی انسان است که هیچ کدام از عوارض انسانی نظیر زبان، نژاد، جنسیّت و مذهب در آن دخالت ندارد.

مشکل اساسی در دیدگاه مکتب حقوق طبیعی این است که با این کلی گویی ها نمی توان نتایج مورد نظر آنان را تشخیص داد. «عدالت» به مثابه یک مفهوم کلی نمی تواند ابزاری برای ارزیابی نتایج یک الزام حقوقی باشد؛ چنان که در قانون طبیعی معلوم نیست که کدام یک از قوانین طبیعت مراد است.

در پرتو تحولی که در دوران مدرنیته در نظریة حقوق طبیعی شکل گرفت، می توان مطابقت با «امیال انسانی»۱۰ را نتیجه قابل قبول برای حقوق دانست؛ چون هیچ قانون طبیعی ای وجود ندارد که بر اراده بشری مقدّم باشد.۱۱

یکی از ویژگی های گرایش مدرن به حقوق طبیعی، تکلیف گریزی و انکار آن در عرصه حقوق است. چون در نگرش اومانیستی مدرنیته، انسان به جای خدا و محور همه ارزش ها قرار داده شد و به جای تأکید بر مسؤولیت های انسان بر تمایلات و مطالبات وی تاکید می شد. بنا بر این تقدّم حقوق و مطالبات بشر بر وظایف، یکی از مفروضات فکری این دوران است.۱۲

از سوی دیگر، در حالی که تکلیف در نگاه ارزشی اسلام گاهی برای تغییر دادن واقعیات به نفع ارزش های انسانی است، طرفداران حقوق طبیعی بر لزوم متابعت از «آن چه هست» بدون دخالت دادن ارزش های انسانی تأکید دارند؛ در صورتی که «قوانین طبیعی از قوانین انسانی به کلی متفاوت اند، چه این که اولی مولود کشف و دومی محصول ابداع است».۱۳

دیدگاه الزام محور پوزیتویستی

در مقابل نگرش مذکور، طرفداران مکتب حقوقی پوزیتویستی مقررات حقوقی را اعتباری صرف می دانند که واقعیتی جز خواست مردم یا اراده دولت و... ندارند. بنابراین، قوام قوانین حقوقی به انشا و اعتبار قانون گذار است و هیچ بهره ای از واقعیت ندارند. در سایه این نظریه حتی پس از وضع و اعتبار قانون نمی توان از مطابقت و یا عدم مطابقت آن با واقعیت سخن گفت، چون وضع و انشا، صدق و کذب ندارد و فقط «خبر» است که قابل صدق و کذب است. تنها می توان گفت که فلان قانون، خواسته چه کسی است.۱۴

بر اساس این نگرش، اعتبار قواعد حقوقی به الزامی است که در آن ها نهفته است. بنا بر این هر قاعده ای را که دولت یا مردم یا آداب و رسوم و عرف اجتماعی، معتبر و الزامی بدانند، قاعده حقوقی مشروع و لازم الاتباع محسوب می شود، اگرچه مخالف با واقعیات اخلاقی مورد نظر جامعه باشد و نتایج غیرمطلوب اخلاقی داشته باشد و یا نتایج آن با ادراکات عقل عملی و قوانین طبیعی مثل عدالت و... ناهمسو باشد.

در اوائل قرن نوزدهم میلادی، «اگوست کنت»۱۵ با رویکرد تجربی افراطی مکتب «پوزیتویسم فلسفی» را بنیاد نهاد که اساس آن را انحصار ابزار شناخت در ابزار حسی تشکیل می داد و پدیده های غیرتجربی از دایره معرفت علمی انسان خارج دانسته شد. پوزیتویسم اخلاقی و حقوقی، ریشه در پوزیتویسم فلسفی دارد.

