پایگاه تخصصی نشر مقالات حقوقی - حق گستر

پایگاه تخصصی نشر مقالات حقوقی - حق گستر

نقدی کوتاه بر قانون داوری تجاری بین المللی شنبه, 11 دی 1395 ساعت 21:05

چندی قبل مقاله ای نوشتیم تحت عنوان "موارد بطلان رای داور و چیستان قوانین موجد حق".در آن مقاله تنها به بحث پیرامون 501-454. قانون آئین دادرسی مدنی پرداختیم و از " قانون داوری تجاری بین المللی" سخنی نگفتیم. علت این سکوت را هم مبنی بر اشتباه بودن
وضع این قانون در اساس و خارج بودن از حوصله آن مقال ذکر کردیم. اینک به  نگارش نقدی کوتاه نسبت بدین قانون که عمدتاً مقتبس از" آئین داوری کمیسیون سازمان ملل متحد راجع به تجارت بین المللی"  می باشد می پردازیم. این آئین داوری بطور مرسوم، بنام اختصاری کلمات انگلیسی بکاررفته بعد از عبارت " آئین داوری" در این عنوان، " آنسیترال" (UNCITRAL) نامیده می شود.
ایرانیان در اوایل سال های 1980 در سطح وسیع با این قواعد آشنا شدند. علت سرو کار پیدا کردن ایران با آئین دادرسی آنسیترال این بود که آن مقررات با جرح و تعدیل در سال 1983به عنوان آئین دادرسی دیوان داوری ایران و ایالات متحده  بر گزیده شد.
اصطلاحات غیر بومی استفاده شده در این قانون از جمله " جلسه استماع "  بجای اصطلاح جا افتاده " جلسه رسیدگی" یا عبارت "جرح داور"  در عوض " رد داور" همسان " رد دادرس"  در این قانون نشان برگردان آن قواعد از انگلیسی به فارسی توسط مترجمان نا آشنا به اصطلاحات مانوس حقوق ایران است. این قانون دارای ایرادات جدی است ضمن اینکه محاسنی هم دارد. این موارد زیر دو سر فصل الف و ب بیان می شود.

موارد بطلان رای داور و چیستان " قوانین موجد حق" در حقوق داوری ایران شنبه, 11 دی 1395 ساعت 20:59

حکم داوری حسب اقتضای تشکُل و فلسفه و جودی آن به محض صدور از اعتبار امر مختوم( res judicata) می یابد . بدین معنا که حکم داور از دو اثر منفی (final) و مثبت(binding) برخوردار می شود. اثر منفی بدین معناست که هیچ مرجع دیگر هم عرض یا در مرتبه بالاتر نمی تواند مجدداً بدان امر مورد قضاوت واقع شده رسیدگی کند. اثر مثبت هم به مفهوم بلافاصله قابل اجرا بودن حکم است.

برخورداری از این اعتبار بدین روی اقتضای تَشکُل داوری است که جز یک مرحله برای رسیدگی به اختلاف وجود ندارد. همینکه دادو یا داوران منتخب طرفین حکم صادر می کنند داوری پایان می یابد و دیگر مرجعی برای رسیدگی موضوعی یا حکمی قضّیه وجود ندارد. فلسفه وجودی داوری هم ایجاب می کند که با رسیدگی به اختلاف در مرحله تجدید نظر یا فرجام موجبات اطاله فصل خصومت، که اجتناب از آن یکی از ملاحظات مهم برای ارجاع امر به داوری است بوده است، فراهم نشود.

لیکن حکم داوری که شایسته چنین اعتباری باشد باید بر حسب مورد برخی قوانین یک، دو یا سه کشور یا بیشتر را رعایت کرده باشد. بر حقوقدانانی که به عنوان داور، یا وکیل عمل می کنند، فرض است که مراقب باشند که این قوانین دقیقاً رعایت شود تا جریان پرهزینه داوری منجربه صدور یک حکم داوری باطل نشود.

هریک از طرفین داوری می تواند ظرف 20 روز بعد از ابلاغ رای داور از دادگاه صالح خواستار حکم به بطلان آن شود. آنگاه دادگاه تصمیم می گیرد که آیا قوانینی که عدم رعایت آنها باعث بطلان رای داور می شود رعایت شده است یانه و عندالاقتضا رای داور را ابطال می کند. رسیدگی دادگاه در چنین موردی چون تجدید نظر و فرجام جنبه ترتُّبی ندارد، بلکه بگونه جنبی مانند اعاده دادرسی به کاوش برای حصول اطمینان از عدم فساد ( نقض قوانین آمره) مانع از اعتبار امر مختوم یافتن حکم می پردازد.

در این مقاله برای آسان ساختن به ذهن سپاری نکات پراکنده و بعضاً ناقص مربوط به موضوع، مطالب در سه مبحث طرح شده است. قلمرو قوانین مرتبط از نظر موضوعی، قلمرو قوانین مرتبظ از نظر حوزه جغرافیای،. و چیستان " قوانین موجد حق".

قبل از پرداختن به اصل موضوع، تذکر نکته ای در باره قانون داوری ایران لازم بنظر می رسد. هنگامی که بطور عام سخن از قانون داوری ایران می گوئیم مقصود مواد.501-454.قانون آئین دادرسی مدنی مصوب 1379است. قانون دیگری که بنام " قانون تجارت بین المللی" در سال 1376، سه سال قبل از آن قانون، به تصویب رسیده و همچنان به عنوان قانون خاص مقدم بر قوت خود باقی است ویژه موردی است که یک یا به طریق اولی دو طرف قرار داد داوری اتباع خارجی باشند.  این قانون در فرضی مستقیماً حاکم خواهد بود که طرفین ایرانی و خارجی بنا به توافق آن را به عنوان آئین دادرسی حاکم بر حل و فصل قراردادی خود قرار دهند، یا اینکه قواعد امری رفع تعارض قوانین آن را به عنوان قانون مرکز داوری بر مجموعه قواعد داوری منتخب طرفین قرار داد تحمیل کند.

 این " قانون تجارت بین المللی"، که وضع آن مبتنی بر هیچ منطق قضایی نیست و متاثر از سوء استدراک واژه " بین المللی"  و بدعتی در امر تقنین امور داوری در سطح جهان است (در یک سرزمین دارای حاکمیت ملی واحد، دو قانون متفاوت نسبت به موضوع واحد به اعتبار تابعیت ایرانی و غیر ایرانی طرفین قرارداد!) حتی بر اجرای احکام داوری ایران در سطح جهان برابر کنوانسیون نیورک  هم اثر می گذارد. زیرا آنجا که این کنوانسیون صِحَّت قرار داد داوری را منوط به معتبر بودن آن برابر قانون محل صدور حکم می داند برای احراز این اعتبار، در مواردیکه حکم داوری صادره در ایران مبتنی برقرارداد داوری بین یک ایرانی و یک تبعه خارجه یا دو نفر اتباع بیگانه است، لا جرم باید به آن قانون مراجعه کرد. رک فصل دوم-ب-ج) این مقاله. این درحالی است که برابر رویه قضایی کنوانسیون نیویورک تابعیت طرفین داوری علی الاصول در قابلیت اجرای احکام خارجی اثر ندارد .از آنجا که تصور می رود حاکمیت این قانون عملاً شاذ باشد و بحث در باره آن خارج از حوصله این مقال است، در این مقاله به بررسی مواد آن پرداخته نمی شود.

 

به قلم: دکتر علی اکبر ریاضی

چك و قوانین مربوطه سه شنبه, 23 آذر 1395 ساعت 19:44

چك

چك وسيله دريافت و پرداخت وجه است و به جاي پول نقد بكار مي رود با وجوديكه وصول چك ذاتاً تجارتي نيست ولي بعضي از مقررات قانون تجارت مانند ضمانت صادر كننده و مسئوليت تضامني ظهرنويسان و اعتراض و غير، شامل چك نيز مي شود .

 

تعريف چك و شرايط آن

 

به موجب ماده 310 قانون تجارت چك نوشته‌اي است كه به موجب آن صادر كننده وجوهي را كه در نزد محال عليه دارد كلا يا بعضا مسترد يا به ديگري واگذار مي نمايد چنانچه از تعريف فوق به دست مي آيد چك با اسناد تجاري ديگر يعني برات و سفته اين تفاوت را دارد كه اساساً وسيله پرداخت دين و وصول طلب است در حاليكه بيشتر استفاده اي كه از برات و سفته مي شود كسب اعتبار و به جريان انداختن اعتبار مي شود در كشورهايي كه معامله چك زياد رواج دارد چك بجاي اسكناس رفع احتياجات پولي اشخاص را ميكند و بدين طريق در مصرف پولي صرفه جوئي مي شود .

 به موجب ماده 311 قانون تجارت براي اينكه چك واجد اعتبار باشد بايد داراي شرايط زير باشد :

  1. تاريخ صدور
  2. محل صدور
  3. محال عليه
  4. مبلغ
  5. ذينفع
  6. امضا صادركنندگان که بهتر است كه با تمام حروف نوشته شود

 

1- تاريخ صدور :

 

اين تعيين تاريخ صدور اهميت به خصوصي دارد زيرا چك بايد در ظرف مدت معيني براي وصول ارائه شده و وجه آن مطالبه شود، برخلاف برات چك داراي وعده سر رسيد نيست با توجه به قسمت اخير ماده 311 قانون تجارت پرداخت چك نبايد وعده داشته باشد و وجه چك بايد به محض ارائه كارسازي شود .

به اين ترتيب اگر چكي به تاريخ موخر و به صورت وعده‌دار صادر و به بانك ارائه شود تكليف بانك چيست ؟

با توجه به مواد 311 و 313 قانون تجارت دائر بر اينكه پرداخت وجه چك نبايد وعده داشته باشد و چك به محض ارائه بايد پرداخت شود  نيز تاييد مي نمايد كه چك نمي تواند تاريخ ديگري غير از تاريخ صدور داشته باشد يا وعده دار باشد علي الاصول بانكها بايد مبلغ چك را به محض ارائه چك پرداخت نمايد ولي معمولا بانك‌ها از پرداخت وجه خودداري مي كنند و اين قبيل چك‌ها را مشمول حكم قسمت اخير ماده 2 ( قانون صدور چك) مي داند كه مقرر مي دارد صادر كننده نبايد چك را به صورتي تنظيم نمايد كه بانك به عللي از قبيل عدم مطابقت امضا يا قلم خوردگي در متن چك يا اختلاف در مندرجات چك و امثال آن از پرداخت وجه چك خودداري نمايد .

ضمانت اجرائي صدور اين گونه چك‌ها همان مجازات مقرر در ماده 6 قانون صدور چك از 6 ماه تا 2 سال حبس و يك / چهار وجه چك يا يك / چهار كسر موجودي به عنوان جزاي نقدي و پرداخت خسارت و ضرر و زيان به مدعي خصوصي است .

بانك مكلف است در برگ مخصوصي كه مشخصات چك و هويت و نشاني كامل صادر كننده در آن ذكر شده باشد علت يا علل عدم پرداخت را قيد و آن را امضا و مهر نموده و به دارنده چك براي تعقيب صادر كننده چك تسليم نمايد .

2- محل صدور :

 

اهميت تعيين محل صدور چك بيشتر از اين جهت كه مدت ارائه و مطالبه وجه چك كه محل پرداخت آن محل صدور چك يا محل ديگر باشد فرق دارد . به موجب ماده 315 و 317 قانون تجارت اگر امكان تاديه چك همان محل صدور آن باشد دارنده چك بايد ظرف 15 روز از تاريخ صدور وجه آن را مطالبه كند و اگر از يك نقطه به نقطه ديگر ايران صادر شده باشد ظرف 45 روز از تاريخ صدور بايد وجه آن مطالبه شود .

در صورت گذشتن مدت‌هاي مذكور چك در مقابل صادر كننده معتبر بوده و در صورت داشتن موجودي چك قابل پرداخت است ولي دارنده چك در صورت گذشتن مدتهاي مذبور حق مراجعه به ظهرنويسان را ندارد

به علاوه اگر در نتيجه عدم ارائه چك در مواعد مذكور وجه چك به سببي كه مربوط به محال عليه است از بين برود ، دعواي دارنده‌ي چك عليه صادركننده نيز در دادگاه مسموع نخواهد بود . مقررات مربوط به چك‌هاي صادر كننده از ايران درباره چك‌هاي صادره از خارج كه در ايران قابل پرداخت ميباشد نيز رعايت خواهد شد و مهلتي كه براي ارائه و مطالبه وجه اين قبيل چكهاي مقرر شده 4 ماه از تاريخ صدور است .

به موجب ماده 10 قانون صدور چك‌هاي بلامحل هرگاه دارنده چك تا 6 ماه از تاريخ صدور چك براي وصول آن به بانك مراجعه كند و يا ظرف 6 ماه از تاريخ صدور گواهي عدم پرداخت بانك محال عليه شكايت ننمايد ديگر حق شكايت كيفري نخواهد داشت .

3- محال عليه :

 

نام محال عليه يعني كسي كه چك به عهده او صادر مي شود بايد مشخص گردد با توجه به ماده 1 قانون صدور چك بلا محل مصوب 1355 بانك‌ها محال عليه چك‌هاي صادره از طرف مشتريان خود ميباشند . معمولا هر بانك در دسته چك‌هايي كه به مشتري مي دهد نام خود را در چك‌هاي چاپي تصريح مي كند . ولي باتوجه به ماده 310 قانون تجارت كه مي گويد چك نوشته‌اي است كه به موجب آن صادر كننده وجوهي را كه در نزد محال عليه دارد كلا يا بعضا مسترد يا بديگري واگذار مينمايد . كلمه محال عليه در اين ماده عموميت داشته و ممكن است بانك يا شخص ديگري باشد كه به صادر كننده چك مديون است . در واقع يك نوع تعارض بين ماده يك قانون صدور چك بلا محل و ماده 310 قانون تجارت وجود داشته و بايستي بين اين 2 ماده هماهنگي برقرار نمود .

4- تعيين مبلغ چك :

 

گرچه در قانون نامي از مبلغ برده شده است ولي بديهي است كه مبلغ بايد تعيين گردد معمولا طبق فرمهاي چاپي موجود ، مبلغ چك در دو جا يكي در متن طرف راست و ديگري در قسمت چپ آن نوشته مي شود . يكي به حروف و ديگر به رقم است ولي در قانون تحرير مبلغ چك به تمام حروف الزامي نيست براي جلوگيري از سوء استفاده بهتر است با حروف هم نوشته شود . اگر بين مبلغ به حروف و عدد اختلاف باشد در قانون تجارت در اين مورد نص صريحي (روشن و واضح) وجود ندارد . بعضي از اساتيد بر اين عقيده اندكه با توجه به ماده 225 قانون تجارت به همان نحوي كه در مورد برات مقرر شده است درباره چك هم مبلغ به حروف معتبر خواهد بود ولي قياس چك به برات و معتبر شناختن مبلغ به حروف از طرف بانكها خالي از اشكال نبوده و در اين گونه موارد حل اختلاف با مراجع قانوني خواهد بود . بهتر است بانك در اين قبيل موارد با توجه به ماده 2 قانون صدور چك بلامحل به علت اختلاف در مندرجات چك آن را برگشت دهد .

5- محال له يا ذينفع :

چك را ممكن است در وجه حامل يا شخص معين يا به حواله كرد او صادر كرد برخلاف برات صدور چك در وجه حامل مانعي ندارد با توجه به مقررات قانون تجارت در چك هاي صادره معمولا اسم شخص ذينفع يا به حواله كرد او در متن چك صريحا قيد مي شود و دريافت كننده وجه چك بايد پشت آن را امضا يا مهر كند اگر چه در وجه حامل باشد و اگر در متن چك هيچگونه اشاره‌اي به گيرنده نشده باشد چك در وجه حامل محسوب مي شود .

6- امضا صادر كننده چك :

 

برخلاف برات و سفته براي صدور چك امضا صادر كننده لازم است و مهر کافی نیست صادر كننده در برات و متعهد در سفته بجاي امضا در صورت تمايل ممكن است از مهر خود استفاده نمايد در چك چون قانون گذار براي صادر كننده مجازات كيفري در نظر گرفته است مهر صادر كننده را كافي ندانسته است .

انتقال يا ظهر نويسي چك

 

چك طبق قسمت اخير ماده 312 ممكن است و به صرف امضا در پشت ورقه به ديگري منتقل شود و چكهاي در وجه حامل با انتقال فقط از دستي به دست ديگر به ملكيت ديگري در مي آيد . بنابراين براي انتقال چك درجاتي وجود دارد اگر چك به نام شخص معين يا به حواله كرد او صادر شده باشد واو بخواهد آن را به ديگري منتقل كند بايد طبق معمول پشت نويسي كند دارنده چك مي تواند آن را در وجه حامل قرار دهد ولي اينكار مستلزم پشت نويسي از طرف او ميباشد بدين طريق كه در پشت چك مي نويسد پرداخت شود و جاي اسم او را خالي مي گذارد و چك بدين طريق جريان يافته دست به دست ميگردد و دارنده آخري اسم خود را درجاي خالي مي نویسد .

به موجب ماده 314 قانون تجارت مقررات راجع به بروات از لحاظ ظهرنويسها ، اعتراض ، ضمانت صادر كننده اقامه دعوي ، شامل چك نيز خواهد بود .

در مورد چك احتياجي به واخواست آن مانند برات و سفته نبوده بلكه همان نامه يا اظهار نامه اي كه از طرف بانك مبني به نداشتن موجودي و يا عدم تاديه چك نوشته مي شود كافي است .

وظايف و اختيارات صادر كننده چك  :

 

به موجب ماده 2 قانون صدور چك صادر كننده چك وقتي حق صدور چك را دارد كه معادل مبلغ آن در بانك نقد يا اعتبار داشته باشد و نبايد تمام يا قسمتي از وجه كه به اعتبار آن چك صادر كرده است بصورتي از بانك خارج كند يا دستور عدم پرداخت چك را بدهد و نبايد چك را به صورتي تنظيم كند كه بانك به عللي از قبيل عدم مطابقت امضا يا قلم خوردگي در متن چك يا اختلاف در مندرجات چك و امثال آن از پرداخت چك خودداري نمايد ، در صورتي كه امضا صادر كننده مطابق با نمونه امضا موجود در بانك نباشد يا دستور عدم پرداخت از طرف صادر كننده به بانك داده شود بانك نگاه دارنده حساب مشتري است ، ناچار به رعايت و اجراي دستور اوست يا صادر كننده با وجود منع قانوني مبادرت به عملي نمايد كه موجب خودداري بانك از پرداخت گردد مستوجب مجازات بوده و كيفر او همان مجازات مقرر در ماده ي 6 قانون صدور چك يعني حبس از 6 ماه تا 2 سال برحسب مورد به پرداخت جزاي نقدي معادل يك / چهار وجه چك و يا يك / چهار كسر موجودي ميباشد

صادر كننده چك با توجه به ماده 13 قانون صدور چك مي‌تواند دستور عدم پرداخت در موارد زير را صادر نمايد و از پرداخت چك جلوگيري كند :

  1. در صورت فقدان يا گم شدن چك
  2. در صورت سرقت چك
  3. در صورت جعلي بودن چك

ولی بايستي ادعاي خود را در مراجع قضائي به اثبات برساند وگرنه از لحاظ قانوني و كيفري مسئول و قابل تعقيب است.