یکی از مبانی مهم پوزیتویسم نسبی گرایی است. به این معنا که حقوق امری اعتباری است و هیچ گونه واقعیت عینی و نفس الامری ندارد. بر این اساس، همه بنای پوزیتویسم اخلاقی و حقوقی بر این معادله استوار است که «رواج اجتماعی» مساوی با «جواز اخلاقی و حقوقی» است. خوبی، چیزی نیست جز «خوب جلوه کردن» و بدی هم چیزی نیست جز «بد انگاشته شدن».۱۶

«جان آوستین» نظریه پرداز معروف پوزیتویسم در قرن نوزدهم، می گوید: «معتبربودن یک دستور عام به لحاظ قانونی، فقط به این امر بستگی دارد که آیا حاکم آن را صادر کرده است یا نه؟ صدور یک دستور به وسیله حاکم، به خودی خود به معنای آن نیست که همه باید به حکم وظیفة اخلاقی از آن اطاعت کنند، بلکه به این معنا است که افراد صرفاً یک وظیفة قانونی دارند که از قوانین موضوعه توسط حاکم، اطاعت کنند و در صورت تخلف، باید به نوعی، منتظر عواقب نامطلوب آن از سوی حاکم باشند.»۱۷

نتیجه دیدگاه پوزیتیویستی قطع رابطة حقوق و اخلاق است که منجر به جدایی مفاهیم هنجاری۱۸ و توصیفی۱۹ گردیده۲۰ خصلت آرمان گرایی را از حقوق می گیرد، در نتیجه حقوق، تبدیل به یک علم غیر ارزشی می شود که هدفی جز تأمین منافع مادی و امیال نفسانی نخواهد داشت.

طبیعی است که اگر پسند و خواست مردم و رضایت افراد خواه به نحو فردی و یا در ضمن یک قرارداد اجتماعی، موجب مشروعیت و حقانیت رفتارهای فردی و اجتماعی شود، دیگر معنای روشنی از ناروایی های اخلاقی و تمایزی بین عفت و فحشا، و صفات خوب و بد وجود نخواهد داشت چنان که «آندرو آلتمن» به نقل از جان استوارت میل می نویسد: «همجنس بازی مبتنی بر رضایت، کاملاً مشروع بوده و مجازات مرتکبان این عمل شنیع ناروا شمرده می شود؛ زیرا حق همجنس بازی، یک حق طبیعی بشر است و به همان اندازه مقدس و قابل دفاع است که حق پرستش خدای متعال در عقاید مذهبی، مقدس و قابل دفاع است».۲۱

اباحه گری و خوش باشی و اصالت لذت مبتنی بر فردگرایی شایع ترین فصل مشترک اندیشه لیبرالیستی را تشکیل می دهد که مبتنی بر «خویشتن مالکی»۲۲و «اصالت فرد»۲۳ که به موجب آن، زندگی «فرد» مربوط به خود اوست؛ به خداوند، جامعه یا دولت تعلق ندارد و می تواند با آن هر طوری که مایل باشد رفتار کند.۲۴

ساوینی می گفت «حقوق هر قومی مخصوص خود اوست و این نظام حقوقی به مرور زمان همراه با رشد فرهنگ و تمدن آن قوم رشد یافته، در آینده نیز به همین روند تکامل می یابد. بنابراین هر نوع قانون گذاری بر اساس تجزیه و تحلیل عقلی منافی با رشد طبیعی حقوق است و حرکت تکاملی آن را کند می کند».۲۵

مکتب تاریخی پوزیتویستی بر این باور است که حقوق مانند زبان و عادات و رسوم اجتماعی، محصول وجدان عمومی و نتیجه قهری زندگی اجتماعی است نه محصول تدبیر قانون گذار. لذا معیار صحت و سقم قوانین، خواست مردم است که به صورت عرف تجلی پیدا می کند. قانون گذار تا حدودی حق دخالت دارد که به عرفی بودن حقوق لطمه وارد نیاید؛ زیرا حقوق به هیچ وجه، امری دلخواه نیست تا کسی یا مقامی آن را وضع کند. طبعا طبق این مکتب پوزیتویستی نتیجه مطلوب یعنی آن چه به طور قهری در زندگی اجتماعی به دست می آید. چنان که ملاحظه می شود، جبرگرایی در این مکتب، نظام حاکم بر نظام نتایج و دستاوردها را تحت تاثیر قرار می دهد.

از منظر دیگرمکتب از مکاتب حقوقی پوزیتویستی، یعنی مکتب فایده گرایی، میزان فایده مندی و سودآوری است که نتایج مطلوب را رقم می زند؛ نه مصلحت یا عدالت یا ...