وظيفه بانك در مورد چك‌هاي بي محل

 

راجع به چك‌هايي كه برگشت داده مي شود بانك موظف به صدور گواهی عدم پرداخت ميباشد . در گواهي عدم پرداخت علت عدم پرداخت چك و نشاني صادر كننده طبق آدرس موجود در بانك بايد تعيين شود و مطابقت يا عدم مطابقت امضاي صادر كننده با نمونه امضاي معرفي شده به بانك در حدود عرف بانكداري تصديق گردد و به دارنده چك تسليم نمايد و نسخه سوم اين برگ را بايد براي صاحب حساب ارسال دارد هرگاه موجودي حساب كمتر از وجه چك باشد بانك به تقاضاي دارنده چك بايد مبلغ موجود در حساب را به دارنده چك بپردازد و دارنده چك با قيد مبلغ دريافت شده در پشت چك و تسليم آن به بانك گواهي نامه‌اي مشتمل بر مشخصات چك و مبلغي كه از محل آن به دارنده چك پرداخت نگرديده از بانك دريافت مي دارد . چك نسبت به مبلغي كه پرداخت نگرديده بلامحل محسوب مي شود و گواهي نامه بانك در اين مورد براي دارنده چك جانشين اصل چك خواهد بود .

بدين ترتيب صاحب حساب با اطلاعي كه از طرف بانك داده مي شود بايد ترتيب پرداخت آن را بدهد ، بانك بايد وجه چك را در حساب مسدودي نگاهداري نمايد و به محض مراجعه دارنده و تسليم چك اقدام به پرداخت نمايد .

2. بستن حساب صادر كننده چك طبق ماده 20 قانون صدور چك بانكها مكلفند حساب جاري اشخاصي را كه ظرف 3 سال بيش از يك بار چك بي محل صادر كرده و حسن نيت خود را طبق قانون به اثبات نرسانده‌اند و تعقيب آنها منتهي به صدور كيفر خواست شده باشد و تا 5 سال به نام آنها حساب جاري ديگري باز ننمايند .

هر بانكي كه به تكليف فوق عمل نكند مشمول مجازاتهاي پيش بيني شده در قانون پولي و بانكي مصوب 1351 خواهد بود و ماده 44 قانون پولي بانكي كشور مجازاتهاي انتظامي ذيل را در نظر گرفته است :

1- تذكر كتبي به مديران و يا متصديان بانك

2- پرداختي مبلغ روزانه حداكثر 200000 ريال براي ايام تخلف

3- ممنوع ساختن بانك يا موسسه اعتباري غير بانكي از انجام امور بانكي بطور موقت يا دائم

به موجب ماده 20 قانون صدور چك دادسراها مكلفند صدور كيفر خواست را به بانك مركزي اطلاع دهند و بانك مركزي مكلف است مشخصات كساني را كه بايد حسابشان بسته شود و نبايد حساب جاري برايشان باز شود ضمن بخشنامه‌اي به تمام بانك‌ها اعلام نمايد .

در صورتي كه متهم به چك بي محل به موجب حكم دادگاه تبرئه شود دادسراها به تقاضاي او مراتب را به بانك مركزي اطلاع خواهند داد تا بانك مركزي بدون اشكال بودن ، افتتاح حساب جاري وي را به ساير بانك ها اطلاع دهند .

 مسئوليت حقوقي و كيفري صادر كننده چك

 

مسئوليت صادر كننده چكي كه منتهي به برگشت و عدم پرداخت

مي شود دو نوع است :

الف : مسئوليت حقوقي :

 

 دارنده چك بي محل مي تواند براي وصول وجه آن از نظر حقوقي نيز اقدام نمايد به موجب ماده 1 قانون صدور چك ، چك‌هاي صادره به عهده بانك‌هائي كه طبق قوانين ايران در داخل كشور داير شده يا مي شود و همچنين شعب آنها در خارج از كشور در حكم اسناد لازم الاجرا است و دارنده چك در صورت مراجعه به بانك و عدم پرداخت وجه آن به علت نبودن محل و يا به علت ديگري كه منتهي به برگشت و عدم پرداخت چك گردد مي تواند طبق قوانين و آئين‌نامه‌هاي مربوط به اسناد رسمي وجه چك را از صادر كننده وصول نمايد .

براي صدور اجرائيه دارنده چك بايد چك و گواهي نامه‌ي بانك دائر بر علت عدم پرداخت وجه چك را به اجراي ثبت تسليم نمايد علاوه بر لازم الاجرا بودن چك هر گاه دارنده چك مصمم به تعقيب صادر كننده و ظهرنويسان از طريق مراجع حقوقي باشد مي تواند ظرف مواعد قانوني اقدام نمايد .

ب : مسئوليت كيفري :

 

به موجب ماده 6 قانون صدور چك چنانكه صادر كننده در تاريخ صدور موجودي نداشته و يا تمام يا قسمتي از وجه چك را بصورتي از بانك خارج نمايد يا دستور عدم پرداخت بانك بدهد و يا اقدام به عملي نمايد كه منتهي به خودداري بانك از پرداخت چك گردد صادر كننده چك به حبس از 6 ماه تا 2 سال و به پرداخت جزاي نقدي معادل 4/1 تمام وجه چك يا 4/1 كسر موجودي محكوم خواهد شد در صورتي كه براي جلوگيري از پرداخت وجه چك به مقامات قضائي رجوع شود تقاضا كننده بايد معادل وجه چك را به صورت نقد يا ضمانت بانكي تا تعيين تكليف قطعي در صندوق دادگستري توديع نمايد پس از رسيدگي هاي لازم از طرف مرجع قانوني در صورتيكه تقاضا مبني بر دلائل كافي و موجه باشد دستور جلوگيري از پرداخت وجه چك را صادر خواهد كرد .

در موارديكه تقاضا به علت ادعاي جعلي بودن يا فقدان يا سرقت چك باشد و مرجع قضائي دعوي را متكي به دلائل موجد(به وجود آورنده) و قابل قبول تشخيص دهد متقاضي را از توديع معادل مبلغ چك به صندوق دادگستري معاف سازد . به موجب ماده 17 قانون صدور چك در صورت عدم تامين وجه چك بازپرس مكلف است با اخذ وجه الضمان نقدي يا ضمانت نامه‌اي بانكي معادل وجه چك يا قسمتي از آن كه مورد شكايت قرار گرفته از صادر كننده چك اخذ نمايد . هر گاه صادر كننده چك متعدد باشد مرجع قضايي مي تواند مبلغ وجه الضمان يا ضمانت نامه بانكي را به ميزان مسئوليت هر يك از آنها و در صورت معلوم نبودن ميزان مسئوليت به صورت مساوي تقسيم نمايد . در صورتي كه متهم براي پرداخت وجه چك درخواست مهلت نمايد مرجع رسيدگي مي تواند با اخذ تامين كافي تا يك ماه مهلت به او بدهد ، اگر ظرف يك ماه متهم وجه چك را نپردازد تامين اخذ شده به وجه الضمان نقدي يا ضمانت نامه بانكي تبديل مي گردد .

براي مطلع شدن صادر كننده از شكايت كيفري مرجع رسيدگي مكلف است اخطاريه‌اي به آخرين نشاني صاحب حساب كه در بانك موجود است ارسال دارد و مفاد شكايت و شماره و تاريخ و مبلغ چك را به اطلاع او برساند .

فاصله بين تاريخ ابلاغ اخطاريه و موعد مقرر براي حضور متهم در دادگاه نبايد كمتر از 5 روز باشد و در صورتيكه متهم قبل از موعد مذكور موجبات پرداخت آن را در بانك محال عليه فراهم نمايد قابل تعقيب كيفري نيست .

موارديكه صادر كننده چك قابل تعقيب كيفري نيست:

هر گاه 6 ماه از تاريخ صدور چك گذشته باشد و دارنده چك در طي اين مدت براي وصول آن به بانك مراجعه نكرده باشد و يا ظرف 6 ماه از تاريخ صدور گواهي عدم پرداخت به مراجع قضايي شكايت ننمايد ديگر حق شكايت كيفري نخواهد داشت . 

هر گاه چكي پس از برگشت از بانك به بانك ديگري انتقال داده شده باشد كه در اين صورت كسي كه چك پس از برگشت از بانك به وي منتقل گرديده حق تعقيب كيفري ندارد مگر اينكه انتقال چك قهري باشد مانند اينكه دارنده چك فوت كرده باشد و چك به وارثان قانوني او منتقل شده باشد .

در صورتی که دارنده چک فوت کند، دارنده چک حق تعقیب کیفری ندارد.

در صورتي كه صادر كننده چك قبل از تاريخ شكايت كيفري وجه چك را نقدا به دارنده آن پرداخت كند و يا موافقت شاكي خصوصي را به ترتيبي فراهم نمايد .

چك هايي كه به وكالت يا نمايندگي از اشخاص حقيقي يا حقوقي صادر مي شود :

نظر به اينكه در مورد شركت‌ها و اشخاص حقوقي اجراي مجازات كيفري بدني و حبس عملي نبوده و در صورت عدم مسئوليت صادر كنندگان چك ممكن است اغلب اوقات موجب تضييع حق اشخاص ذينفع و صاحبان چك بشود . لذا در قانون صدور چك امضا كنندگان چك‌هاي شركت‌ها واشخاص حقوقي را مسئول و قابل تعقيب كيفري دانسته است و حتي دعواي عدم دخالت و سلب بعدي سمت از آنها در صورتي كه عدم پرداخت وجه چك مستند به عمل آنان باشد مانع تعقيب امضا كننده يا امضا كنندگان چك نخواهد بود بموجب ماده 18 قانون صدور چك در صورتي كه چك به وكالت و يا نمايندگي از طرف صاحب حساب صادر شده باشد صادر كننده و صاحب حساب متضامنا مسئول پرداخت وجه چك هستند و اجرائيه بر اساس تضامن عليه هر دو صادر مي شود . بعلاوه امضا كننده چك طبق قانون صدور چك مسئوليت كيفري خواهد داشت مگر اينكه نماينده يا وكيل ثابت نمايد كه عدم پرداخت وجه چك مستند به عمل صاحب حساب باشد در اين صورت كسي كه موجب عدم پرداخت وجه چك شده از نظر كيفري مسئول خواهد بود.

بررسی جهل و مسئولیت ناشی از آن با تکیه بر قانون مجازات اسلامی 1392 جمعه, 19 آذر 1395 ساعت 11:41

چکیده: در حقوق کیفری، لازمهء اعمال مجازات بر عاملین اعمال مجرمانه، وجود مسئوولیت کیفری است . وجود مسئولیت کیفری فرع بر تحقق جرم و مبتنی بر تحقق شرایطی است . تحمیل کیفر بر مجرم مستلزم آن است که مجرم از نظر جسمی و روانی و رشد و اهلیت در وضعیتی باشد که قابلیت انتساب نتیجه مجرمانه به او وجود داشته باشد. اگر کسی نسبت به احکام و یا موضوعات آن جاهل باشد و عمل مجرمانه‌ای را مرتکب شود، آیا به دلیل عدم قابلیت انتساب مبری از مسؤولیت کیفری می‌باشد یا خیر؟ از دیدگاه حقوق جزای عرفی (سیستم رومی - ژرمنی و کامن‌لا) حکم قضیه چگونه است ؟ در نظام کیفری اسلام جهل چه تاثیری بر مسؤولیت کیفری دارد؟ در حقوق جزای جمهوری اسلامی ایران، مرتکب جاهل چه حکمی دارد؟ در حقوق جزای عرفی، قلمرو تاثیر جهل حکمی و موضوعی بر مسئولیت کیفری شناسایی شده و قاعدهء ”جهل به قانون رافع مسئولیت کیفری نیست ” مورد پذیرش واقع شده است . در حقوق اسلامی، ادله و مستندات فقهی مبنی بر تاثیر جهل بر مسؤولیت کیفری به دو دسته تقسیم می‌شود که دسته اول از آنها دلالت بر تاثیر جهل بر مسؤولیت کیفری و دسته دوم دلالت بر عدم تاثیر جهل بر مسؤولیت کیفری دارد که ماحصل جمع بین آن دو دسته از دلائل این می‌شود که از دیدگاه اسلامی ”جهل رافع مسؤولیت کیفری نیست مگر اینکه جهل قصوری باشد” قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1370 در مواد عمومی (62 ماده اول قانون) نسبت به جهل و تاثیر آن ساکت است اما در کتاب حدود، قصاص و تعزیرات و مجازات بازدارنده این قانون، جهل به عنوان یکی از عوامل مؤثر معرفی شده است . قانونگذار در بخش حدود صرفا در حد زنا، مسکر و سرقت سخن از جهل به میان آورد، در حالیکه ضرورت داشت در بقیه جرایم مستوجب حد، نیز حکم قضیه را بیان می‌کرد. علاوه بر آن قانونگذار می‌بایست بین جهل تقصیری و قصوری فرق قائل می‌شد و حکم هر یک از آن دو را معین می‌نمود. در کتاب قصاص ، حکم کلی جهل و مقدار تاثیر آن بیان نشده است اما جهل موضوعی در بند ج مواد 206 و 271 و نیز در مواد 226، 295، 296 مورد عنایت واقع شده است . در کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1375 (تعزیرات و مجازات باز دارنده) اگرچه حکم کلی جهل و تاثیر آن بیان نشده اما در مواد مختلف قانونی آن، علم به موضوع از جملهء شرایط اساسی تحقق جرم ذکر شده است .

 

واژگان کلیدی:جرم •جهل •قانون •مسئولیت کیفری •حقوق جزایی

کلیات تحقیق

مقدمه

یکی از اصول مسلم حقوقی در نظام قضایی ما این بوده که «جهل به قانون رافع مسئولیت نیست» البته جهل به قانون را «جهل به حکم» نیز می‌گویند. مضمون این قاعده، این است که چنین فرض می‌شود، تمام افراد جامعه، از همه احکام و قوانین، آگاهی دارند. پس ادّعای جهل نسبت به قانون از ناحیه هیچ کس پذیرفته نمی‌شد؛ یعنی احدی در مقام اثبات نمی‌توانست بگوید که من در مورد فلان قانون آگاهی نداشتم.

برخی علمای حقوق بر این باورند: «از بعد حقوقی، وجوب تعلم قوانین، از اصول مسلّم حقوقی است و بر همه مکلّفان واجب است که قوانین مدون مصوب مجلس شورای اسلامی را پس از ابلاغ دولت و لازم الاجرا شدنش با اعلان در روزنامه رسمی یاد بگیرند و طبق آن عمل کنند. نتیجه مطلب آن است که چنانچه قانونی تصویب شود و لازم الاجرا گردد، کسی حق ندارد بگوید که من این قانون را یاد نگرفته‌ام و نمی‌دانم‌».

‌برخی دیگر تعبیر مناسب‌تری را در این ‌باره به کار می‌برند و می‌گویند: «مصداق بارز فرض‌های حقوقی، اطلاع یافتن از قوانین است، ما همه می‌دانیم قوانینی را که در روزنامه‌ها و یا در روزنامه رسمی منتشر می‌شود، همه مردم نمی‌خوانند و اگر اجرای قانون در مقابل هر کسی منوط به اطلاع او باشد، هیچ قانونی اجرا نمی‌شود، چون فرض شده اگر قانون در روزنامه رسمی منتشر شود و پانزده روز از مدت آن بگذرد، همه آگاه به قانون فرض می‌شوند‌‌».

برخی اساتید نیز بر این باورند که: «اصطلاحی که جهل به قانون رفع تکلیف نمی‌کند، درست نیست، بلکه باید گفت بعد از آنکه قانون منتشر شد و همه آگاه به قانون فرض می‌شوند. فرق بین فرض و اماره نیز این است که اماره متکی است بر غلبه، در حالی که فرض ممکن است برخلاف غالب باشد، چنانکه اطلاع از قوانین برخلاف غالب است، بیشتر مردم ناآگاه می‌مانند و با وجود این مطلع از قانون فرض می‌شوند برای اینکه نظم عمومی اقتضا می‌کندتا قانون در مورد همه مردم به طور یکسان اجرا شود‌».

ناگفته نماند که به رغم تأکید علمای حقوق، این اصل حقوقی امروزه در برخی سیستم‌های حقوق کیفری مورد تأمل و تردید واقع شده است.

یکی از این سیستم‌ها که از گذشته همواره جهل به حکم را مؤثر در عدم مسئولیت کیفری می‌دانسته، حقوق کیفری اسلام است. ‌

هرچند در فقه امامیه در این باره آرای گوناگونی صادر شده و برخی جهل به حکم را مانع تحقق تکلیف و جرم دانسته و برخی نیز به عدم تأثیر جهل حکمی نظر داده‌اند و گروهی هم قائل به رفع مسئولیت مرتکب جاهل به حکم با شرایطی شده اند، ولی در هیچ یک از این آرا، محدوده تأثیر جهل به حکم مشخص نشده است.

قانون جدید مجازات اسلامی، از اصل «جهل به قانون، رافع مسئولیت کیفری نیست» عدول نمود و با استناد به مبانی فقهی در ماده ۱۵۵ این قانون این گونه مقرر نمود: «جهل به حکم، مانع از مجازات مرتکب نیست، «مگر این که» تحصیل علم عادتاً برای وی ممکن نباشد یا جهل به حکم شرعاً عذر محسوب شود‌». ‌

با دقت در متن ماده ۱۵۵ قانون جدید، می‌توان دریافت که هرچند قاعده اصلی در این ماده‌‌‌ همان قاعده «جهل به حکم، رافع مسئولیت کیفری نیست» است ولی با قید «مگر این که» نشان از استثنائی عام دارد و باید گفت روح این ماده با اصول کلی حقوقی و احکام قوانین گذشته کاملاً مخالف است و در واقع رویه قضایی گذشته را نسخ کرده است بدون اینکه محدوده تأثیرجهل به حکم را هم مشخص نماید.

آیا تصویب کنندگان این قانون می‌توانند خود را به جای مجریان قانون در رسیدگی به پرونده‌ها قرار داده و بگویند که دادرسان دادگستری چگونه می‌توانند «امکان تحصیل علم به صورت عادتاً» را از ناحیه متهمان احراز و به پرونده‌هایی که شاید مدعی بسیاری هم دارد رسیدگی نمایند و یا چگونه می‌توانند دانش به دست آورده و تشخیص دهند جهل به حکم شرعاً از ناحیه متهمان عذر شمار می‌شود؟

امروزه تعیین تأثیر «جهل به حکم»، از مسائل مهم و اساسی در روابط فردی و اجتماعی، ملی و حتی بین‌المللی است و هرچند به نظر می‌رسد عدم تأثیر جهل به قانون امری مسلم و قطعی نباشد، ولی باید پذیرفت که اگر قانونگذار به صرف ادعای افراد، نسبت به جهل اطلاع از قانونی معیّن، این ادعا را از سوی آنان بپذیرد، تشویش و آشفتگی نظام دادرسی قضایی و به دنبال آن جامعه را در بر می‌گیرد و دیگر هیچ موضوعی ‌اثبات کردنی نیست و در نتیجه کمتر ذی حقی به حقش رسیده و در ‌‌‌نهایت، اجرای بیشتر احکام مراجع قضایی تعطیل می‌شود.