مکتب فایده گرایی «جرمی بنتام»۲۶ و «جان استوارست میل»۲۷ معیار در اعتبار قواعد و مقررات حقوقی را لذت و رنج، خوشی و درد اشخاص می داند؛ بنا براین نتیجه ای که لذت و خوشی را تامین کند ملاک است و الزام حقوقی باید تامین کننده این نتایج و دستاوردها باشد. در مجموع بر اساس این مکتب، ملاک خوبی یا بدی قوانین و مقررات حقوقی، دستیابی به نتیجه و سود بیش تر است. نقش حقوق و دولت، حفظ تعادل اجتماعی از نظر حفظ منافع افراد است. یعنی به نحوی منافع افراد تأمین می شود که به مصلحت عموم باشد.۲۸ بنا بر این مقولاتی مثل تعادل اجتماعی و سعادت اکثری نظام دستاوردهای حقوق را شکل می دهد.

طبیعی است که نتیجه حاکمیت اصالت سود، فروپاشی نظام شایسته نظام اجتماعی است و اگر بنا باشد هر کس در پی سود خود باشد، دیگران را فراموش خواهد نمود و این خودپرستی و خودخواهی، نظم اجتماعی را مختل می کند و همه از لذت سعادت محروم می مانند، در نتیجه نه تنها حداکثر سعادت برای بیش ترین مردم تأمین نمی شود، بلکه برعکس، مایة رنج و درگیری آنان با یکدیگر خواهد شد.

نتیجه گرایی ویلیام جیمز در پراگماتیسم حقوقی

در مکتب مصلحت گرایی که برگردان فارسی واژة پراگماتیسم۲۹ است و ویلیام جیمز۳۰ فیلسوف امریکایی را مبتکر این نظریه می دانند، به جای بحث دربارة آرمان ها و تصورها، به آثار و نتایج کردارها توجه می شود و معیار ارزش ها قرار می گیرد.

در فلسفة ویلیام جیمز، هر قضیه ای زمانی شایسته بررسی است که دارای اثر عملی باشد و اگر تأثیری در زندگی بشر نداشته باشد، بحث دربارة آن بیهوده است. او تا آن جا پیش می رود که تجربه و ثمره عملی را ملاک حق و باطل می شمارد، و معتقد است اعتقادی که ثمره نیکو دارد صادق است؛ در غیر این صورت خطاست. به اعتقاد وی، باید ارزش عملی هر واژه را با محک تجربه ارزیابی کرد؛ بنابراین نگرش ها به ابزارها تبدیل می شود.۳۱

ویلیام جیمز، با طرح فلسفه پراگماتیسم، معتقد بود قضیه ای حقیقت دارد که سودمند و دارای نتیجه عملی باشد.۳۲ رهیافت جیمز، به عینیت حقیقت و مصلحت منتهی می شود.۳۳

در ارزیابی مکتب مصلحت گرایی باید گفت در مجموع همگامی و انطباق قواعد و مقررات حقوقی با حقایق و واقعیات زندگی اجتماعی در رویکرد مصلحت گرایی، به عنوان واقع گرایی حقوقی از نقاط مثبت این نظریه و قابل تقدیر است. اما اعتماد افراطی بر عقل ابزاری و محک تجربی، انکار حقایق نفس الامری و عینیت حقیقت و مصلحت از مهم ترین اشکالات اندیشه پراگماتیستی است که به نسبی گرایی می انجامد، بالطبع تمام ایراداتی که بر اندیشه نسبی گرایی وارد است، در این اندیشه نیز خود را نشان می دهد. در واقع، حق، مفهومی مطلق و به معنای مطابق با واقع و نفس الامر است؛ ولی سودمندی و به مصلحت بودن، یک امر اضافی و نسبی است.

از سویی درباره موافقت یک عمل اجتماعی با نتایج مطلوب دنیوی شاید بتوان از عقل و تجربه کمک گرفت و دریافت که تا چه حد با آن ها سازگاری دارد، ولی در خصوص توافق آن با نتایج مطلوب اخروی راه به کلی بسته است و عقل از کشف تأثیر افعال فردی و اجتماعی بر کمال نهایی و سعادت ابدی قاصر است، عقل بشری ـ بدون کمک گرفتن از منابع وحی ـ نمی تواند نظام حقوقی معطوف به نتایج مطلوب عرضه کند؛ چراکه به درستی نمی تواند میزان و نوع تأثیر یک عمل اجتماعی معیّن را در تأمین مصالح دنیوی کشف نماید. دلیل بر سرگردانی و ناتوانی عقل این است که پس از هزاران سال هنوز بشریت نتوانسته است یک نظام حقوقی فراهم آورد، دست کم گره گشای مسائل این جهانی باشد و زندگی آرام و آسوده ای را برای همگان تضمین کند».۳۴

دیدگاه نتیجه محور اسلامی

در مقابل، دیدگاه اسلامی از سویی وامدار تکالیف وحیانی است و آن ها را مطلقا لازم الاتباع می داند؛ اما از سوی دیگر این تکالیف را از این حیث معتبر می داند که ناشی از اراده حکیمی عالم به نتایج واقعی عمل به این تکالیف است. دیدگاه نتیجه محوری اسلام در برابر نتیجه محوری مکتب حقوق طبیعی و الزام محوری مکتب پوزیتویسم و الزام محوری مکتب اشاعره در حوزه اسلامی است.

این دیدگاه بر این باور شکل می گیرد که هرچند قواعد و مقررات حقوقی، اعتباری اند، اما نه اعتبار صرف، بلکه در ورای اعتبار، مصالح و مفاسد واقعی وجود دارد که قوانین حقوقی باید مبتنی بر این واقعیات نفس الامری باشد. «این واقعیات نفس الامری که همان مصالح و مفاسد واقعی است، پشتوانة صحت و شایستگی مقررات حقوقی است. بر این اساس، مبنای مشروعیت، انطباق قاعده حقوقی با ارادة الهی است که با توجه به حکمت الهی، ارادة خدای متعال بر اساس مصالح و مفاسد واقعی امور می باشد. از این رو، اندیشمندان بزرگ اسلامی(عدلیه) به حُسن و قبح ذاتی امور باور دارند. این مصالح و مفاسد پشتوانة قوانین اعتباری حقوقی است که از مبانی حقوق هستند نه متن حقوق.»۳۵

در این نگرش، خدای متعال از آفرینش انسان هدف و غایتی را در نظر داشته۳۶ و نظام تکوین برای رسیدن به نظام احسن است. آفرینش انسان بر اساس هدفی بسیار عالی و ارزنده یعنی کمال مطلوب انسانی استوار است که باید با تلاش آزادانه و اختیاری خویش به آن برسد.

بنا بر این، نتیجه حقوق باید در راستای تهیه مقدمات این کمال باشد.

جمع بندی و نتیجه گیری

مسألة رابطة «الزام حقوقی با نتیجه» ارتباط محکمی با مباحثی همچون رابطة «ادراکات حقیقی و ادراکات اعتباری»، «توصیف و تکلیف»، «حکمت نظری و حکمت عملی» و یا «تکوین و تشریع» دارد.

در مجموع رابطة بین ارزش ها و الزامات حقوقی با نتایج و دستاوردها به سه صورت قابل تصور است:

بر اساس دیدگاه برخی از نظریه پردازان مانند طرفداران مکتب حقوق طبیعی، باید نتایج و دستاوردها نیز چون واقعیاتی اما از نوع پسینی هستند در اعتبار بایدها تاثیرگذار باشند. الزامات حقوقی زمانی معتبرند که نتایجی مطابق با قوانین طبیعی داشته باشند.

در مقابل، برخی با تأکید بر این نفی رابطه میان «هست» و «باید»۳۷ نسبت به هیچ نتیجه ای از قاعده حقوقی حتی اگر خلاف اخلاق باشد، واکنش خاصی نشان نمی دهند؛ در حالی که باید گفت: حقوق و تکالیف انسان ها باید بر اساس مصالح و مفاسد نفس الامری و واقعی تعیین شود.۳۸

نظریه صحیح و مورد تأیید عقل و نقل، وجود ارتباط و هماهنگی بین الزامات حقوقی با نتایج است و همان گونه که الزامات حقوقی، هست های فردی و اجتماعی را تحت تاثیر قرار می دهد، نتایج و دستاوردها نیز اعتبار الزامات حقوقی را ارزیابی و تایید یا رد می کند. بر این اساس، قانونگذار ناگزیر باید به واقعیات عینی و نتایج عملی و عینی قانون توجه داشته باشد.

در نظام حقوقی اسلام، قانون گذار واقعی خداوند متعال است؛ خدایی که از همة ابعاد وجودی و سیر کمالی انسان و رابطة او با جهان آگاهی دارد، قواعد حقوقی آن واقع نگر و جامع است؛ یعنی نتایجی را دربردارد که متناسب با نقشه راه سیر صعودی انسان به سمت کمال است.