واژه «مسئولیّت» در گستره نظام حقوقی با توجه به پیچیدگی‌هایی که در عصر حاضر دارد، نسبت به افراد مختلف تقسیمات گوناگونی دارد، از جمله می‌توان به مسئولیّت حقوقی، اخلاقی، مدنی، کیفری (جزایی)، قراردادی، غیر قراردادی، قانونی، مالی و مسئولیّت اداری و.. غیره اشاره نمود، ولی در قوانین مدون هیچ یک به اندازه «مسئولیت کیفری» تأکید نشده ‌و شاید به این علت است که اعمال مجازات‌های کیفری رابطه مستقیمی با مسئولیت کیفری دارد و جهل به قانون در موارد مربوط به مسئولیّت کیفری در بیشتر موارد چشم‌پوشی ناشدنی است چون به حقوق افراد دیگر و حقوق جامعه لطمه می‌زند، ولی جهل در سایر مسئولیت‌ها بیشتر آثار و لطمات فردی در پی داشته باشد. ‌

البته این نکته را هم نباید از ذهن دور داشت که آثار مستقیم فردی و غیرمستقیم اجتماعی برخی از این مسئولیت‌ها نسبت به مسئولیت کیفری نیز کمتر نیست و یک بررسی اجمالی در پرونده‌های حقوقی مطرح در دستگاه قضایی می‌توان دریافت که از نظر میزان تأثیرات مخرب اجتماعی تفاوتی میان انواع مختلف مسئولیّت وجود ندارد.

با این وصف حال که شعبه‌های علم حقوق با تنوع گسترده‌ای که در مسائل حقوقی دارد و شاید بسیاری از حقوقدانان، قضات و وکلای باسابقه را هم توان تحصیل همه امور حقوقی را نداشته باشند، چگونه می‌توان از مردم عادی کوچه و بازار، توقع داشت که همه با قوانین آشنا باشند و اگر تحصیل علم عادتاً برای آن‌ها ممکن نباشد، جهل به حکم تلقی و فاقد مسئولیت کیفری بوده و این جهل مانع از اجرای مجازات باشد؟!

‌بنابراین تردیدی نیست که انتشار قوانین از طریق روزنامه رسمی، قدرت لازم را ندارد که بتواند همه آحاد مردم را،‌ با قوانین آشنا و آگاه نماید و قانونگذار با انشای ماده ۲ اصلاحی قانون مدنی نشان داده که به ایجاد نظم عمومی بیش از آگاه شدن اشخاص نسبت به قانون اهمیت می‌دهد و می‌خواهد اجرای قانون پس از مهلت پانزده روزه مندرج در ماده ۲قانون مدنی به اجرا درآید.

از سویی تعجبی هم ندارد اگر ببینیم که بسیاری از حقوقدانان هم نسبت به مفاد برخی قوانین مطلع نمی‌شوند، چه رسد به افراد جامعه که باید پس از پانزده روز انتشار در روزنامه رسمی از قوانین اطلاع یابند ولی باتوجه به صراحت ماده ۱۵۵ قانون مجازات اسلامی که تصریح نموده: «جهل به حکم مانع از اجرای مجازات نیست، «مگر این که» تحصیل علم عادتاً برای وی ممکن نباشد» براستی دادرسان دادگستری چگونه می‌توانند مبادرت به صدور حکم نمایند. اجتهاد بر مبنای عناصر زمان و مکان، یادگار ارزشمند امام راحل (ره) است که به نظر می‌رسد در تقریر و تصویب ماده ۱۵۵ قانون مجازات اسلامی مورد غفلت واقع شده باشد، چگونه در حالی که بسیاری از قوانین برای تحکیم نظم عمومی، جلوگیری از هرج و مرج و بلاتکلیفی، احقاق حق اشخاص ذی حق و اجرای عدالت وضع شده ادعای «فقدان علم»، مسئولیت کیفری افراد را در محاکم و دادسرا‌ها متزلزل نموده و شیوع آن موجبات افزایش جرم و جنایت در جامعه و افزایش سیل مراجعان به دادگستری را فراهم آورد؟

قوانین بیش از جنبه بازدارندگی باید نقش پیشگیری از وقوع جرم و ارتکاب مجدد داشته باشد حال این که گویا متأسفانه در این ماده هیچ یک از این موارد رعایت نشده باشد.

 

1ـ1ـ  بیان مساله

امروزه برای همگان روشن شده است که جرم عضو جدای ناپذیر تمامی جوامع بشری است و هیچ شخص یا حکومتی مدعی جامعه بدون جرم نیست . بر همین اساس جوامع سعی در پیشگیری از جرایم دارتد لیکن گاه افرادی مرتکب جرم می گردند اما همین جوامع بر پایه احکام عواملی مشخص در قوانین جزایی، مجرمان را مجازات نمی کنند که از آن به عنوان عوامل رافع مسئولیت کیفری یاد می شود در واقع زمانی از مسئولیت را می توان بر کسی بار نمود که وی شامل هیچ یک از عوامل رافع و موجهه مسئولیت کیفری نباشد عوامل مذکور عبارتند از صغر، جنون، مستی و خواب، اکراه و اجبار، اشتباه و جهل . همانگونه که بیان گردید جهل به عنوان یکی از عوامل رافع مسئولیت کیفری است که شخص فاعل جرم در صورتی که بتواند آن را اثبات نماید مجازات نخواهد شد. اما جهل به عنوان یکی از عوامل رافع مسئولیت کیفری دارای انواع گوناگونی است . جهل بر اساس موضوع تکلیف به جهل موضوعی و حکمی تقسیم می گردد و از نظر مکلف (شخصی که موظف به انجام تکلیف است) به جهل تقصیری و قصوری تقسیم می گردد. که این شق، خود نیز به جهل التفاتی و غیر التفاتی تقسیم می گردد. لیکن باید توجه داشت که تمامی این اقسام شامل عوامل رافع مسئولیت کیفری نیست و هرکدام به صورت مجزی در این تحقیق مورد بررسی قرار می گیرد.

از این رو همواره، موضوع مسؤولیّت جاهل، مورد بحث فقها و حقوقدانان، بوده و می‌باشد. اینکه محدودة مسؤولیّت فرد جاهل به حکم و موضوع ، در نظام حقوقی و فقهی ایران، چقدر است، مسألة بسیار مهم و تأثیرگذاری، در روابط میان اشخاص تلقی می‌شود. فقها و حقوقدانان، نظرات متفاوتی، در مورد محدوده مسؤولیّت شخص جاهل دارند. البته لازم است ذکر شود که در مورد برخی مسائل، هم در فقه وهم در قوانین موضوعه، تکلیف مسؤولیّت شخص جاهل، تعیین شده است. لیکن با توجه به اصول کلی حقوقی و نیز قواعد مسلم عقلی و شرعی، بایستی برای رفع مسؤولیّت از شخص جاهل، ملاکهای کلی، ارائه گردد. نباید مطلقاً و بدون استثنا، فرد جاهل را، مسؤول دانست و یا به طور مطلق مسئول ندانست.

در قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 به طور مستقیم از جهل سخنی به میان نیامده بود وتنها در باب جهل موضوعی در برخی از مواد قانوگذار مبحث جهل را عنوان داشته و قضات و وکلا بر اساس قاعده کلی «جهل به قانون مانع مسئولیت کیفری نیست« عمل می نمودند اما در قانون مجازات مصوب 1392 به صورت صریح در ماده 155 بیان می دارد: «جهل به حکم مانع از مجازات  مرتکب نیست مگر اینکه تحصیل علم عادتا برای وی ممکن نباشد یا جهل به حکم شرعا عذر محسوب شود» و در تبصره ماده مذکور بیان می دارد: «جهل به نوع و میزان مجازات مانع از مجازات نیست.» به نظر می رسد مقنن در قانون مجازات جدید استثنائاتی را در باب جهل به حکم مقرر نموده است. از سوی دیگر جهل به نوع مجازات را مشمول عوامل رافعه ندانسته است .

نگارنده بر آنست تا با بیان مفهوم و ماهیت جهل و انواع آن، تاثیر جهل را بر میزان مسئولیت کیفری با توجه به قانون مجازات اسلامی مورد بررسی قرار دهد. 

1ـ2ـ اهمیت و ضرورت موضوع

از آنجایی که جهل از موانع مسئولیت کیفری به شمار می رود و در امور روزمره  عموم بشر ممکن است امری مبتلابه باشد از این رو حقوقدانان در این امر نظرات متفاوتی داشته و در تاثیر انواع  جهل بر مسئولیت کیفری اختلاف نظر دارند  بر همین اساس لازم به نظر رسید تا تحقیقی جامع در این باب صورت پذیرد 

1ـ3ـ سوابق و پیشینه تحقیق

1.  محمد مهدی خاکپور(1375) در پایان نامه تاثیر جهل بر مسئولیت کیفری در حقوق جزای جمهوری اسلامی ایران: مقایسه دو دیدگاه حقوق عرفی و اسلامی: در حقوق اسلامی، ادله و مستندات فقهی مبنی بر تاثیر جهل بر مسوولیت کیفری به دو دسته تقسیم می‌شود که دسته اول از آنها دلالت بر تاثیر جهل بر مسوولیت کیفری و دسته دوم دلالت بر عدم تاثیر جهل بر مسوولیت کیفری دارد که ماحصل جمع بین آن دو دسته از دلائل این می‌شود که از دیدگاه اسلامی "جهل رافع مسوولیت کیفری نیست مگر اینکه جهل قصوری باشد" قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1370 در مواد عمومی (62 ماده اول قانون) نسبت به جهل و تاثیر آن ساکت است اما در کتاب حدود، قصاص و تعزیرات و مجازات بازدارنده این قانون، جهل به عنوان یکی از عوامل موثر معرفی شده است . قانونگذار در بخش حدود صرفا در حد زنا، مسکر و سرقت سخن از جهل به میان آورد، در حالیکه ضرورت داشت در بقیه جرایم مستوجب حد، نیز حکم قضیه را بیان می‌کرد. علاوه بر آن قانونگذار می‌بایست بین جهل تقصیری و قصوری فرق قائل می‌شد و حکم هر یک از آن دو را معین می‌نمود. در کتاب قصاص ، حکم کلی جهل و مقدار تاثیر آن بیان نشده است اما جهل موضوعی در بند ج مواد 206 و 271 و نیز در مواد 226، 295، 296 مورد عنایت واقع شده است . در کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1375 (تعزیرات و مجازات باز دارنده) اگرچه حکم کلی جهل و تاثیر آن بیان نشده اما در مواد مختلف قانونی آن، علم به موضوع از جملهء شرایط اساسی تحقق جرم ذکر شده است. .

2. محمد جواد حیدری خراسانی(1393)در پایان نامه تاثیر جهل در احکام فقهی و قوانین حقوقی و کیفری

در مورد تعارض سه قاعده [ جهل به قانون رافع مسئولیت نیست با قاعده قبح عقاب بلابیان و قاعده تدرء الحدود بالشبهات ] باید گفت در قوانین مدنی هیچ گونه تعارضی میان این سه قاعده وجود ندارد ، زیرا قاعده « قبح عقاب بلابیان » و قاعده « درء » حیطه کاربردشان مسائل کیفری است و « قاعده جهل به قانون رافع مسئولیت نیست » مربوط به مسایل مدنی است ، به این شکل که جهل به قانون رافع مسئولیت مدنی نیست ، بنابراین همان طور که گفته شد جهل به هیچ وجه در مسایل مدنی رافع مسئولیت نیست. اما در مورد تعارض این سه قاعده در مسایل کیفری باید گفته شود اگر برای مقام قضایی ثابت شود که فرد به طور قطعی جهل به قانون داشته است می تواند با استناد به قاعده « قبح عقاب بلابیان » و قاعده « درء » حکم برائت و یا تخفیف مجازات را صادر نماید. بنابراین برای رسیدن به این یافته ها تحقیق حاضر در چهار فصل گردآوری شده که فصل اول شامل ( کلیات ) و فصل دوم ( برجسته سازی مفهوم جهل ) فصل سوم ( تأثیر جهل در احکام فقهی ) فصل چهارم ( تأثیر جهل در قوانین حقوقی و کیفری ) نگاشته شد..

3.نادر مختاری افراکنی 1392 در پایان نامه بررسی جهل به حکم و موضوع در ارتکاب جرایم علیه اشخاص و امنیت در فقه امامیه و جزای ایران با نگاهی به فقه حنفی: قاعده «جهل به قانون رافع مسئولیت نیست» -که ریشه ی آن را در قواعد فقهی مانند قاعده ی اشتراک عالم و جاهل، باید جستجو کرد - یکی از قدیمی ترین قواعدی است که مورد پذیرش نظام های حقوقی جهان می باشد. فقهاء عظام ، برای اسقاط مجازات در شبهات حکمیه و موضوعیه در حدودی مانند زنا وسپس در حد سرقت و شرب خمر و قذف و مساحقه و حتی در برخی موارد در تعزیرات و قصاص ، به قاعده درء استناد نموده اند. مرحله ی قانون گذاری نقش اساسی در زمینه سازی و ایجاد نظم عمومی و اداره ی صحیح جامعه دارد از این رو نحوه انتشار قانون در جوامع مدنی از اهمیت بسزایی برخوردار است

4. عبدالرضا جعفری(1390) درپایان نامه  بررسی اثر جهل به قانون در جرائم و مجازاتها از نظر فقه و حقوق موضوعه

با مطالعه بیش از شصت منبع، یافته ایم که، قانونگذار در جرم زنا، شرب خمر و سرقت، جهل حکمی و موضوعی را پذیرفته و معترض دیگر جرائم مستوجب حد (لواط، مساحقه، قذف، محاربه و افساد فی الارض) نشده و سکوت کرده است، اثر جهل در حدود و تعزیرات، یکسان نیست. پیشنهاد می‌شود تحقیق گردد، مقصود از شبهات در احادیث چیست؟ آیا مقصود جهل است و مختص شبهات موضوعیه است؟ یا شامل شبهات حکمیه نیز می‌شود؟

5.   اسماعیل آقا بابایی بنی(1393) در پایان نامه رویکرد قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 بر اشتباه حکمی و تاثیر آن بر مسئولیت کیفری

در حقوق اسلام جهل و اشتباه در موضوع يکي از علل عدم مسئوليت و از موارد معذوريت شمرده مي شود و در جهل و اشتباه در حکم نيز بر خلاف حقوق موضوعه در جايي که ناشي از قصور و تقصير و قوه قاهره و امثال آن باشد پذيرفته شده است. ازاين رو در اين تحقيق به بيان ديدگاههاي فقهي و دکترين حقوقي در اين زمينه پرداخته شده است و نقش علم به قانون به عنوان شرط ثبوت مسئوليت کيفري مورد بررسي قرار گرفته است. و موضع قانونگذار در قانون مجازات اسلامي 1392 در اين خصوص به عنوان شرط تحمل مجازات مورد پذيرش قرار گرفته است. و در ماده 155 قانون مذکور جهل به قانون را رافع مسئوليت کيفري ندانسته مگر در موارد استثتايي که صراحتا در اين ماده بيان نموده . علاوه بر اينکه قانونگذار در مورد اشتباه و جهل ، اشتباه در ميزان مجازات را نيز رافع مسئوليت کيفري نمي داند.

6.اسحاق بامری(1388) در پایان نامه تاثیر عنصر جهل در فقه شیعه و حقوق ایران

یافته های تحقیق نشان می دهد؛به لحاظ ایجابی،تاثیرجهل دررفع مسئولیت کیفری،یک کار دقیق قضایی است که بایددر پذیرش آن به قدر متیقن اکتفاگردد. و به لحاظ سلبی، نگارنده دراین نوشتار،بامناقشه براصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها،قصد دارد ،تا راهکاری به منظور احراز مسئولیت کیفری، در مواردی که قانون سکوت دارد ارائه دهد. وامادرباب مسئولیت مدنی،بطورقطع، جهل رانمی توان عذرتلقی نمود.

7.جواد دانایی(1392) در پایان نامه جهل و اشتباه در حقوق مسئولیت مدنی

دراین تحقیق به دنبال آن هستیم که نقش جهل و اشتباه رابه طورجامع درکل مسئولیت مدنی و با رویکرد فقهی، حقوقی مورد کنکاش قرار دهیم و به این سوال که جهل و اشتباه چه نقشی درمبانی و ارکان مسئولیت مدنی، ایفاء می‌کنند پاسخ دهیم. در بحث نقش جهل و اشتباه در مبانی مسئولیت مدنی می‌توان گفت که درقاعده غرور مسئولیت مغرور، مسئولیت ابتدایی است و در مواردی که نقش مباشر ضعیف باشد، از همان ابتدا مسئولیت برعهده غار می باشدو در قاعده اتلاف، تسیبیب و سبب و مباشر نیز مسئولیت جاهل (اعم ازبسیط ومرکب) نسبت به ضررهای غیرقابل پیش‌بینی وجود ندارد و در بعضی ازموارد دیگر کل مسئولیت را مرتفع می‌سازد همانند مباشری که با عنایت به جهل وی رابطه سببیت منقطع می‌گردد و قاعده ضمان ید نیز مختص تصرف عدوانی است مگر اینکه قانون بخاطر مصالحی این قاعده را تعمیم دهد و صرف تصرف متصرف را درحکم تصرف عدوانی معرفی نماید.

8. غلامحسین نالم(1354)در پایان نامه جهل به قانون  موارد جهل به قانون را بیان کرده است.

9. عبدالرضا جعفری(1390) در پایان نامه  بررسی اثر جهل به قانون در جرائم و مجازاتها از نظر فقه و حقوق موضوعه

یکی از اصول مسلم در نظام قضائی این است که جهل به قانون رافع مسئولیت نمی‌باشد، گر چه این عنوان به صورت نص قانونی در میان قوانین مدون به چشم نمی‌خورد ولکن از اطلاق بعضی از مواد قانونی استنباط می‌گردد. مأخذ آن ماده2 قانون مدنی و ماده3 قانون مجازات اسلامی است، که 15روز پس از انتشار قانون، ظاهر این است که همه از آن آگاه شده‌اند و قانون نیز به اتکای حکم ظاهر همه را مطلع فرض کرده است. نظم عمومی ایجاب می‌کند که خلاف این فرض را نتوان اثبات کرد. این مطلب در مورد حقوق مدنی و جبران خسارت و ضرر و زیان ممکن است مصداق خارجی پیدا کرده و تحقق یابد و لکن در امور جزائی و حدود الهی چه پاسخی داریم.

10. صدیقه جان علی زاده(1393) در پایان نامه تاثیر جهل در احکام فقهی و قوانین حقوقی و کیفری

یکی از مهم ترین مباحث در قوانین اعم از حقوقی و کیفری و علاوه بر آن در احکام فقهی بحث تأثیر جهل می باشد ، موضوعی که در تحقیق حاضر سعی شده در بین مضامین و روایات ، کتب فقهی و اصولی و آثار حقوق دانان و قوانین مربوطه بررسی و مهم ترین دستاوردهای آن نکاشته شود. هدف از انتخاب این موضوع تعیین اصل جهل و کمیت آن در تحقیق و عدم تحقیق مسئولیت کیفری و مدنی و حل تعارضات ظاهری بین تاثیر جهل در قانون و فقه اسلامی به صورت حل تعارض بین سه قاعده مهم [ جهل به قانون رافع مسئولیت نیست با قاعده قبح عقاب بلابیان و قاعده تدرء الحدود بالشبهات ] می باشد ، به این شکل که جهل ، یک مفهوم نسبی است و صلاحیت آن را ندارد که تحت قاعده ایی کلی بیان گردد بلکه تشخیص دفاع تلقی شدن یا نشدن جهل ، یک کار دقیق قضایی است که بر عهده متولیان امر قضاوت قرار دارد و در هر جرمی بسته به این که در زمره حق الله و حق الناس باشد و شبهه ایی که برای قاضی و یا متهم پیدا شده و شرایط حاکم بر هر پرنده متغیر است.

1ـ4ـ سئوالات تحقیق

1. سیاست تقنینی مقنن در نظام کیفری ایران در باب جهل به حکم در سیر زمان چگونه بوده است؟

2. کدامیک از انواع جهل توسط  مقنن به عنوان عامل رافع مسئولیت کیفری شناخته شده است ؟

1ـ5ـ فرضیات

1. به نظر می رسد سیاست تقنینی مقنن در نظام کیفری ایران در باب جهل به حکم در سیر زمان متغیر بوده است و مقنن در قانون آیین دادرسی کیفری در باب تعذر شرعی و عدم تحصیل علم (عادتا)  به عنوان استثنا بر قاعده کلی دانسته و جهل را در این موارد عامل رافع مسولیت کیفری می داند.

2. به نظر می رسد جهل موضوعی از سوی مقنن پذیرفته شده و جهل حکمی نیز در برخی از موارد می تواند عاملی برای عدم مجازات مرتکب گردد. 

1ـ6ـ اهداف تحقیق

1. تبیین احکام صادره از اسلام درباب جهل پیرامون قلمرو حوزه مسئولیت کیفری

2. بررسی ماهیتی جهل و تاثیر آن بر مسئولیت کیفری از منظر قانون  

3. توجه ایجاد زمینه پژوهشی برای سایر علاقه مندان به تحقیق در قالب موضوع مزبور

و همچنین برخی از اهداف کاربردی بشرح ذیل :

1. تاثیرگذاری در نهاد تقنین

2. مقدمه ای برای سایر پژوهش ها

3. تاثیر گذاری در رویه قضایی

4. استفاده در مراکز آموزش عالی

 1ـ7ـ روش تحقیق

روش تحقیق در این پژوهش به شیوه توصیفی- تحلیلی و از لحاظ هدف کیفی می باشد. بدین نحو که با تشریح و توصیف مطالب در مورد جهل و انواع آن و تاثیر آن بر مسئولیت کیفری با تاکید بر قانون مجازات 1392 خواهیم پرداخت.

 

 

 

 

 

 

 

مفاهیم و تعاریف ،تاریخچه جهل و اشتباه  در حقوق کیفری ایران

همواره، موضوع مسؤولیّت جاهل، مورد بحث فقها و حقوقدانان، بوده و می‌باشد. اینکه محدودة مسؤولیّت فرد جاهل به حکم، در نظام حقوقی و فقهی ایران، چقدر است، مسألة بسیار مهم و تأثیرگذاری، در روابط میان اشخاص تلقی می‌شود. فقها و حقوقدانان، نظرات متفاوتی، در مورد محدودة مسؤولیّت شخص جاهل دارند. البته لازم است ذکر شود که در مورد برخی مسائل، هم در فقه وهم در قوانین موضوعه، تکلیف مسؤولیّت شخص جاهل، تعیین شده است . اما، با توجه به اصول کلی حقوقی و نیز قواعد مسلم عقلی و شرعی، بایستی برای رفع مسؤولیّت از شخص جاهل، ملاکهای کلی، ارائه گردد. نباید مطلقاً و بدون استثناء، فرد جاهل به حکم (قانون) را، مسؤول دانست. بلکه باید اندکی، قاعدة «جهل به قانون، رافع مسؤولیّت نیست» را تعدیل کنیم. زیراکه یکی از مهمّترین اهداف قانون، ایجاد و گسترش عدل در جامعه می‌باشد، و همگان، وظیفه دارند، تا حدّی که می‌توانند، برای گسترش عدل، تلاش کنند.

مفاهیم جهل                               

تعریف اشتباه

 اشتباه در حقوق عبارت است از تصور خلاف واقع مرتکب نسبت به حکم یا موضوع قانون یا ماهیت یا عناصر تشکیل دهنده جرم می‌باشد.(جمعی از نویسندگان؛ تعزیرات از دیدگاه فقه و حقوق جزا پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی ج اول 1385 قم ص178) «اشتباه عبارت است از تصوری خلاف واقع شدن از امری اعم از موضوعی یا حکمی»[1]

وقتی شخصی مرتکب عملی می شود که جرم است، باید به کیفیت و ماهیت و اوصاف عمل ارتکابی علم و آگاهی داشته باشد. این علم و آگاهی به کیفیت و ماهیت و اوصاف عمل ارتکابی از ارکان تقصیر است و به همین جهت آثار اشتباه و جهل و نااگاهی به موارد مزبور بر حسب عمدی یا غیر عمدی بودن جرم ارتکابی از نظر میزان و تقصیر و مسئولیت کیفری متفاوت است.

لازم به یادآوری است که گاهی متهم برای اجتناب از احراز مسئولیت کیفری ادعا می کند که رفتار وی تحت سلطه اشتباه بوده است و لذا با دو عنصر قانونی و مادی، متهم در جهت اثبات فقدان عنصر معنوی آن هم به علت اشتباهی که مرتکب گردیده، می باشد.[2]

مقایسۀ مفهوم جهل و اشتباه و موارد مشابه آن

کلماتی مانند جهل، اشتباه، خطا، غلط، سهو، نسیان و غفلت در اذهان مردم معنای واحد یا حداقل قریب به هم را متبادر می کند، بر همین اساس در بعضی از کتاب حقوقی و یا به هنگام استعمال و محاوره، آنها را به جای یکدیگر به کار می برند، در حالی که از منظر واژه شناسی میان آنها تفاوت وجود دارد که به مهمترین آنها اشاره می کنیم:

 

جهـل

در کتب لغت، جهل و جهالت به معنای نادانی، حماقت و ستمکار آمده است. در کتاب مفردات راغب سه معنی بر جهل ذکر شده است:

الاول- و هو خلوالنفس من العلم، هذا هوالاصل، جهل آن است که ذهن انسان از هرگونه علم و آگاهی خالی باشد.

الثانی- اعتقاد الشی بخلاف ما هو علیه یعنی شخص اعتقاد به چیزی دارد، ولی برخلاف حقیقت آن شیء است.

الثالث- فعل الشی  بخلاف ما حق  ان یفعل سواء اعتقاداً فیحه صحیحاً او فاسداً. یعنی انجام دادن کاری که خلاف حقیقت آن شیء است، چه براساس اعتقاد صحیح انجام داده باشد و چه فاسد.

معنای اول اشاره به جهل بسیط دارد، معنای دوم ناظر به جهل مرکب است و معنای سوم ظاهراً اعم از آن دوست.

اشتبــاه

این کلمه در متون فقهی و حقوقی دو کاربرد کاملاً متفاوت دارد: یکی در زبان عربی است که معادل شک، شبهه، بدگمانی و التباس است. در لسان العرب آمده است: الشبه و الشبهه و الشبیه: المثل و الجمع اشباه، و أشبه الشیء الشیء ماثله در مثلهای عربی آمده«من أشبه أباه فما ظلم و المشتبهات من الامور: المشکلات و المتشابهات المتماثلات... و اشتبه الامر اذا اختلط و اشتبه علی الشیء» کلمۀ اشتباه در این معانی به مفهوم «شک» به کار می رود و در ابواب مختلف در متون فقهی و حقوقی کاربرد دارد. یک نمونه را در اینجا یاد آوری می کنیم:

«الاشتباه فی النکاح، در مذهب حنفیه آمده است: انه لو تزوج الرجل اختین فی عقدین و لم یدروالاول منهما فرق بنیه و بینهما، لان نکاح احدا هما باطل بیقین. ولا وجه الی التعیین، لعدم الاولویه. و لا الی التنفیذ مع التجهیل لعدم الفائده و اللضر فتعین التفریق»

غلـط

آوردیم که معنای این واژه همان کلمۀ «اشتباه» در زبان فارسی است و در تعریف اصطلاحی آن
گفته اند: «حاله تقوم بالنفس تحمل علی توهم غیر الواقع» یا«تو هم یتصور فیه العاقد غیر الواقع واقعاً فی حمله ذالک علی ابرام عقد لولا هذا التوهم لما اقدم علیه» و یا «قصور الغرض المباشر من التعهد عن اجابه الحافز، الی الباعث الدافع للتعاقد» و عدۀ دیگر با تأمل در همۀ این تعاریف گفته اند که بهتر است اصطلاح «غلط» را به این صورت تعریف کنیم:

«العلم علی غیر وجه الصواب کما یعرف الغلط فی الواقعه هو: العلم بها علی نحو یخالف الحقیقه»در تمام این تعاریف، عنصر اساسی«توهم» بوده و مفاد آن همان جهل مرکب است. البته عنصر«تو هم امر غیر واقعی به صورت واقعی» در «تدلیس»، «تغریر»«خلابه» و «غلط» به صورت مشترک موجود است، ولی در منشأ پیدایش این نوع جهل و توهم در این موارد تفاوت است که در آینده بررسی خواهد شد.

خطـا

این واژه معمولاً در فقه و حقوق جزا کاربرد دارد و در برابر عمد به کار می رود و در توصیف آن گفته اند: «خطا عبارت است از وصف عملی که فاعل آن دارای قوۀ تمیز نبوده و به علت غلط یا اشتباه یا بی مبالاتی و عدم احتیاط، عملی را که مخالف موازین اخلاقی یا قانونی است، مرتکب شده است»، بنابراین یکی از علل خطا، جهل و اشتباه است و ممکن است علل دیگری مانند سهل انگاری، غفلت و ... نیز داشته باشد. از این مختصر می توان نتجیه گرفت که خطا اعم از اشتباه است، چون گاهی خطا را مقابل عمد به کار نمی برند، در آن صورت اعم از تخلف عمدی و غیر عمدی است، ولی کلمۀ خطا در متون فقهی اعم از جزایی و مدنی گاهی به مفهومی معادل اشتباه و جهل به کار می رود و اتفاقاً به عنوان عیب اراده هم مطرح شده است.

سهــو

سهو، غفلت از چیزی است، به طوری که با کوچکترین یادآوری شخص متنبه گردد. این کلمه از عبارات فقهی بویژه در بخش عبادات به معنای «شک» هم به کار رفته است گرچه اعم از آن است، مانند این عبارت: «لاحکم للسهو مع الکثره و لا للسهو فی السهور و لا لسهو الامام معم حفظ المأموم و بالعکس». بنابراین می شود گفت سهو، اشتباهی است که از غفلت یا فراموشی ناشی می شود، از این رو هر سهوی اشتباه هست، ولی هر اشتباهی سهو نیست، زیرا اشتباه یا جهل مرکب اعتقاد به امری خلاف واقع است، خواه به کوچکترین چیزی جاهل متنبه گردد یا نگردد. بحث ما تنها روی عنوان جهل و اشتباه است که به هنگام تحقق عمل حقوقی رخ می دهد، تنبه یا عدم تنبه در آن بعد از انعقاد عقد یا ایقاع است، به این معنی «سهو» نیز درمعاملات به معنی اعم داخل در محل

اختلاف خواهد بود.

 

جايگاه اشتباه در حقوق جزا

علل عدم مسئولیت جزائی در باب چهارم کتاب اول قانون مجازات اسلامی ضمن مواد 49 تا 63 پیش بینی شده اند و در این مواد به اشتباه اشاره نشده است و این عدم تصریح قانونی موجب شده است که بعضی از مولفین اشتباه را از موارد عدم مسئولیت ندانند. ولی همانطور که اغلب مولفین فرانسوی استدلال نموده اند اشتباه اصولا جزءعلل مشروعیت و یا علل عدم انتساب نیست بلکه اشتباه در مواردی موجب می شود که عنصر معنوی جرم تحقق نیابد. بعبارت ساده تر سوء نیت عام دارای دو جزء خواستن و دانستن است جزء اول آن همان اراده در فعل و اراده در حصول نتایج مجرمانه است و جزء دوم علم بر غیر قانونی بودن عمل و علم بر اینکه عمل ارتکابی همان عملی است که بوسیله قانونگذار منع و برای آن مجازات تعیین کرده است بنابراین اگر مجرم به وجود قانون جاهل بوده (اشتباه یا جهل موضوعی) سوء نیت عام حاصلنمی شود به همین علت دانشمندان فرانسوی موضوع اشتباه را در عنصر معنوی جرم مورد مطالعه قرار می دهند و نه در علل زائل کننده عنصر معنوی (علل عدم انتساب) اشتباه را تحت عنوان اشتباه حکمی، اشتباه موضوعی و اشتباه مختلط حکمی و موضوعی بررسی می کنیم.

قبل از شروع به اجرای قانون مجازات 1992، سوال می شد، آیا علاوه بر اختلال روانی و اجبار، اشتباه مرتکب جرم می تواند مسئولیت کیفری او را از بین ببرد. یک جواب مثبت در دکترین داده شده بود، نه به طور عمومی، بلکه لااقل در فرض یک اشتباه در عمل، در صورتی که بتواند تمام اراده مرتکب عمل را حذف کند.

جهل به قانون جزايي

استثنائاًقانون یا بعضی تصمیمات اصل فرض علم به قانون را محدود می کند. مانند ماده 4 لایحه قانونی5 نوامبر 1870 در مورد توضیح قوانین «اجازه می دهد که با توجه به اوضاع و احوال ایراد جهل به قانون در مورد خلافی که ظرف سه روز کامل از تاریخ نشر قانون، ارتکاب شده در محاکم پذیرفته شود». غیر از این استثنا، قبول مورد دیگر مشکل به نظر می رسد. با وجود این بعضی از محاکم میان اشتباه نسبت به مقررات یک قانون جزایی و اشتباه نسبت به مقررات خارج از قانون جزایی(مدنی، اداری یا تجاری) فرق می گذارند، اشتباه را در مورد اخیر رافع مسئولیت دانسته اند، دادگاه استان پاریس از تعیین مجازات به عنوان سرقت درباره کسی که گنجی پیدا کرده و بر اثر جهل به ماده 716 قانون مدنی (که نصف گنج را متعلق به مالک زمین و نصف آن را حق کاشف می داند) تمام آن را تصاحب کرده بود، خودداری کرده است.

انواع جهل در اعمال حقوق عرفي

آوردیم که اشتباه دراصطلاح حقوق مدنی عبارت از تصورخلاف واقع ازاشیا، مثل اینکه در عقود، عاقد از موضوع عقد، ماهیت عقد یا طرف عقد و یا نوع آن، تصور غلط و نادرستی داشته باشد و همین تصورغلط مبنای تراضی قرارگیرد. در این تعریف، اشتباه، معادل با جهل مرکب است که در آن انسان اعتقادی خلاف واقع دارد، ولی در حیطه ی مباحث فقهی جهل اعم ازبسیط مرکب است و در اعمال حقوقی هر دو نوع جهل دارای اثر ، جایگاه و بالاخره منشا خاصی است و نظر به اینکه در نظریه ی اشتباه در فقه برخی از قواعد آن در قلمرو جهل بسیط آمده است، مانند جهل به اعتبار تحقق آن در ذهن ونیز جهل به موضوع و جهل به حکم ، از این رو لازم است به مبنا و منشا هر دو اشاره ی مختصری شود تا وجه اشتراک و افتراق آن دو در رابطه به مسئله ی اشتباه معلوم گردد.

جهل مرکب

درباره آن گفته اند» «ان یجهل شیئا و هو غیر ملتفت الی انه جاهل به بل یعتقدانه من اهل العلم به فلا یعلم انه لا یعلم». این واژه معادل کلمه اشتباه در اصطلاح حقوقدانان فارسی زبان و یا مترادف با کلمه «غلط» در اصطلاح حقوقدانان عرب زبان است. چنین جاهلی اعتقاد خلاف واقع دارد و دارای دو نوع جهل است که اولا واقع را نمی داند و ثانیا به ناآگاهی خود هم ناآگاه است، به خلاف جهل بسیط که به ناآگاهی خود اگاه است! در زمینه منشا چنین جهلی در انسان می توان به دو مبنای اساسی اشاره نمود:

 اشتباه ناشی از تدلیس غیر (عامل بیرونی)

عوامل بیرونی که موجب به اشتباه افتادن شخص شده و او اعتقادی خلاف واقع پیدا می کند، فراوان است، ولی همه آنها در قلمرو حقوق مطرح نمی شود. در حوزه حقوق هم بخشی از آنها مربوط به وقایع حقوقی و مسئولیت های مدنی است نه اعمال حقوقی، مانند مفاد قاعده غرور «المغرور یرجع الی من غره» که براساس این قاعده، هرگاهکسی موجب غرور دیگری شود و از این طریق ضرر و زیانی به دیگری برشد، غار (فریب دهنده) ضامن جبران خسارت مغرور (فریب خورده) است، مثل اینکه مال دیگری را بدون اذن و اطلاع و به عنوان ملک خود به شخصی بفروشد. در اینجا اگر در اثر جهل به واقع به کسی ضرری برسد و عامل این جهل تدلیس دیگریباشد ، غار ضامن است. در اینکه آیا در ضمان غرور ، تقصیر شرط است یا خیر آگاهی یا عدم آگاهی گول زننده چه تأثیری در استقرار ضمان دارد؟ و .. میان فقها اختلاف است. غرض از ذکر این مقدار این است که عده ای از فقها با وجود اینکه این قاعده را در قلمرو ضمان مطرح کرده اند، عنصر غرور را خدعه و تدلیس دانسته اند و گفته اند: غرور به معنای تدلیس است و در مورد جاهل به واقع نمی توان به قاعده غرور تمسک جست. اتفاقا برخی از روایات هم آن را تایید می کند.

اشتباه ناشی از توهم و گمان خود شخص (عامل درونی)

اشتباه به مفهوم اعتقاد خلاف واقع اعم از اینکه مربوط به حکم و قانون باشد و یا موضوع، گاهی ناشی از توهم و غفلت خود شخص است، مثل اینکه شخص گرفتار زودباوری و خوش بینی است، به  اندکبهانه ای و توجه بی مقداری خود را در اشتباهی گران غوطه ور می سازد و از هر راهی و هر نقل و قولی چه از راه متعارف و چه غیر متعارف به موضوعی یا حکمی و قانونی اعتقاد پیدا می کند و دراصطلاح علمای اصول فقه «قطاع» است، كسي كه فكر مي كند يك عده مي خواهند او را بكشند، درصدد تلافي و پيشگيري دست به قتل ديگران مي زنند.

جهل به قانون و موضوع

به اعتقاد قالب حقوقدانان اشتباه حكمي علي الاصول در مسئوليت جزايي افرادي بي تأثير است. گاه علت اشتباه جهل به قانون است، بدين شكل كه مدعي اشتباه عنوان مي كند كه اصولاً نمي دانسته كه عمل انجام شده را قانون نهي كرده است. جهل به قانون علي القاعده تأثيري در مسئولت كيفري ندارد و اين مسئوليت در كليه جرايم اعم از عمدي و غيرعمدي شناخته مي شود، زيرا از نظر سنتي قاعده «جهل به قانون رفع مسئوليت نمي كند» به دلايل گوناگون پذيرفته شده است1. مثلاً ماده 698 قانون جديد تعزيرات به «نشر اكاذيب» اشاره كرده است. فرض كنيم شخصي دروغي گفته و انتشار داده كه نمي توان آن را با اكاذيب، كه جمع كذب است، به ظاهر يكي دانست و آن شخص در دفاع خود به اين مسأله اشاره كند كه در تفسير قانون اشتباه كرده كه قبول اين اشتباه ممكن نيست. نتيجه آن كه در موارد اشتباه حكمي قاعده «جهل به قانون رفع مسئوليت نمي كند» اصولاً از هر جهت حاكم است. ديوان كشور ايران نيز اين اشتباه را نپذيرفته است.