در مجموع، نظام حقوقی اسلام یک نظام نتیجه گرا است که الزامات آن برخاسته از پیش بینی نتایج مورد انتظار از عمل به آن الزامات است.

 

پی نوشت ها

۱. محمدتقی مصباح یزدی، حقوق و سیاست در قرآن، ص ۷۱ - ۷۴.

۲. Andrew Altman، Arguing About Law، An Introduction To Legal Philosophy، U.S.A: Wadsworth، ۱۹۹۶،P.۴۴.

۳. Ibid، P ۳۴-۳۵.

۴. ناصر کاتوزیان، فلسفه حقوق، ص ۴۵ ـ ۵۰.

۵. همان، ص ۵۰۰.

۶. افلاطون، جمهوری، ص ۲۱۷.

۷. همان، ص ۴۵.

۸. جونز ویلیام تامس، خداوندان اندیشه سیاسی، ج۲، ترجمة علی رامین، تهران، شرکت انتشارات علمی و فرهنگی، چاپ ۳، ۱۳۸۰، ص ۷۲۶ـ ۸۰۰.

۹. اعلامیه جهانی حقوق بشر، مواد ۱، ۱۲، ۱۶، ۱۷، ۱۸، ۱۹.

۱۰. See: Strauss Leo، Natural Right and History; Chicago, London: University of Chicago Press ،۱۹۶۵، P. ۱۸۰-۱۸۶.

۱۱. Ibid، P. ۲۷۸-۲۷۹.

۱۲. کمال پولادی، از دولت اقتدار تا دولت عقل در فلسفة سیاسی مدرن، ص ۳۷ و ۴۳.

۱۳. آلکسیس کارل، راه و رسم زندگی، ترجمة پرویز دبیری، ۱۳۵۴، ص ۲۴.

۱۴. همان، ص ۷۴، ۷۵.

۱۵. Auguste Conte (۱۷۹۸-۱۸۵۷).

۱۶. شاهرخ حقیقی، همان، ص ۴۲، ۴۳.

۱۷. Austin John، Op. Cit، P.۷۱.

۱۸. Normative.

۱۹. Descriptive.

۲۰. White Jefferson and Patterson Dennis; Introduction Philosophy of Law; New York; Oxford University Press,، P.۴۳.

۲۱. (Altman، Op. Cit، p. ۱۴۶).

۲۲. Self - Possession.

۲۳. Individualism.

۲۴. آنتونی آربلاستر، لیبرالیسم غرب؛ ظهور و سقوط، ص ۴۲.

۲۵. دفتر همکاری حوزه و دانشگاه، درآمدی بر حقوق اسلامی، ص ۱۴۱.

۲۶. Jeremy Bentham (۱۷۴۲-۱۸۳۲).

۲۷. John Stuart Mill (۱۸۰۶-۱۸۷۳).

۲۸. دفتر همکاری حوزه و دانشگاه، درآمدی بر حقوق اسلامی، ص ۱۲۳.

۲۹. Pragmatism.

۳۰. William James (۱۹۱۰ – ۱۸۴۲).

۳۱. ویلیام جیمز، پراگماتیسم، ص ۵.

۳۲. محمدتقی مصباح یزدی، آموزش فلسفه، ج ۱، ص ۵۲.

۳۳. همان، ص ۱۹۶؛ ناصر کاتوزیان، فلسفه حقوق، ج ۱، ص ۱۷۲.

۳۴. محمدتقی مصباح یزدی، حقوق و سیاست در قرآن، ص ۹۴ ـ ۹۶.

۳۵. همان، ص ۷۸، ۷۹.

۳۶. «أَفَحَسِبْتُمْ أَنَّمَا خَلَقْنَاکُمْ عَبَثًا وَأَنَّکُمْ إِلَیْنَا لَا تُرْجَعُونَ» (مؤمنون(۲۳)، ۱۱۵).

۳۷. عبدالکریم سروش، دانش و ارزش، ص ۱۵، ۱۶، ۱۹.

۳۸. ر.ک: محمدتقی مصباح یزدی، پرسش ها و پاسخ ها، ج ۵، ص ۳۴، ۳۵.