به اعتقاد ما علي رغم جدي بودن قانونگذاران در زمينه اشتباه، چنانچه قاضي با دلايل متقن امكان حدوث آن را از ناحيه متهم احراز كند بايد بدان توجه نمايد و لااقل از كيفيات مخففه در اين شرايط استفاده نمايد.

جهل بسیط (شبهه)

در توضیح جهل بسیط گفته اند «ان یجهل الانسان شیئا و هو ملتفت الی جهله فیعلم انه لا یعلم» یعنی در جهل بسیط انسان آگاه است به این که نمی داند، بنابراین جهلی که انسان شاک از وقایع دارد همان جهل بسیط است و در اصطلاح فقهی به معنای بی اطلاعی از حکم یا موضوع و یا شک و تردید در آن دوست. به همین جهت در فقه جهل و شبهه را به دو قسم، حکمی و موضوعی تقسیم می کنند که این دو به لحاظ منشا و مبنا مختلف هستند.

 

شبهه موضوعی

اشتباه موضوعی به هنگامی است که انسان در نفس عملی که مرتکب می شود مشتبه باشد. اصل کلی بر این است که این اشتباه عنصر روانی را در جرایم عمدی زایل می کند. ولی در جرایم خطایی چنین اشتباهی به ظاهر بی تاثیر است.

 

 

مقایسه مفهوم جهل و اشتباه و موارد مشابه آن در حقوق کیفری ایران

در مسائل جزایی اشتباه عبارت است از : « تصور خلاف واقع مرتکب نسبت به تشخیص حکم یا موضوع

قانون یا ماهیت و یا عناصر متشکله جرم که حسب مورد قابلیت انتساب جرم را به مرتکب آن از بین می برد و حد اعلای اشتباه جهل به قانون است». در حالی که در قانون مجازات اسلامی نمی توان ماده خاصی در خصوص اشتباه دید اما بر حسب آیات و روایات می توان چنین استنباط نمود که اشتباه با جمع شرایطی از علل نسبی رافع مسئولیت جزایی خواهد بود. در قانون مدنی نیز اشتباه عبارت است از «تصور خلاف حقیقت(اعم از مادی یا فیزیکی) که در ذهن انسان نقش می بندد» که در حقوق مدنی یکی از موضوعات اساسی در قسمت تعهدات و در هر عقدی اشتباه است. فایده بحث اکراه در جایی است که معامله بین طرفین عقد واقع شده است و شرایط صحت عقد نیز رعایت شده است ولی اراده حقیقی آنها توافق نداشته باشد و باید محقق نمود که اکراه در چه مرحله ای ایجاد شده ( جهانگیری ، 1388 ، 110) و قانون چه اثری بر آن مترتب نموده است. از آنجا که اراده منبع اصلی هر تعهد قراردادی است. لذا تراضی وقتی می تواند سبب ایجاد عقد شود که دارای شرایط لازمه خود باشد از جمله اینکه طرفین ایجاب و قبول دارای قصد ایجاد تعهد را داشته باشند و قصد و رضای آنها در محیطی ازاد و سالم و خارج از هرگونه فشار یا زور نامشروع ایجاد شود. در خصوص اشتباه این اصل که جهل به قانون رافع مسئولیت نیست به این جهت نیست که همه افراد در واقع همه قوانین مطلع باشند بلکه وجود این قاعده به علت مصلحت است که اگر چنین نباشد چاره دیگر نیست و جهت ایجاد در نظم در جامعه و حفظ انضباط ایجاب می کند که بگوییم جهل به قانون رافع مسئولیت نیست. در قوانین مدنی اشتباه حقوقی به دو دسته تقسیم شده است: الف) تصور وجود قانونی که اساساً وجود ندارد(همان ، 124)

ب) تفسیر نادرست از یک قانون به تصور اینکه آن تفسیر نادرست است و به نظر می آید دامنه اشتباه حقوقی به مراتب محدودتر از اشتباه موضوعی باشد و فقط راجع به وجود قانون و تفسیر نادرست مواد قانونی یا فهم نادرست مقررات موضوعه است، ولی اشتباه موضوعی دامنه بسیار وسیعی دارد که در قسمت های بعد به طور اجمالی به آنها پرداخته می شود. پس بطور کلی به صورت مختصر به تعریف اشتباه و جهل پرداخته شده که در ذیل به موارد مشابه آنها پرداخته می شود.

مفهوم «جهل» و مشتقات آن همان معنای حقوقی اصطلاحی است که قبلاً تحت عنوان «واژه شناسی» همراه با موارد مشابه، آنها را بررسی کردیم و مراد از آن، عدم آگاهی از حکم و قانون یا موضوع آن است، اعم از جهل بسیط و مرکب که شامل موارد شک شبهه هم می شود، یعنی آنجا که برای مکلف (مجتهد و محقق) علم و دلیل معتبری (علم عادی) وجود نداشته باشد، آنجا منطقۀ جهل بسیط یا شک و شبهه است تئوری علمی اصول فقه برای چنین مناطق مشکوک و مجهولی، اصول عملیه یا به تعبیر حقوقی، فروض قانونی است. این اصول، فقها و حقوقدانان را برای تعیین وظیفۀ مکلفین و حل مجهولات قضایی یاری  می رساند که برای آنها طریق علمی وجود ندارد.

 

 

 

 

 

 

 

قلمرو تأثیر جهل بر مسئولیت کیفری در قوانین و مقررات جزایی ایران

در قوانین و مقررات جمهوری اسلامی ایران (اعم از قانون مجازات اسلامی و دیگر قوانین جزایی) در مواردی جهل به حکم یا موضوع آن، به عنوان عذر محسوب شده است.

در این بخش قلمرو تأثیر جهل بر مسؤولیت کیفری در قوانین مربوط به حدود، قصاص، دیات، تعزیرات و مجازات باز دارنده را مورد مطالعه و تحقیق قرار می دهیم.

قانون گذار در کتاب اول قانون مجازات اسلامی نسبت به جهل و تأثیر آن بر مسؤولیت کیفری سکوت کرده است، اما در کتاب های دوم (حدود)، سوم (قصاص) و پنجم (تعزیرات) در مواد گوناگون جهل حکمی و موضوعی را مورد عنایت قرار داده و آن را مؤثر بر مسؤولیت کیفری دانسته است و در برخی از مواد جهل را رافع تام مسؤولیت کیفری و در موارد دیگر رافع نسبی آن معرفی کرده یا این که جهل را عامل معافیت از مجازات یا تخفیف در آن شناخته است.       

تأثیر جهل بر مسئولیت کیفری در جرائم مستوجب حد

انواع جرائم مستوجب حد در قانون مجازات اسلامی عبارت است از: زنا، لواط، مساحقه، قوادی، قذف، مسخر، محاربه و سرقت.

قانون گذار در جرم زنا، شراب و سرقت با ذکر موادی جهل حکمی و موضوعی را پذیرفته و متعرض دیگر جرائم مستوجب حد نشده است. با توجه به این که جرم زنا، سرقت و شراب فاقد هر گونه ویژگی خاصی برای وجه تمایز با دیگر جرائم مستوجب حد می باشد، لذا به نظر می رسد، عمده دلیل ذکر این سه نوع جرم و تأثیر جهل برآن، صرفاً ذکر آن ها در منابع معتبر فقهی و اسلامی می باشد. به دیگر سخن، از آن جایی که در فقه اسلامی فقط در موارد خاص (زنا، شراب و سرقت) تأثیر جهل حکمی و موضوعی ذکر گردیده است در قانون مجازات اسلامی نیز به ذکر همین مواد بسنده شده و نسبت به بقیه جرائم (لواط، مساحقه، قوادی، قذف، محاربه و افساد فی الارض) سکوت شده است؛ در حالی که ضرورت داشت قانون گذار قلمرو تأثیر جهل بر مسؤولیت کیفری در این نوع جرائم را نیز مشخص می کرد

رفع مسئولیت کیفری بر اثر جهل

  یکی از ارکان تشکیل دهنده جرم، عنصـر معنـوي اسـت و از اجـزاء مهـم عنصـر معنـوي، علـم مرتکب به وصف مجرمانه رفتارش است؛ اما این جزء مهم در گذر زمـان در قالـب اصـل مفـروض بودن علم به حکم، خلاصه و از واقعیت خود تهی گشته و همین امر نیز باعث شده که ابعاد مختلف آن کمتر مورد توجه قرار گیرد. جهل به حکم داراي گونههـاي مختلفـی اسـت کـه تـأثیر آنهـا بـر مسئولیت کیفري، به یک اندازه نیست. جهل حکمی مستقیم، جهل حکمی غیرمستقیم غیرکیفري و جهل حکمی غیرمستقیم کیفري، سه گونه جهل حکمی هستند که در این نوشتار مورد بررسی قرار گرفته اند و ضمن تببین مفهوم هر یک، تأثیر آنها بر مسـئولیت کیفـري ارزیـابی شـده اسـت . جهـل حکمی مستقیم ناظر به زمانی است که مرتکب، نسبت به اصل حکم کیفري موجد جرم جاهل بوده است. در مقابل، جهل حکمی غیرمستقیم، هنگامی مطرح میشود کـه در یـک حکـم کیفـري، بـه طور صریح یا ضمنی، به حکمی دیگر ارجاع داده شده و مرتکب نسبت به حکم اخیر جاهل است. این نوع جهل، بسته به ماهیت قانون ثانوي که مرتکب نسبت به آن جاهل بوده، بـه «جهـل حکمـی غیرمستقیم غیرکیفري» و «جهل حکمی غیرمستقیم کیفري» تقسیم میشود. گونۀ نخست که به غلط در بسیاري از منابع به عنوان جهل به موضوع توصـیف شـده اسـت، باعـث رفـع مسـئولیت کیفـري مرتکب میشود و گونه دوم، می تواند تخفیف مجازات مرتکب را در پی داشته باشد. گونه سـومی ز جهل حکمی غیرمستقیم نیز در حقـوق کیفـري مـا قابـل تصـور اسـت و آن هنگـامی اسـت کـه مرتکب نسبت به حکم شرعی مؤثر در حکم کیفري جاهل باشد. قانون مجـازات اسـلامی در بـاب جهل حکمی غیرمستقیم و نیز جهل به حکم شرعی، حکم کلی و دقیق ندارد و لازم است مقنن در خصوص رفع این نقصان تدبیري بیندیشد.

رفع مسئولیت کیفري بر اثر جهل حکمی

که این مبحث  در دو قسمت جهل حکمی مستقیم و غیر مستقیم بشرح ذیل مورد بررسی قرار می گیرد:

 جهل حکمی مستقیم

جهل حکمی مستقیم هنگامی اتفاق میافتد که یک قانون، بهطور صـر یح و بـدون ارجـاع بـه قانونی دیگر، رفتار فرد را جرم انگاري کرده، اما فرد نسبت به این حکـم جاهـل بـوده و مرتکـب آن رفتار مجرمانه شده است. مثلاً نمی دانسته که انداختن زباله در خیابـان جـرم اسـت و اقـدام بـه این کار کرده است. این نوع جهل مستقیم است؛ زیرا شبهه فرد، به طور بلاواسطه به حکم کیفري تعلق گرفته است، بدون آنکه هیچ عنصـري از یـک حکـم دیگـر در آن باشـد . در کتـب حقـوق کیفري، هرگاه به طور مطلق در مورد جهل حکمی بحث شده، همین نـوع جهـل حکمـی مـدنظربوده است.[3]

در مورد تأثیر این نوع جهل حکمی بر مسئولیت کیفري، رویکردهـاي متفـاوتی وجـود دارد . در این قسمت از نوشتار حاضر، ابتدا این رویکردهاي مختلف معرفی و سپس موضع قانونگـذار مجازات اسلامی 1392 در این زمینه، تبیین خواهد شد.

رویکردهاي مختلف نسبت به تأثیر جهل حکمی مستقیم بر مسئولیت کیفري

چنانکه اشاره شد، قابلیت پذیرش جهل به حکم بهعنوان عامل رافع مسئولیت کیفـري، پیونـد عمیقی با فلسـفه کیفـري زیربنـاي نظـام حقـوقی دارد . ازایـن رو در نظـام هـاي حقـوقی مختلـف، رویکردهاي متفاوتی نسبت به اثرگذاري این نوع جهل حکمی بـر مسـئولیت کیفـري اتخاذشـده است. این رویکردهاي مختلف، در چهار دسته کلی قابلطرح هسـتند . دیـدگاه نخسـت بیشـترین مطلوبیت به نفع متهمان را دارد و به ترتیب، این مطلوبیت کاهش مییابد (Simons 2008: 8):

دیدگاه برابري

طبق این رویکرد، جهل حکمی دقیقاً وضعیتی همانند جهل موضـوعی دارد . همـان گونـه کـه جهل موضوعی باعث انتفاي عنصر معنوي و به تبع آن عدم تحقـق جـرم، مـی شـود و نهایتـاً عـدم مجـازات مرتکـب را بـه دنبـال دارد، جهـل حکمـی نیـز در تمـامی مصـادیق خـود، عامـل رافـع مسئولیت کیفري محسوب میشود. به عنوان مثال اگر جرم حمل مواد مخدر مستلزم علم مرتکـب به همراه داشتن مواد مخدر است، علم به اینکه آن مواد، در فهرسـت مـواد مخـدر ممنوعـه قـرار دارند نیز شرط اسـت و بایـد احـراز شـود . یعنـی بـار اثبـات دلیـل و علـم بـر عهـده مقـام تعقیـب (دادستان) قرار دارد و او باید علم مرتکب به این موضوع را نیز اثبـات کنـد و در صـورت عجـز وي از این کار، جرم ثابت نمی شود.

دیدگاه لیبرال

طبق این رویکرد، جهل بـه حکـم، اگـر مبتنـی بـر زمینـه هـاي معقـول و متعـارف باشـد، عـذر محسوب می شود بنابراین اگر جهل یا اشتباه حکمـی فـرد غیرعـادي و نـامعمول باشـد، عـذر بـه شمار نمی رود.

دیدگاه میانه رو

طبق این رویکرد، جهل حکمی، اگر مبتنی بر زمینه هـاي معقـول باشـد، در جـرایم مصـنوعی پذیرفته میشود، اما در جرایم طبیعی خیر. قرائت دیگري که ذیل این دیدگاه قرار می گیرد این اسـت کـه اگـر شـخص بـه طـورکلی از وجود منع قانونی بی اطلاع باشد، عذر وي پذیرفتنی است، اما اگر بداند منـع قـانونی وجـود دارد ولی در مورد محتوا یا دامنه شمول آن دچار شـبهه باشـد، عـذرش پذیرفتـه نیسـت؛ زیـرا بـا علـم اجمالی به وجود منع، می بایست به دنبال فهم دقیق و کامل مضمون قانون مـی رفتـه اسـت و حـال که چنین نکرده[4]، درواقع از خطر مجازات استقبال کرده است.

برخی از نویسندگان، چنین شبهه اي را اساساً خارج از مصادیق شبهه حکمیه می دانند. به عنوان مثال جرج فلچر، سه نوع شبهه را از یکدیگر متمایز میکند: شبهه موضوعیه، شبهه اي است که مبتنی بر درك نادرست از عالم خارج است؛ شبهه حکمیه، مبتنی بر باور نادرست در مورد تدوین یا نسخ یک هنجار حقوقی است و یک «فقره میانه» (Middle Category) هم وجود دارد که شبهه در مورد اعمال یک هنجار حقوقی موجود نسبت به یک واقعه خاص است. درواقع در این نوع، . مرتکب عالم به وجود هنجار حقوقی است، اما در تشخیص دامنه آن دچار اشتباه است. ایراد وارد بر این تقسیم بندي آن است که «دامنه شمول حکم» نیز بخشی از حکم است و ازاین رو جهل به آن را نیز باید جهل به حکم دانست.

دیدگاه محافظه کار

در این رویکرد، جهل حکمی هیچ گاه عذر نیست. اینکه براي هر جرم، چه سطحی از عنصـر معنوي لازم است نیز موضوع کاملاً متفاوتی است. ممکن است یک جرم صرفاً بـا عمـد تحقـق یابد و جرم دیگر، درجه ضعیف تري از عنصر معنوي را نیاز داشته باشد و علاوه بر عمد، با علـم نیز قابل تحقق باشد. نهایتاً جرایم دیگري نیز وجود دارند که نیاز به هیچ یک از ایـن دو ندارنـد و با «بی احتیاطی»یا «بی پروایی[5]»نیز تحقق می یابند. اما ایـن درجـات عنصـر معنـوي، ارتبـاطی بـا پذیرش جهل به حکم ندارند. به بیان دیگر چنین نیست که مثلاً در جرایم مبتنی بـر بـی پروایـی کـه ضعیف ترین درجه عنصر معنوي را دارند، ادعاي جهل به حکم پذیرفته شود، اما در جرایم مبتنـی بر عمد اینگونه نباشد.

رویکرد قانون مجازات اسلامی 1392

از دقت در رویکردهاي مختلـف مـذکور در بنـد قبـل مشـخص مـی شـود کـه موضـع قـانون مجازات اسلامی 1392 در زمینه تأثیر جهل حکمی مستقیم بر مسئولیت کیفري، با آنچه دیـدگاه لیبرال نامیده شده، قرابت بیشتري دارد. مطابق دیدگاه پذیرفتـه شـده در قـانون مجـازات اسـلامی 1392، براي داوري در مورد تأثیر جهل حکمی مستقیم بر مسئولیت کیفري باید به بررسی سـببی موضوع پرداخت؛ یعنی باید دید که سبب جهل فرد چیست: اگر او تلاش صادقانه اي بـراي علـم به حکم کرده، ولی باوجوداین قادر به تحصیل علم نشده یا در اعمال آن قانون نسبت به موضـوع رفتار خود، باوجود دقت متعارف اشتباه کرده است، جهل وي پذیرفتنی است. به بیـان دیگـر اگـر سبب جهل وي، قصور او باشد، معـذور اسـت ، امـا اگـر سـبب جهـل، تقصـیر او باشـد عـذر وي اینکه ملاك احراز تقصیر در ماده 145 قانون مجازات اسلامی 1392، کدامیک از دو حالت مورداشاره است، بحث دیگري است که در این نوشتار مجال پرداختن به آن نیست. پذیرفته نیست. این نظر که در بین فقهاي امامیه نیز معتقدان فراوان دارد (سـاریخانی 72 :1389)، در ماده 155 قانون مجازات اسلامی 1392 پذیرفته شده است. مطابق این ماده: «جهل به حکم، مانع از مجازات مرتکب نیست مگراینکه تحصیل علم عادتاً براي وي ممکن نباشد یا جهل به حکم شرعاً عذر محسوب شود».

با صرفنظر از موارد شرعی پذیرش جهل به حکم که در این مورداشـاره قرارگرفتـه و از موضـوع این نوشتار خارج است، صدر این ماده حکم کلی عدم پذیرش جهل به حکم را بیـان مـی کنـد، امـا در ادامه جهل حکمی قصوري را رافـع مسـئولیت کیفـري مـی دانـد و مـواردي کـه تحصـیل علـم، عادتـاً ممکن نیست را از قاعده مذکور در صدر ماده مستثنا میکند؛ زیرا «اگر حصول علم به قـانون نـاممکن یا فهم درست آن از قدرت انسان خارج باشد، نپذیرفتن ادعاي جهل ظالمانه خواهد بـود ؛ ماننـد کسـی که درجایی دورافتـاده یـا در منطقـه اي کـه بـه اشـغال نظـامی درآمـده زنـدگی مـی کنـد و نمـی توانـد به هیچ وجه از احکام و مقررات قانونی اطلاع حاصل کند» (اردبیلی 185 :1392). ظاهر آن است که این روش میانه (اصل قرار دادن عدم پذیرش جهل به حکم و استثنا کـردن موارد جهل قصوري) مشکل را به سادگی و خوبی حـل مـی کنـد ؛ امـا واقعیـت ایـن گونـه نیسـت .

درواقع اگر از موارد بسیار حاد و مشخص بگذریم، تشخیص قصـوري یـا تقصـیري بـودن جهـل حکمی بسیار دشوار و چه بسا غیرممکن است. مثلاً جهل پیرمردي بی سواد کـه تنهـا در روسـتایی دوردست زندگی می کند، نسبت به یک حکم مندرج در قـوانین مالیـاتی، قطعـاً ناشـی از تقصـیر وي نیست. بالعکس، جهل رانندهاي کـه از سـرعت مجـاز تخطـی کـرده، درحـال یکـه تابلوهـاي متعددي در مسیر نصبشده که حد سرعت مجاز را نشان می دهد، حتماً ناشی از تقصیر او اسـت؛ اما مواردي که نوعاً در عمل اتفاق میافتد، در میانه این دو حد قرار می گیرند و لذا تعیین قابلیـت پذیرش جهل در آنها بسیار دشوار است[6].

نکته دیگر آنکه در این ماده و به طـورکل ی در ایـن قـانون، موضـوع بـار اثبـات ادعـاي جهـل مغفول مانده است. توضیح آنکه براي معافیت از کیفر بـه موجـب ایـن مـاده، دو امـر بایـد اثبـات شود: نخست باید ثابت شود که جهل به حکـم وجـود داشـته و دوم آنکـه ثابـت شـود ایـن جهـل ناشی از قصور بوده است و نه تقصیر. آیا هر دو امر باید توسط متهم اثبات شود یـا اینکـه صـرف اثبات جهل توسط وي کافی است و پس از اثبات جهل، دادسـتان اسـت کـه بایـد تقصـیر وي را ثابت کند، در غیر این صورت او قاصر محسوب خواهد شد؟ این سؤال پاسـخ روشـنی در قـانون مجازات اسلامی ندارد. به نظر میرسد که براي رسیدن به یک راهکار، می بایست ابتدا جرایمـی که تحقق آنها نیازي به اثبات عنصر معنوي ندارد (و اصطلاحاً جرایم مادي صرف یـا جـرایم بـا مسئولیت مطلق نامیده می شوند) را با توجه به اینکه اثبات عنصـر معنـوي در مـورد آنهـا اساسـاً مطرح نمی شود، کنار نهاد و سپس در مورد سایر جرایم برحسب ماهیـت آنهـا ، قائـل بـه تفصـیل شد: اگر جهل حکمی ناظر به جرایم طبیعی باشد، متهم علاوه بر آنکه باید جهـل خـود را ثابـت کند می بایست قصور خود را نیز اثبات کند تا از مجازات معاف شود. علت این امر آن است کـه در اینگونه جرایم مانند قتل، سرقت، تخریب و کلاهبرداري، افـراد متعـارف جامعـه، در جریـان مراودات معمول اجتماعی و بدون آنکه نیاز به تلاش خاصـی باشـد، نسـبت بـه وصـف مجرمانـه آنها آگاهی پیدا می کنند. حال اگر کسی ادعاي جهل نسبت به مجرمانـه بـودن آنهـا مـی کنـد، ادعاي وي خلاف اصل است و میبایست از سـوي وي اثبـات شـود ؛ امـا در جـرایم سـاختگی وضعیت اینگونه نیست. به عنوان مثال  طبق تبصره 1 ماده 1 قانون تخلفات، جرایم و مجازاتهـا ي، مربوط به اسناد سجلی و شناسنامه مصوب 1370/5/10 مجمع تشخیص مصلحت نظام، دارندگان شناسنامه المثنی، مکلفند ظرف ده روز از تاریخ پیدا شدن شناسنامه اصلی خود، شناسـنامه المثنـی را به اداره ثبتاحوال تحویل دهند. در غیر این صورت به مجازات مندرج در ماده 2 همین قانون (حـبس از 91 روز تـا یـک سـال یـا جـزاي نقـدي از 200/000 ریـال تـا 1/000/000 یـا هـر دو مجازات) محکوم می شوند. حال اگر کسی در مقام دفاع از خود در برابر چنـین اتهـامی، مـدعی جهل به حکم شود، به نظر میرسد که صرف اینکه جهل خود را ثابت کند، کافی است و فـرض را باید بر عدم تقصیر وي در این جهل نهاد. اگر دادستان معتقد بـه مقصـر بـودن وي اسـت، با یـد این امر را ثابت کند؛ زیرا جرم بودن چنین رفتاري آنقدر دور از ذهن است که نمی تـوان فـرض کرد که انسانهاي متعارف، در جریان روابـط اجتمـاعی معمـول خـود بـه آن آگـاهی مـی یابنـد . حتی، چنانکه در ادامه نیز ذکر خواهد شد، برخی پا را فراتر نهادهاند و معتقدند کـه بـه طـورکلی در جرایم ساختگی، حتی در نفس ادعاي جهل نیز باید اصل را بر صحت ادعاي مرتکب نهاد.

 

 

 

نتیجه گیری

جهل در قانون باوجوداینکـه شـهرت آن بـه فراتـر از کتـب تخصصی حقوق کیفري نیز گسترش یافته و در اذهان عموم مردم به عنـوان یـک اصـل غیرقابـل رد پذیرفته شده است، با واقعیت حاکم بر حقوق کیفري سـازگار نیسـت . چنـان کـه در مـتن ایـن  نوشتار ملاحظه شد، در موارد گوناگون و در نظام هاي حقوقی مختلف، استثنائاتی بـر ایـن اصـل واردشده است. به تعبیر دقیق تر، اگر انواع سه گانه جهل حکمی را در نظر بگیریم، تنها یـک نـوع است که اصولاً تأثیري بر مسئولیت کیفري ندارد. انواع سه گانه جهل حکمی عبارتند از:

نخست، جهل حکمی مستقیم: جهل حکمی مستقیم هنگامی اتفاق مـی افتـد کـه یـک قـانون، به طور صریح و بدون ارجاع به قانونی دیگر، رفتار فرد را جرمانگاري کـرده ، امـا فـرد نسـبت بـه این حکم جاهل بوده و مرتکب آن رفتار مجرمانه شده است. به طور صریح یا ضـمنی، بـه قـانون دیگـر ي کـه غیرکیفـر ي اسـت ارجـاع شـده و فـرد در حـالت دوم، جهل حکمی غیرمستقیم غیرکیفري: هنگامی اتفاق می افتد کـه در یـک قـانون کیفـري مرتکب آن رفتار می شود که به آن قانون غیرکیفري جاهل است. مثلاً شخص می داند که تـرك انفاق جرم است، اما گمان می کند که نفقه منحصر به خوراك و پوشاك اسـت و بـا ایـن گمـان نادرست، فقط هزینه خوراك و پوشاك زوجه اش را تأمین می کند؛ درحالیکه طبق مـاده 1107 قانون مدنی، مواردي از قبیل هزینه هاي بهداشتی و درمانی نیز جزء نفقه هستند.

سوم، جهل حکمی غیرمستقیم کیفري: هنگـام ی اسـت کـه در یـک قـانون کیفـر ي، بـه طـور صریح یا ضمنی به قانون کیفري دیگري ارجاع شده و فرد در حالی مرتکب آن رفتـار مـی شـود که به قانون اخیر جاهل است. مثلاً به وصف مجرمانه جرم تخریب آگاه است، اما تصور می کنـد که اقدام تخریبی وي مشمول علت موجهـه اضـطرار اسـت؛ امـا نمـی دانـد کـه از شـرایط تحقـق اضطرار، رعایت شرط تناسب اسـت . درنتیجـه عمـل وي کـه ایـن شـرط در آن رعایـت نشـده، مشمول این علت موجهه نیست.

از این انواع سه گانه جهل حکمی، فقط نوع اول است کـه اصـولاً هـیچ تـأثیري بـر مسـئولیت کیفري و مجازات ندارد. نـوع دوم (جهـل حکمـی غیرمسـتقیم غیرکیفـري ) همـواره باعـث رفـع مسئولیت کیفري است و نوع سوم نیز اگرچه رافع مسئولیت کیفري نیست، امـا بـه شـرح مـذکور در متن، میتواند از کیفیات مخففه محسوب شود. بنابراین اطلاق اصل مسموع نبودن عذر جهل به قانون، از جهـات متعـدد مقیـد شـده و رونـد حاکم بر حقوق کیفري نیز که بهسوي افزایش جرایم فنی و فارغ از بار اخلاقی و ارزشـی اسـت، این وضعیت را تشدید میکند. درگذشته، اخلاق همانند شاخصی عمل مـی کـرد کـه شـهروندان با استفاده از آن میتوانستند مجرمانه بودن برخی رفتارها را حدس بزننـد و بـر همـین اسـاس هـم زمینه براي مفروض انگاشتن علم آنها به ممنوعیت هاي حقوق کیفـري فـراهم بـود ؛ امـا امـروزه این شاخص درست عمل نمیکند. بسیاري از رفتارهاي مجرمانه هستند که هیچگونه بار اخلاقـی ندارند و به تبع آن، مفروض دانستن علم شهروندان به مجرمانه بودن آنها نیز قابل توجیه نیست. قانون مجازات اسلامی، نظام یکپارچه و منسجمی براي انواع مختلف جهل حکمی پیش بینـی نکرده است. تنها حکم کلی این قانون در مورد جهل حکمی، ماده 155 است کـه بـراي پوشـشِ تمامی گونه هاي جهل حکمی، ناکارآمد است. لازم است که قانونگذار ضمن پیش بینی احکـام مناسب براي گونه هاي مختلف جهل حکمی، ضمن در نظـر گـرفتن الزامـات تحمیـل مسـئولیت کیفري، تناسب لازم را میان سرزنش پـذیري فـرد بـه دلیـل جهلـی کـه داشـته و میـزان مسـئولیت کیفري تحمیلی بر وي ایجاد کند.

 

 

 

 

 

منابع و مآخذ:

1.      آشوری محمد ، عدالت کیفری از دیدگاه حمورابی  نشریه موسسه حقوق تطبیقی اسلامی ، ص ۲۱ ، شماره ۷ سال ۱۳۶۱٫

2.      آیت ا…مرعشی، سید محمدحسن، نشریه حقوق دانشکده علوم قضایی، دوره اول، شماره اول، ۱۳۷۰، صص۱۰-۱۱٫

3.      آیت ا…موسوی بجنوردی، فصلنامه حق، شماره ۸، دو قاعده فقهی و قواعد فقه.

4.      اردلانی ، علی ، مسئولیت جزایی در جوامع باستانی ، مجله کانون وکلا ، شماره ۹۳ ، ص ۸۸-۸۹

5.      آیموف ، ایراک ، تن آدمی ، مترجم ، محمود بهزاد ، تهران ، شرکت علمی و فرهنگی ، ج ۲ ، ص ۴۵۸ ، سال ۱۳۷۸ هـ .ق

6.      استفانی ولواسور ، حقوق جزای عمومی ، چاپ نهم ، ص ۱۷۱٫

7.      امام خمینی(ره) ، کتاب البیع ، ج ۲ ، صص ۶۲-۶۳٫

8.      انصاری ، شیخ مرتضی ، مکاسب ، ص ۱۲۱٫

9.      امامی ، سیدحسن ، حقوق مدنی ، ج ۴ ، ص ۸۴٫

10.  اردبیلی ، محمدعلی ، حقوق جزای عمومی ، ج ۲ ، چاپ اول ، نشر میزان ، ۱۳۷۷٫

11.  استفانی گالتون ، ژرژ لواسور ، برنار بوکوک(حقوق دانان فرانسوی) ، حقوق جزای عمومی ، جلد اول (جرم و مجرم) ، مترجم حسن ودادیان ، انتشارات دانشگاه علامه طباطبائی.

12.  افراسیابی ، محمد اسماعیل ، حقوق جزای عمومی ، انتشارات فردوسی  جلد دوم ، چاپ اول ۱۳۲۷٫

13.  باهری ، محمد (میرزاعلی اکبر خان داور) ، مقارنه و تطبیق ، رضا شکری ، نگرشی بر حقوق جزای عمومی ، ج ۱ ، مجمع علمی فرهنگی مجد ۱۳۸۰٫

14.  باهری ، محمد (میرزا علی اکبر خان داور) ، حقوق جزای عمومی ، تقریرات استاد ، نشر رهام ، ج ۱ ، ۱۳۸۱٫

15.  حلی، علامه شیخ جمال الدین ابی منصور: قواعد الحکامفی مسائل الحلال والحرام، کتاب حدود، المقصد الخامس، چاپ مصر، افست قم.

16.  جعفری ، جعفر ، ترمینولوژی حقوق ، انتشارات لنگرودی ، تهران ، ص ۹۵۰ ، ۱۳۶۲

17.  جبران ، مسعود ، الرائد معجم لغوی عصری ، ج ۲ ، چاپ سوم ، بیروت ، دارالعلم للملابین ، ۱۹۷۸ م.

18.  دهخدا ، علی اکبر ، لغتنامه ، ج ۳ ، تهران ، انتشارات دانشگاه تهران ، ۱۳۷۳ ، ص ۴۳۲۶٫

19.  ژان جان دامن ، ترجمه علی اردلانی ، (مسئولیت جزایی در زمان قدیم ، جزوه کانون وکلا ف شماره ۹۸٫

20.  سبزواری ، محمد سامی ، شرح الاحکام العامه القانون العقوبات ، چاپ سوم ، بنغازی ، جامعه فاریونس ، ص ۲۱۷ ، سال ۱۹۹۵٫

21.  الشاوی ، دکتر علی حسین ، سلطان عبدالقادر ، المبادی العامه ، انتشارات وزارت التعلیم ، ص ۳۲۸ و ۳۳۸ ، ۱۹۸۲٫

22.  شیخ حرعاملی ، وسایل الشیعه ، کتاب الطهاره ، ابواب مقدمه العبادات ، باب ۴ ، حدیث ۲ ، دارالحیاه التراث العربی ، بیروت ، ۱۹۸۳ ، ص ۳ ، ج ۱٫

23.  شیخ طوسی، ابوجعفر محمدبن حسن المبسوط، ج۸، چاپ سوم، المکتبه المرتضویه، ۱۳۵۱ش.

24.  شیخ مفید، ابی عبدالله محمدبن النعمان الحارثی: المقنعه فی الاصول والفروغ باب الحدود و الابواب.

25.  صانعی ، دکتر پرویز  طرح مقدماتی حقوق جزای عمومی ، انتشارات دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران ، ص۷۵ ، سال ۱۳۴۸٫

26.  صالح ولیدی محمد ، مسئولیت کیفری ، ص ۵۷ ، ص ۹۰ .

27.  صلاحی ، جاوید ، بزهکاری اطفال و نوجوانان ، صفحه ۱۸۰٫

28.  صفایی ، حسین ، نشریه دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران ، در مقصد و رضا ، سال ۱۳۴۹ ، شماره های ۳ ،۴٫

29.  عمیده ، حسن ، فرهنگ فارسی عمید  انتشارات امیرکبیر ، تهران ، سال انتشار ، ۱۳۶۲٫

30.  عاملی ، محمدحسن ، وسایل الشیعه ، ج ۱۱ ، انتشارات دارالکتب ، ص ۳۹۸ ، سال ۱۳۵۸٫

31.  عاملی ، زین الدین بن علی (شهید ثانی) ، تمهید القواعد الاصولیه و العربیه ، مکتبته بصیرتی ، قم ص ۱ و ۲٫

32.  علی آبادی ، عبدالحسین ، حقوق جنایی ، چاپخانه بانک ملی ایران ، ج ۱ ، ص ۲۱۸ ، سال ۱۳۵۳٫

33.  فیض علیرضا ، حقوق جزای عمومی در اسلام ۲ (جزوه درسی) ، ص ۳ ، دانشگاه تربیت مدرس.

34.فرید ، مرتضی ، الحدیث ، روایات تربیتی از کتب اهل بیت (ع) ، دفتر نشر فرهنگ اسلامی ، ۱۳۶۵ ، ج ۲ ، صص: ۳۴۷-۳۴۶٫

35.  کرمانی ، ابراهیم جعفر ، نوجوانی ، بحثی درباره مسائل روانی و اجتماعی نوجوانان ، ص ۷٫

36.  کلینی ، شیخ محمدبن یعقوب ، فروع کافی ، داراالکتب الاسلامیه ، تهران ۱۳۶۲ ، ج ۶ ، ص ۴۷٫

37.  گلدوزیان ، ایرج ، حقوق جزای عمومی ، ج ۲ ، صفحه ۲۰۳ ، انتشارات دانشگاه تهران ، ۱۳۸۴٫

38.  گارو ، رنه ، مطالعات عملی و نظری در حقوق جزا ، ج ۱ ، ترجمه سیدضیاء الدین نقابت ، انتشارات ابن سینا ، تهران ، ص ۴۵۱٫

39.  گانبور ، علل مشروع در اعمال موجهه ، تز برای اخذ دکترا زبان فرانسه ، سال ۱۹۴۱٫

40.  گرجی ، ابوالقاسم ، مقالات حقوقی  ج ۱ ، ص ۳۲۷٫

41.  گلدوزیان ، ایرج ، بایسته های حقوق جزای عمومی ف ج ۱-۲-۳ ، ج ۹ ، نشر میزان ، پائیز ۸۳٫

 

 


[1].hoqooqi.blogsky.com

[2].Law-max.ir/post61.aspx

[3]. به عنوان مثال نگاه کنید به: گلدوزیان، ایرج، بایستههاي حقوق جزاي عمومی، چاپ ششم، نشر میزان، 1381، ص. 263.

[4]. در این مورد نگاه کنید به: Fletcher, George, Rethinking Criminal Law, Boston, Little-Brown & Co. 1978, p. 686-

[5]. «بیپروایی» معادل دقیقی براي Negligenceنیست و تفاوت این نوع تقصیر با دیگر قسم تقصیر (بیاحتیاطی/بیمبالاتی: Recklessness) را به هیچ وجه منعکس نمی کند. منظور از Recklessnessاشاره به آن وضعیت ذهنی مرتکب است که وي قصد ایجاد نتیجه مجرمانه را ندارد و عالم بهتوالی رفتارش با نتیجه مجرمانه نیز نیست، اما به خطرآفرین بودن رفتار خودآگاه است. در Negligence، مرتکب آگاه به خطرآفرینی رفتارش نیست، اما میبایست آگاه میبود. براي بحث تفصیلی در این باب، نگاه کنید به: Dubber, Markus, and Tatjana Hornle, Criminal law: A Comparative Approach, Oxford University Press, 2014, p. 236.