 

دکتر محمدرضا باقرزاده: دانش آموخته حوزه علمیه قم و عضو هیأت علمی موسسه آموزشی پژوهشی امام خمینی(ره).

ماهنامه فرهنگ پویا-۲۸

ضرورت آگاهی زنان از وكالت در طلاق جمعه, 09 مهر 1395 ساعت 18:19

سعى در برپایى جوامع دموكراتیك و اعمال قواعد حقوق بشر در اقصى نقاط جهان بر ضرورت هرچه بیشتر آگاهى افراد جوامع از حقوق و تكالیف خود مى افزاید. پربیراه نیست اگر بگوییم آگاهى زنان جامعه ما از حقوقشان به عنوان قشرى كه كمتر به آنها پرداخته شده نقش بسزایى در تحقق چنین آرمانى (جامعه توسعه یافته) داشته و خواهد داشت. موضوع این مقاله در باب مسئله طلاق است. به راستى زنان جامعه ما تا چه میزان از قواعد حاكم بر طلاق آگاهند؟


طلاق در معناى «زوال قید» یكى از موجبات انحلال ازدواج است. گاهى از طلاق در مقام آخرین راه حل ممكن گریزى نیست.


اگرچه طبق ماده (۱۱۳۳ قانون مدنى) اختیار طلاق دادن به مرد (شوهر) داده شده لیكن از گریز راه هایى كه براى متعادل ساختن نابرابرى حقوق مرد و زن در مورد طلاق وجود دارد نباید غافل شد؛ راه حلى كه كمتر مورد شناخت و آگاهى مردم جامعه بوده است. شاید بتوان مهریه هاى سنگین رواج یافته در جامعه را (چه در میان قشر تحصیلكرده و چه عوام) جداى از ریشه آن در آموزه هاى نادرست فرهنگى، عاملى در جهت تحت فشار قرار دادن (مرد) براى طلاق گرفتن زن (زوجه) ذكر كرد.


راه حل ممكن در تعدیل حقوق طرفین قید شرط وكالت زوجه از جانب زوج براى مطلقه ساختن خود (در ضمن عقد ازدواج یا هر عقد لازم دیگرى فى المثل عقد بیع) است. شرطى كه طبق ماده (۱۱۱۹ قانون مدنى) خلاف مقتضاى عقد ازدواج نیست. وكالت مذكور به دو طریق قابلیت قید دارد:


الف- وكالت مشروط كه مقید به تحقق شرطى در خارج است و ماده (۱۱۱۹ قانون مدنى) موید همین امر است. یعنى باید وقوع پیوستن شروط مندرج در ماده (۱۱۱۹ قانون مدنى) و قباله هاى نكاحیه (مثلاً اختیاركردن زن دیگر توسط شوهر، ترك انفاق و سوء رفتار و...) و یا هر شرطى كه خلاف مقتضاى ذات عقد ازدواج نباشد زن از جانب شوهر وكیل در مطلقه ساختن خویش خواهد بود. تشخیص تحقق این شروط مى تواند برعهده شخص زوجه (زن) یا دادگاه یا شخص ثالثى باشد. اما مبرهن است همان گونه كه اصیل (مرد) براى طلاق دادن باید به دادگاه مراجعه كرده و گواهى عدم امكان سازش را دریافت دارد وكیل (زن) هم باید این روال قانونى را طى كند. محققاً تشخیص دادگاه مبنى بر اثبات تحقق شرط، عاملى موثر وغیرقابل انكار است.


ب- وكالت مطلق (بدون قید شرط): در این نوع وكالت زوجه مى تواند بدون هیچ عذرى و یا تحقق شرطى در عالم خارج خود را مطلقه سازد. اما عدم رعایت نكات ظریفى در این مورد موانعى را در جهت رسیدن زوجه (زن) به مقصود خویش در برخوردارى از اختیار مطلقه ساختن فراهم خواهد آورد. این نكات عبارتند از:


1- وكالت مطروحه (چه مقید و چه مطلق آن) باید در ضمن عقد ازدواج كه عقدى لازم است یا هر عقد لازم دیگرى مثلاً عقد بیع، شرط شود تا زوج (مرد) حق عزل زوجه (زن) را نداشته باشد. عقد لازم تضمین كننده بلاعزل بودن این وكالت خواهد بود.