[6]. جهل به حکم، علاوه بر قصوري و تقصیري، انواع دیگري نیز دارد. براي ملاحظه این گونه ها نگاه کنید به:

- آقایینیا، حسین و رضا زهروي، «مطالعه تطبیقی جهل بسیط متهم و آثار آن در فقه امامیه، حقوق کیفري ایران و آمریکا»، فصلنامه حقوق دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، دوره سی و نهم، شماره 1388 ،4، صص. 4-5.

حق بهره مندی از وکیل (من بدون حضور وکیلم صحبت نمی کنم) جمعه, 19 آذر 1395 ساعت 11:33

چکیده: یکی از تضمین های اساسی به منظور تحقق حق دفاع متهم و اعمال اصل برابری سلاح میان طرفین دعوی، بهره مندی متهم از وکیل مدافع در مراحل تحقیقات مقدماتی می باشد. اصول 35 و 37 قانون اساسی به لزوم حقوق طرفین دعوا توجه دارد. اصل 35 اشعار می دارد: «در همه دادگاه ها طرفین دعوی حق دارند برای خود وکیل انتخاب نمایند و اگر توانایی انتخاب وکیل را نداشته باشند؛ باید برای آنها امکانات تعیین وکیل فراهم گردد.»

قانونگذارسابق در تبصره ذیل ماده 128 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378، در سه مورد حضور وکیل در مرحله تحقیق را استثناء نموده و آن را منوط به تجویز دادگاه دانسته است.لکن قانونگذار در سال 1392 در تصویب قانون جدید بسیاری از اشکالات قانون سابق را اصلاح نمودودر ماده 190 قانون آیین دادرسی کیفری ،حقوق دفاعی متهم را لحاظ نموده است.که مقرر دارد:" متهم می تواند در مرحله تحقیقات مقدماتی یک نفر وکیل دادگستری همراه خود داشته باشد این حق باید پیش از شروع تحقیق توسط بازپرس به متهم ابلاغ وتفهیم شود.چنانچه متهم احضار شود این حق در برگ احضاریه قید وبه او ابلاغ می شود.وکیل متهم می تواند با کسب اطلاع از اتهام ودلایل آن،مطالبی را که برای کسب حقیقت ودفاع از متهم یااجرای قانون لازم بداند،اظهارکند.اظهارات وکیل در صورتمجلس نوشته می شود.".بطور کلی در این پژوهش ما برآنیم که حق  بهره مندی از وکیل در کلیه مراحل دادرسی از مرحله تعقیب و تحقیقات محلی تا زمان محاکمه و اجرای احکام در چند بخش به صورت مختصر ولی مفید را مورد بحث و بررسی قرار داهیم. انشاالله.

 

واژگان کلیدی:حقوق دفاعی متهم، تحقیقات مقدماتی ،حق دفاع ،حق یا تکلیف بودن بهره مندی از وکیل.

 

بیان مساله

امروزه حق بهره مندی از وکیل یا مشاور حقوقی در تمام فرایند قضایی مورد احترام است. اهمیت کلیدی این حق در کنار سایر اوصاف دادرسی عادلانه به حدی است که یکی از شرایط ایجاد دادرسی عادلانه برخورداری متهم از حق داشتن وکیل است. نقش وکیل متهم در تمام مرحله های دادرسی از نظر نظام عدالت کیفری مهم و تعیین کننده است و به متولیان رسیدگی به جرم در تصمیم گیری قضایی کمک کرده و از اشتباهات قضایی جلوگیری می کند. ضرورت حضور وکیل متهم در مراحل مختلف دادرسی بدان معناست که متهم در برابر دادستان در صورت نبود وکیل َتنها می ماند و دادستان با اشراف کامل به اصول و مقررات حقوقی و باتوجه به امکانات قضایی نسبت به متهم در موقعیت برتری قرار می گیرد و در چنین شرایطی لازم است وکیل آزادانه از موکل خویش در برابر دادستان که از جامعه دفاع می کند به دفاع بپردازد. در کشور ما شركت وكیل متهم در جرائم مستوجب قصاص نفس، اعدام، رجم و حبس ابد اجباری می باشد. علاوه بر این مطابق اصل 35 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در همه دادگاه ها طرفین حق دارند برای خود وكیل انتخاب كنند و اگر توانایی انتخاب وكیل را نداشته باشند، باید برای آنها امكانات تعیین وكیل فراهم شود. قانونگذار برای اشخاصی كه توان پرداخت دستمزد وكیل را ندارند، امكان استفاده از وكیل معاضدتی را پیش بینی نموده است. حق متهم بر داشتن وکیل درمراحل دادرسی منطبق بر قانون جدید برخوردار از جنبه ها و نکات مُثبت بسیاری است. توجه قانون گذار به حق متهم در برخورداری از وکیل تا آنجا پیش رفته است که مقرر داشته چنانچه، متهم در جرائم موجب مجازات های سالب حیات و حبس ابد در مرحله تحقیقات مقداماتی اقدام به معرفی وکیل نکند ، لازم است بازپرس برای وی وکیل تسخیری انتخاب نماید. حق بهره مندی از وکیل، ریشه در منابع شرعی نیز دارد؛ آیات 33 و 34 سوره قصص در مورد داستان حضرت موسی است که وقتی خداوند به او مأموریت داد تا نزد فرعون برود به خداوند عرض کرد من یکی از آنان را کشته ام و می ترسم برای انتقام وی، مرا بکشند پس هارون را دنبال من بفرست زیرا زبان وی گویاتر از من است و بهتر سخن می گوید. خداوند نیز هارون را همراه او فرستاد تا به وکالت از وی سخن بگوید. همچنین آیه 282 سوره بقره می فرماید:«اگر مدیون، سفیه یا ضعیف است یا توان نوشتن ندارد پس ولی او به جای وی، بصورت عادلانه و صحیح بنویسد

فقها تأکید کرده اند که انسان های شریف و صاحب منزلت اجتماعی شخصاً در دادگاه حضور پیدا نکنند زیرا ممکن است مورد توهین قرار گرفته و جایگاهشان تنزل یابد. در تاریخ اسلام آمده است که حضرت علی (ع) هرگاه برای احوال خویش به دادگاه فراخوانده می شد، برادرش عقیل را به عنوان وکیل خود می فرستاد. در منابع شرعی، هیچ ممنوعیتی برای استفاده از وکیل در دادگاه ها دیده نمی شود و احکام فراوانی برای آن بیان شده است.

حق استفاده از وکیل، یک حق طبیعی است زیرا هر کسی حق دارد هنگام تعرض به جان، مال و آبرویش از خود دفاع کند. اما با این وجود بررسی تاریخ این موضوع، حکایت از تحولات گوناگونی دارد و از آنجا که اکثر قوانین موضوعه از حقوق فرانسه پیروی می کنند اشاره ای به تحول حق استفاده از وکیل در نظام حقوقی این کشور مفید است. نظام قانونگذاری فرانسه در قرون وسطی و همانگونه که قانون تحقیقات جنایی مصوب 1808 نشان می دهد اجازه نمی داد شخصی غیر از بازپرس و منشی وی در جلسه بازجویی متهم حضور داشته باشد. توجیه ممنوعیت حضور وکیل، جریان صحیح عدالت بود زیرا متهم اگر واقعا بیگناه باشد نیازی به وکیل ندارد و اگر گناهکار باشد وکیل کمک می کند تا جرم مخفی بماند. این وضعیت تا سال 1897 ادامه داشت و در این سال با تصویب قانون اصول بازجویی برای اولین بار به وکیل متهم اجازه داده شد تا در جلسه بازجویی حضور یابد و البته باز هم حضور متهم در سایر اقدامات تحقیقاتی غیر از بازجویی ممنوع بود اما قوانین بعدی برای تأمین حقوق دفاعی متهم اجازه دادند که وکیل متهم حتی در مرحله تعقیب و تحت نظر قرار گرفتن متهم نیز دخالت کند

با توجه به نو ظهور بودن و اهمیت این مسأله تاکنون در بین حقوقدانان ایرانی مقالات متعددی از اساتید صاحب نظر در این رشته به تحریر در آمده است، که در پاره ای از مقالات به واکاوی نوآوری ها، مسائل و معضلات حق داشتن وکیل برای متهم منطبق بر قانون آئین دادرسی جدید به اجمال و پراکنده پرداخته شده است. بر همین اساس در این پژوهش ما برآنیم که این موضوع را در چند فصل تقسیم بندی و تشریح نماییم.

اهمیت و ضرورت موضوع

موضوع  حق بهرمندی از وکیل در سیستم قضائی کشور ما ایران  از جمله مسائلی است که قانونگذار و دولت ها مجبور شدند برای جلوگیری از ضایع شدن حقوق متهم یا مجرم یا هر فرد محکوم  و بسیاری از مسائل دیگری که در کنار این کار ممکن است پیش آید از جمله ضایع شدن حق متهم یا افراد بی گناه ، بوجود آمدن جرم و جنایت و سوء استفاده برخی از افراد آگاه به قوانین  و همچنین ایجاد روابط و ضوابط در کشور به ایجاد و وضع قوانینی بخصوص در قانون جدید آیین دادرسی کیفری در این خصوص اقدام نمایند . در همین راستا اندیشمندان و دولت مردان  نیز به موضوع داشتن وکیل مدافع  به عنوان یکی از موضوعات قدیمی ، که کنکاش در علل و ریشه های شکل گیری آن کمک زیادی به پیشگیری از جرم و احقاق حق متهم و غیره می نماید ، توجه نموده اند . با این حال تحقیقات کاربردی در زمینه داشتن وکیل اغلب به ارائه نظریاتی کلی در باب مسائل اقتصادی و اجتماعی و سیاسی و حتی پیشگیرانه  بسنده کرده اند . در هر حال علی رغم مشکلات بسیاری که در زمینه نظریه پردازی و تحقیق در موضوع اصل داشتن وکیل مدافع در سیتم قضائی کشور که در حال حاضر وجود دارد ، این موضوع همچنان در کنار مهمترین موضوعات مورد توجه در علوم انسانی و قضائی  کشور قرار دارد ؛ زیرا جامعه برای احقاق حق افراد و حتی کلیه ارگانهای دولتی ( اعم از آموزش و پرورش ، شهرداریها ، کلیه پرسنل نظامی و انتظامی و غیره ) به نحوی با آن درگیر است . و چون امروزه این حق یعنی داشتن وکیل در تمام فرایند قضایی، فوق العاده مورد احترام می باشد و در کنار سایر اوصاف دادرسی عادلانه ، برخورداری متهم از حق داشتن وکیل است بصورت یک موضوع نو و بدیع است که می خواهیم در این پژوهش مورد بررسی قرار دهیم.

 

سوابق و پیشینه تحقیق

وکالت ، تاریخچه ای بسیار قدیمی دارد و کانون وکلای دادگستری سابقه دهها ساله دارد بنابراین   تحقیقات زیادی در این خصوص صورت گرفته است ولی به این رویکرد به عنوان یک اصل پرداخته نشده است و تعداد محدودی به این موضوع  به صورت جزیی پرداخته اند . تاکنون چندین کتاب ، مقاله و پایان نامه در مورد وکیل و وکالت و حقوق متهم  ، نقش و عملکرد آنها نوشته شده است و آثار چندی نیز پیرامون این موضوع و نقش آنها در احقاق حق متهم منشتر گردیده است که در زیر به برخی از انها بصورت جزئی اشاره شده است.  ما در این تحقیق برآنیم تحولات قانون آیین دادرسی کیفری جدید در مورد دخالت وکیل در مراحل مختلف دادرسی را مورد بحث و بررسی قرار دهیم.

1. مقاله مفهوم و مبانی حقوق دفاعی متهم توسط مجتبی فرحبخش در سال 1385. که با توجه به موضوع به مفهوم و مبانی داشتن وکیل پرداخته است که موضوع حاضر به داشتن این حق در آیین دادرسی کیفری ایران پرداخته است.

2. پژوهش منشور حقوق شاكي و متهم در دادسرا در روزنامه اطلاعات دوشنبه 26 تير1391که داشتن وکیل برای هر متهمی در دادسرا و دادگاه لازم و ضرور ی می باشد. این مقاله که البته در مجله علمی به چاپ نرسیده است حقوق کلی طرفین دعوا را به صورت اجمالی بررسی کرده است

3. مقاله حقوق متهم در قانون جدید آیین دادرسی کیفری در پرتو اسناد حقوق بشری  توسط قادر ستار پور در سال 1394 بیشتر به حقوق متهم به صورت کلی پرداخته و در پرتو حقوق بشری بحث شده است.

اما نگارنده در مقياسي خاص تر و در ارتباط با خود موضوع كه حق بهرمندی از وکیل در سیستم قضائی  می باشد ،به منبع مستقل ومبسوطی دست نیافت.لذا به لطف و فضل پروردگار منان  و راهنمایی استادان محترم این موضوع بعنوان بحثی جدید انتخاب گردیده . بر این اساس ملاحظه می گردد که کلیه جنبه های این پژوهش از تازگی و جذابیت خاصی برخوردار وکاری بدیع و نو در حوزه خود  محسوب  می شود . قانون آیین دادرسی کیفری جدید تحت تاثیر اسناد بین المللی و قوانین مترقی غربی ، تحولات فراوانی را در مورد وکالت در دادرسی های کیفری بویژه در مرحله ی تعقیب و تحقیق ، ایجاد کرده است که نیاز به تحقیق و پژوهش دارد.

4. تنها موردی که با موضوع این پایان نامه قرابت دارد پایان نامه حق بهره مندی از وکیل می باشد که از جهات متعددی با تحقیق حاضر تفاوت های اساسی دارد ؛ اولا موضوع را محدود به تحقیقات مقدماتی نموده است . ثانیا حق بهره مندی از وکیل در اسناد حقوق بشری مورد بررسی قرار گرفته است . ثالثا نگاهی به قانون جدید آیین دادرسی کیفری ندارد . قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 (اصلاحی 1394) که از تیر ماه 1394 به اجرا درآمده تحولات زیادی را بوجود آورده است که در قوانین قبلی وجود ندارد و در نتیجه مورد تجزیه و تحلیل قرار نگرفته است.

 

 

 

سئوالات تحقیق

سئوال اصلی:

1. قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 چه تحولاتی در حق بهره مندی از وکیل به وجود آورده است ؟

سئوال فرعی:

1. حقوق طرفین دعوی به ویژه متهم در مرحله تعقیب برای بهره مندی از وکیل تا چه حدی تضمین شده است ؟

2. طرفین دعوی به ویژه متهم در مرحله تحقیقات مقدماتی تا چه حدی از حق  بهره مندی از وکیل بهره مند هستند؟

3. آیا حقوق طرفین دعوی به ویژه متهم در مرحله محاکمه  برای بهره مندی از وکیل به نحو ضمانت شده ،به اثبات رسیده است؟

فرضیات

1.به نظر می رسد از مهم ترین تحولات ایجادی در قانون جدید آیین دادرسی کیفری این است که به محض اینکه شخصی به عنوان متهم تحت نظر قرار گرفت می تواند « درخواست ملاقات با وکیل مدافع» را داشته باشد پس در خصوص حق وکیل تحولاتی را شامل می شود.

2.به نظر می رسد در زمینه آیین دادرسی کیفری ازتحولات صورت گرفته، تقویت حق دفاع متهم ازطریق آسان شدن شرایط دخالت وکیل مدافع در مرحله تحقیقات مقدماتی است.

3.به نظر می رسد در نظام دادرسي عادلانه، همان‌طور كه شاكي بايد از حقوق كامل براي پيگيري شكايت و احقاق حق خود برخوردار باشد، متشاكي يا متهم هم بايد بتواند در برابر شكايت شاكي، به طور كامل از حق خود دفاع كند.

4.به نظر می رسد حق دفاع از طریق وکیل انتخابی، یکی از شیوه‌های حمایت از حقوق مظنونان و متهمان و تضمین دادرسی عادلانه در مراحل پیش از محاکمه و در دوران محاکمه است. در قوانین داخلی کشورها و اسناد بین‌المللی حقوق بشری به حق انتخاب آزادانه وکیل به‌عنوان یکی از اصول دادرسی عادلانه اشاره شده است.

اهداف تحقیق

اهداف علمی

هدف اصلی:

وکالت در دعاوی شاخه ای از عقد معین وکالت می باشد اما از آنجا که موضوعی سیاسی و حقوقی تخصصی می باشد اهمیت فراوانی دارد . دولت ها برای مقابله با مخالفان خود همواره محدودیت هایی را برای دخالت وکلا در دعاوی برقرار کرده اند تا ایشان نتوانند در دعاوی علیه دولت ، حاکم شوند. اما از زمانی که اندیشه های آزادیخواهانه فلاسفه غرب مطرح گردید دولتها مجبور شدند اعلامیه هایی را به نفع حقوق بشر وضع نمایند که حقوق دفاعی نیز یکی از این حقوق است.

 

هدف فرعی:

حق بهره مندی از وکیل یکی از مصادیق مهم حقوق دفاعی است بنابراین نیاز به تجزیه و تحلیل علمی دارد که این تحقیق در پی آن است.

اهداف کاربردی:

قوانین قبلی آیین دادرسی کیفری توجه مناسبی به حق بهره مندی از وکیل بویژه در مرحله تحقیقات مقدماتی نداشتند و با این توجیه که تحقیقات مقدماتی محرمانه می باشد دخالت وکیل در این مرحله را ممنوع کرده بودند . اما قانون آیین دادرسی کیفری جدید ، تحولات مهمی به نفع طرفین دعوا بویژه متهمان بوجود آورد به گونه ای که حتی متهم در مرحله ی تعقیب و زمانی که تحت نظر می باشد حق دارد با وکیل ملاقات کرده و از مشاوره ی او بهره گیرد . با این وجود محدودیت هایی نیز برقرار شده است که ممکن است تفسیرهای متفاوتی از آن بشود و هدف این پژوهش آن است که تحولات و محدودیت ها را مورد کاوش دقیق قرار دهد.

روش تحقیق

این تحقیق به روش کیفی و توصیفی ـ تحلیلی انجام می شود . ابتدا داده های تحقیق از منابع آنها گردآوری شده و سپس با دقت در آنها تبدیل به اطلاعات می شوند . پس از آنکه اطلاعات مفید به دست آمد مرحله ی تجزیه و تحلیل آنها آغاز می گردد و در پایان جمع بندی نهایی صورت می گیرد.

روش مطالعه و گردآوری اطلاعات به صورت کتابخانه ای بوده و منابع اصلی آن عبارتند از : کتابهای حقوقی داخلی و خارجی ، پایان نامه و رساله ها ، مقالات ، قوانین ، آیین نامه ها و بخشنامه های مرتبط ، آراء قضائی و ... محور اصلی بحث ، قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحی 1394 می باشد.جمع آوری اطلاعات با شیوه فیش برداری است .بدین صورت که ابتدا منابع تحقیق را تهیه کرده و آنگاه بر اساس فصول پیش بینی شده در طرح تحقیق، مطالب از منابع استخراج گردیده و در فیش ها منعکس می گردد تا پس از تکمیل اطلاعات اولیه، مرحله ی تجزیه و تحلیل اطلاعات ، آغاز گردد .     