۲- قید چنین وكالتى باید به صورت «شرط نتیجه» باشد. (بند دو ماده ۲۳۴ قانون مدنى) شرط نتیجه آن است كه تحقق امرى در خارج شرط شود. هرگاه تحقق این امر نیاز به فراهم آمدن مقدماتى نداشته باشد به محض عقد قرارداد (عقد ازدواج) موضوع شرط نتیجه (عقد وكالت) هم محقق مى شود. اما اگر به صورت شرط فعل آورده شود زوج (مرد) بعد انعقاد عقد اصلى (ازدواج) است كه مكلف مى شود عقد وكالتى با زوجه خود ببندد و چنانچه این عقد وكالت در ضمن عقد لازم دیگرى شرط نشده باشد (از آنجایى كه عقد وكالت ماهیتاً عقدى است جایز و نه لازم) شوهر بلافاصله بعد انعقاد عقد وكالت حق عزل همسرش را از وكالت خواهد داشت. و در واقع شرط فعل آن است كه اقدام یا عدم اقدام به فعلى بر یكى از متعاملین یا بر شخص خارجى شرط شود.


(ماده ۲۳۴ قانون مدنى) به زبان ساده تر تحقق شرط نتیجه (شرط وكالت) با قید چنین عبارتى ممكن است: «از جانب شوهر به زن براى مطلقه ساختن خویش وكالت داده شد.» و شرط فعل هم با قید چنین عبارتى «از جانب شوهر به زن براى مطلقه كردن خویش وكالت داده مى شود یا وكالت داده خواهد شد.» با اندكى دقت مى توان دریافت تفاوت ظاهر عبارات فوق الذكر (صرفنظر از آثار و نتایج حقوقى آن) در افعال این عبارت ها است.


3- رجوع مرد در مدت عده به همسرش اگر طلاق صورت گرفته از نوع رجعى مى باشد. (ماده ۱۱۴۸ قانون مدنى) در طلاق بائن براى شوهر حق رجوع نیست. (ماده ۱۱۴۴ قانون مدنى) ماده (۱۱۴۵ قانون مدنى) شرایطى را كه موجبات بائن شدن طلاق را فراهم مى كند ذكر كرده پس اگر این شرایط مهیا نبود طلاق رجعى است. در چنین حالتى بعد از اینكه زن وكالتاً از جانب شوهر خود را مطلقه كرد اگر شوهر به او رجوع كند زن مى تواند مجدداً از وكالت داده شده از جانب شوهر، براى طلاق استفاده كند چرا كه با رجوع، رجعت به همان عقد ازدواج قبلى با همان شروط مندرج در آن را خواهیم داشت. رجوع شوهر فقط تا دو بار امكان خواهد داشت و در طلاق سوم (اگر زن از وكالت داده شده تا سه مرحله براى طلاق استفاده كرده باشد) دیگر طلاق صورت گرفته رجعى نیست بلكه بائن و غیرقابل رجوع است. راه دیگر براى بائن ساختن طلاق در همان مرحله اول بذل بخشى از مهریه یا دادن عوضى از سوى زن به شوهر است. (میزان بذل یا عوض مهم نیست) نكته مهم اینجا است كه شوهر بذل (یا عوض) زن را قبول كرده و بپذیرد وگرنه رجعى بودن طلاق به قوت خود باقى است. (۱۱۴۶ قانون مدنى) بدیهى است اگر زن بخواهد وكالت در طلاق را از طریق وكیل پیگیر باشد باید براى این كار، وكالت در توكیل (مجوز وكالت دادن به دیگرى) را نیز از جانب شوهر داشته باشد. منظور از وكالت در توكیل اینكه زن از طریق وكیل مبادرت به اجراى صیغه طلاق كند.

حق گستر

پایگاه حقوقی حق گستر از سال 1389 فعالیت خود را آغاز کرده است. هدف از تاسیس و راه اندازی این پایگاه حقوقی ایجاد محیطی علمی و مناسب جهت نشر رایگان مقالات و مطالب حقوقی دانشجویان و اساتید رشته حقوق می باشد. سعی شده در کنار نشر مقالات حقوقی که از اهداف اصلی سایت می باشد سایر نیازهای دانشجویان و اساتید رشته حقوقی نیز برآورده شود. حق گستر آمادگی و توانایی لازم را برای همکاری با کلیه نهادها و ...را در زمینه مسائل حقوقی دارد.

پربحث‌ترین ها