 

 

 

 

 

مقدمه

حق بهره مندی از وکیل یکی از مهمترین حقوق دفاعی متهم است زیرا متهم به موجب این حق اطمینان پیدا می کند که حقی از او تضییع نمی شود و دادرسی عادلانه در مورد او اجرا می شود و نسبت به حقوقی که دارد آگاهی می یابد. این حق در درجه ای از اهمیت است که اسناد بین المللی و قوانین اساسی کشورها، آن را به رسمیت شناخته اند. اصل 35 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز آن را در فصل حقوق ملت بدین مضمون بیان کرده است:«در همه دادگاهها، طرفین دعوا حق دارند برای خود وکیل انتخاب نمایند و اگر توانایی انتخاب وکیل را نداشته باشند باید برای آنها امکانات تعیین وکیل فراهم گردد.» در این قانون نیز بسان اکثر قانونگذاران، استفاده از این حق را منحصر در دادگاهها نموده و در مورد استفاده از وکیل در مرحله تعقیب و تحقیق سکوت کرده است.

بند(د) ماده 14-3 میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی نیز اشاره به این حق در دادگاه دارد:«متهم حق دارد در محاکمه حاضر شود و شخصاً یا بوسیله وکیل منتخب خود از خود دفاع کند و در صورتی که وکیل نداشته باشد حق داشتن یک وکیل به او اطلاع داده شود و در مواردی که مصالح دادگستری اقتضا نماید از طرف دادگاه رأساً برای او وکیلی تعیین بشود که در صورت ناتوانی از پرداخت حق الوکاله، هزینه ای بر او تحمیل نگردد.» اما بند(ب) این ماده بصورت مطلق چنین تضمینی را برقرار کرده است:«وقت وتسهیلات کافی برای تهیه دفاع خود و ارتباط با وکیل منتخب خود داشته باشد.» بر همین اساس مباحث فراوانی در مورد حق بهره مندی از وکیل در مرحله ی تحقیقات مقدماتی مطرح شده است.

قوانین عادی هم مقرراتی را برای نحوه استفاده از این حق بیان کرده اند مانند: قانون وکالت مصوب1351، لایحه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری مصوب 1333، قانون انتخاب وکیل توسط اصحاب دعوا مصوب 1370، قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت دادگستری مصوب 1376، قانون آیین دارسی مدنی و قانون آیین دادرسی کیفری.

حق بهره مندی از وکیل بویژه در جرایم مهم، تکلیفی را برای دولت در پی دارد تا اصل تساوی سلاح ها را برقرار سازد. مردم در مقابل دادسرا و دولت، وضعیت پائین تر و ضعیف تری دارند چون دادسرا، امکاناتی را در اختیار دارد که متهم از آنها بی بهره است پس باید موضع وی تقویت شود تا بتواند از خودش به نفع مطلوبی دفاع کند. ایراد اتهام به یک شخص سبب می شود که حالت اضطراب و نگرانی به وی دست دهد حتی اگر از بی گناهی خویش مطمئن باشد و این حالت اضطراب و دلهره سبب می شود که متهم نتواند به نحو مطلوبی از خودش دفاع کند و یا ممکن است موجب غفلت از حقوق دفاعی خود گردد.

دخالت وکیل در دعاوی علاوه بر نفعی که برای متهم دارد به نفع عدالت و جامعه نیز می باشد زیرا وکیل همانگونه که بازوی مشورتی متهم بوده و موجب بهره مندی وی از عدالت می شود، مانع محکومیت اشخاص بیگناه گردیده و به قاضی کمک می کند تا ضمن کشف حقیقت تصمیم مناسبی را اتخاذ نماید.

حق بهره مندی از وکیل، ریشه در منابع شرعی نیز دارد؛آیات 33 و 34 سوره قصص در مورد داستان حضرت موسی است که وقتی خداوند به او مأموریت داد تا نزد فرعون برود به خداوند عرض کرد من یکی از آنان را کشته ام و می ترسم برای انتقام وی، مرا بکشند پس هارون را دنبال من بفرست زیرا زبان وی گویاتر از من است و بهتر سخن می گوید. خداوند نیز هارون را همراه او فرستاد تا به وکالت از وی سخن بگوید. همچنین آیه 282 سوره بقره می فرماید:«اگر مدیون، سفیه یا ضعیف است یا توان نوشتن ندارد پس ولی او به جای وی، بصورت عادلانه و صحیح بنویسد.»

فقها تأکید کرده اند که انسان های شریف و صاحب منزلت اجتماعی شخصاً در دادگاه حضور پیدا نکنند زیرا ممکن است مورد توهین قرار گرفته و جایگاهشان تنزل یابد. در تاریخ اسلام آمده است که حضرت علی (ع) هرگاه برای احوال خویش به دادگاه فراخوانده می شد، برادرش عقیل را به عنوان وکیل خود می فرستاد. در منابع شرعی، هیچ ممنوعیتی برای استفاده از وکیل در دادگاه ها دیده نمی شود و احکام فراوانی برای آن بیان شده است.[1]

حق استفاده از وکیل، یک حق طبیعی است زیرا هر کسی حق دارد هنگام تعرض به جان، مال و آبرویش از خود دفاع کند. اما با این وجود بررسی تاریخ این موضوع، حکایت از تحولات گوناگونی دارد و از آنجا که اکثر قوانین موضوعه از حقوق فرانسه پیروی می کنند اشاره ای به تحول حق استفاده از وکیل در نظام حقوقی این کشور مفید است. نظام قانونگذاری فرانسه در قرون وسطی و همانگونه که قانون تحقیقات جنایی مصوب 1808 نشان می دهد اجازه نمی داد شخصی غیر از بازپرس و منشی وی در جلسه بازجویی متهم حضور داشته باشد. توجیه ممنوعیت حضور وکیل، جریان صحیح عدالت بود زیرا متهم اگر واقعا بیگناه باشد نیازی به وکیل ندارد و اگر گناهکار باشد وکیل کمک می کند تا جرم مخفی بماند. این وضعیت تا سال 1897 ادامه داشت و در این سال با تصویب قانون اصول بازجویی برای اولین بار به وکیل متهم اجازه داده شد تا در جلسه بازجویی حضور یابد و البته باز هم حضور متهم در سایر اقدامات تحقیقاتی غیر از بازجویی ممنوع بود اما قوانین بعدی برای تأمین حقوق دفاعی متهم اجازه دادند که وکیل متهم حتی در مرحله تعقیب و تحت نظر قرار گرفتن متهم نیز دخالت کند.[2]

وکالت در شرع و حقوق مدنی یکی از عقود معین است بنابراین با تحقق ارکان و شرایط اساسی عقد منعقد می گردد. اما از آنجا که وکالت در دادگستری نیاز به تخصص دارد قانون گذار علاوه بر مقررات قانون مدنی، اخذ پروانه وکالت از کانون وکلا را هم جزء شرایط وکالت در دعاوی قرار داده است بنابراین هر کسی حق ندارد وکالت دیگران را بر عهده بگیرد. در مورد نحوه حضور در دادسرا یا دادگاه و پرداخت حق الوکاله نیز مقررات خاصی وجود دارد و برای اینکه این مقررات به شکل مناسبی به اجرا درآید، کانون وکلا به عنوان یک نهاد صنفی در هر استان تشکیل شده و دادسرا و دادگاهی نیز برای رسیدگی به تخلفات وکلا در کانون هر استان فعالیت می کند.

متهم از زمان شروع تعقیب تا زمان اجرای حکم باید از حق بهره مندی از وکیل برخوردار باشد بنابراین مناسب است وکالت در مراحل مختلف دادرسی را جداگانه بررسی کنیم.

مرحله تعقیب

برخی قوانین مرحله تعقیب را از مرحله تحقیقات مقدماتی جدا کرده اند و بسیاری از آنها که حتی دخالت وکیل در تحقیقات مقدماتی را جایز می دانند نسبت به امکان بهره گیری متهم از وکیل در مرحله تعقیب، یا سکوت کرده و یا مخالفت نموده اند. حقوقدانان نیز در این زمینه دچار اختلاف نظر شده اند. گروهی عقیده دارند متهم باید از این حق بهره مند باشد زیرا مرحله تعقیب، مرحله بسیار مهمی در دادرسی کیفری است و سنگ بنای دادرسی در این مرحله نهاده می شود وطبیعی است اگر سنگ بنا، کج و ناصحیح گذاشته شود بنا نیز معیوب خواهد بود. متهم در لحظات اولیه ای که مورد اتهام قرار بگیرد بسیار آشفته و مضطرب می شود و احتمال فریفتن وی زیاد است و در نتیجه اگر تحت حمایت یک وکیل قرار نگیرد خودش را در ورطه اتهام، غوطه ور سازد. وکیل سوگند یاد کرده است تا در کنار کمک به موکل خود، در اجرای عدالت نیز فعال باشد بنابراین وکیل به قاضی کمک می کند تا مسیر مناسبی را برای دادرسی ترسیم کند و متهم را نیز تشویق می کند تا ضمن بیان واقعیت به مأموران عدالت کمک نماید و در صورت امکان زمینه ای فراهم سازد تا موکلش از تخفیفات قانونی بهره مند شود پس اینگونه نیست که حضور وکیل به معنای مخفی کردن ادله و مکتوم نمودن حقیقت باشد.

اما گروهی دیگر عقیده دارند مرحله تعقیب و جمع آوری ادله، مرحله حساس و مهمی است که امکان تجدید آن وجود ندارد وباید بصورت محرمانه و غیرعلنی انجام شود. پس حضور وکیل با فلسفه این مرحله منافات دارد و نیز انجام آن در غیاب متهم، خدشه ای به حقوق دفاعی متهم وارد نمی کند زیرا در مرحله تعقیب اقدام نهایی به ضرر متهم اتخاذ نمی شود بلکه فقط ادله جمع آوری می شود و حتی حضور وکیل ممکن است مانع انجام تعقیب به شکل کامل شود.

به نظر می رسد بتوان میان این دو دیدگاه چنین جمع کرد که در مرحله تعقیب، اقدامات گوناگونی صورت می گیرد؛در برخی اقدامات مانند گردآوری ادله از راههای فنی تخصصی نیازی به حضور وکیل نیست چون ممکن است مانع جمع آوری ادله بصورت کامل شود اما وکیل در برخی اقدامات می تواند حضور داشته باشد و حضور وی خللی در جمع آوری ادله بوجود نمی آورد مثلاً هنگام پرسش ازمتهم یا شهود یا تنظیم صورتجلسه تحقیقات می توان از وکیل متهم نیز دعوت کرد تا حضور پیدا کند و مانع فریب متهم یا القای مطالب یا اجبار وی شود و حقوق دفاعی متهم را تضمین کند.[3]

اما اسناد بین المللی تأکید دارند که متهم حق بهره مند از وکیل در تمام مراحل دادرسی را از جمله مرحله تعقیب داشته باشد مانند کنفرانس بین المللی حقوق جزا در سال 1979 هامبورگ و مصوبه مورخ 1962 کمیته حقوق بشر سازمان ملل متحد در سال 1962 و کنوانسیون 1960 وین. در نظام دادرسی کیفری ایران با توجه به اینکه تفکیک دقیقی میان مرحله تعقیب و تحقیق وجود ندارد باید مقررات حاکم بر مرحله تحقیقات مقدماتی را در مورد مرحله تعقیب نیز حاکم دانست. قانون آیین دادرسی 1290 و قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 در مورد دخالت وکیل در مرحله تعقیب، سکوت کرده بودند و از آنجا که وکیل حتی در مرحله تحقیقات مقدماتی، حق دخالت نداشت پس به طریق اولی نمی توانست در مرحله تعقیب دخالت کند. ماده 48 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 این حق را برقرار کرده و مقرر داشته:«با شروع تحت نظر قرار گرفتن، متهم می تواند تقاضای حضور وکیل نماید. وکیل باید با رعایت و توجه به محرمانه بودن تحقیقات و مذاکرات، با شخص تحت نظر ملاقات نماید و وکیل می تواند در پایان ملاقات با متهم که نباید بیش از یک ساعت باشد ملاحظات کتبی خود را برای درج در پرونده ارائه دهد. تبصره (اصلاحی 1394)- در جرایم علیه امنیت داخلی یا خارجی و همچنین جرایم سازمان یافته که مجازات آنها مشمول ماده 303 این قانون است، در مرحله تحقیقات مقدماتی طرفین دعوا، وکیل یا وکلای خود را از بین وکلای دادگستری که مورد تأیید رئیس قوه قضائیه باشد، انتخاب می نمایند. اسامی وکلای مزبور توسط رئیس قوه قضائیه اعلام می گردد.» این ماده در فصل مربوط به ضابطان دادگستری آمده است. و عبارت « شروع تحت نظر قرار گرفتن» نشان می دهد که متهم در مرحله تعقیب نیز می تواند از وکیل استفاده کند. به هر حال قانون گذار جدید اجازه دخالت وکیل در مرحله تعقیب را داده است اما محدودیت هایی وجود دارد از جمله اینکه؛ در زمان تحت نظر بودن متهم که همان زمان تعقیب جرم بوده و معمولا توسط ضابطان دادگستری در جرایم مشهود رخ می دهد، وکیل فقط حق ملاقات تا یک ساعت با متهم را دارد و اقدامات وی منحصر در ارائه ملاحظات کتبی است. همچنین در جرایم جنائی و علیه امنیت و جرایم سازمان یافته، وکلای خاصی حق حضور دارند. در مورد اینکه قید«که مجازات آنها مشمول ماده 303 این قانون است» قید تمامی جرایم قبلی است یا قید جرایم سازمان یافته می باشد باید به قواعد ادبی و اصولی مراجعه کرد و از ظاهر قانون چنین برمی آید که فقط قید جرائم سازمان یافته است بنابراین جرائم علیه امنیت با هر مجازاتی که باشد باید وکیل خاص دخالت کند. به نظر می رسد این محدودیت برای مراحل بعدی دادرسی وجود ندارد اما بعید نیست که قانون گذار چنین اراده ای داشته باشد بویژه اینکه معمولاً وکیل مرحله تعقیب در مراحل بعدی نیز دخالت می کند. مقررات وکالت در این مرحله نز اعمال می گردد پس باید وکالتنامه رسمی تنظیم گردد و وکیل دارای پروانه وکالت باشد. از ظاهر ماده نباید چنین استنباط شود که رئیس قوه قضائیه می تواند اشخاصی غیر از وکلای رسمی دادگستری و قوه قضائیه را به عنوان وکیل اعلام نماید. مناسب است رئیس قوه قضائیه به رغم ظاهر قانون بجای معرفی اسامی وکلا، ملاک های وکلا را در قالب آئین نامه ای تعیین کند. ماده 189 ق.آ.د.ک در مورد تحت نظر قرار دادن متهم آورده است:«بازپرس مکلف است بلافاصله پس از حضور یا جلب متهم، تحقیقات را شروع کند و در صورت عدم امکان، حداکثر ظرف 24 ساعت از زمان تحت نظر قرار گرفتن او توسط ضابطان دادگستری با رعایت ماده 98 این قانون مبادرت به تحقیق نماید.» از ظاهر ماده 48 ق.آ.د.ک چنین استنباط می شود که وکیل حق مطالعه اوراق پرونده و اخذ فتوکپی از آنها را ندارد.

ماده 52 ق.آ.د.ک ضابطان دادگستری را مکلف کرده است تا حقوق مندرج در این قانون در مورد شخص تحت نظر را به متهم تفهیم و به صورت کتبی در اختیار وی قرار دهند و رسید دریافت کرده و ضمیمه پرونده کنند. حق ملاقات با وکیل نیز یکی از این حقوق است بنابراین باید بصورت کتبی به شخص تحت نظر اعلام گردد. در مورد ضمانت اجرای مدنی تخلف از این وظیفه تصریحی در قانون وجود ندارد بلکه ماده 63 ق.آ.د.ک فقط به محکومیت به سه ماه تا یکسال انفصال از خدمات دولتی را به عنوان ضمانت اجرای کیفری و انتظامی ضابطان بیان کرده است. به نظر می رسد عدم اعلام حق ملاقات با وکیل موجب بطلان تحقیقات مقدماتی نمی شود اما محروم کردن شخص تحت نظر از این حق ممکن است چنین ضمانت اجرایی داشته باشد یعنی صورتجلسه بازجویی از متهم باطل باشد اما چنین احتمالی نیز ضعیف است زیرا دخالت وکیل به معنای دخالت در تحقیقات نیست بلکه فقط با متهم ملاقات می کند. البته اگر شخص تحت نظر با وکیل ملاقات کند ممکن است پاسخ سؤالات را به نحو دیگری بدهد اما به هر حال رابطه میان عدم ملاقات با وکیل و اعتبار اظهارات متهم در حدی نیست که موجب بطلان شود. ماده 61 ق.آ.د.ک به عنوان یک حکم کلی می گوید:«تمام اقدامات ضابطان دادگستری در انجام تحقیقات باید مطابق ترتیبات و قواعدی باشد که برای تحقیقات مقرر است.» ممکن است از ظاهر این ماده چنین استنباط شود که ضابطان دادگستری مکلفند که دخالت وکیل در مرحله تعقیب را بپذیرند زیرا اجرای قواعد حاکم بر تحقیقات مقدماتی برای ضابطان دادگستری الزامی است و یکی از این قواعد، دخالت وکیل است. اما این استنباط صحیح نیست زیرا منظور قانون گذار آن است که اقدامات مجاز از سوی ضابطان باید مطابق قواعد تحقیقات باشد مانند اینکه بصورت محرمانه و غیرعلنی و کتبی انجام شود. پس منظور آن نیست که ضابطان دادگستری دارای تمام اختیارات بازپرس هستند.

 از ظاهر قانون برمی آید که وکیل فقط یک مرتبه حق ملاقات با متهم را دارد پس نمی تواند از چهار وقت پانزده دقیقه ای استفاده کند. شخصی که تحت نظر قرار دارد متهم نیست و قانون گذار این عنوان را از روی مسامحه بیان کرده است. عبارت «شروع تحت نظر قرار گرفتن» نیز ابهام دارد و ظاهرا حالتی را بیان می کند که شخص با دستور مقام قضایی بازداشت می شود و مورد بازجویی پلیسی قرار می گیرد بدون اینکه تفهیم اتهام شده و تحقیقات مقدماتی توسط بازپرس شروع شده باشد. ماده 48 ق.آ.د.ک دو حق را بیان کرده است؛ یک حق برای شخص تحت نظر که همان درخواست حضور وکیل است و دیگری حق وکیل که اعلام ملاحظات کتبی می باشد و هر دو حق نیاز به درخواست دارد. در این ماده بیان نشده است که اگر شخص تحت نظر، توان پرداخت حق الوکاله نداشته باشد آیا دادستان موظف است برای او وکیل بگیرد یا نه؟ به نظر می رسد چنین تکلیفی برای دادستان یا بازپرس یا ضابط دادگستری وجود ندارد.

بهره مندی از وکیل در تحقیقات مقدماتی

در مورد حق بهره مندی از وکیل در مرحله محاکمه اختلاف جدی وجود ندارد و تمامی قوانین موضوعه از آن به عنوان یک حق مسلم و غیرقابل انکار یاد می کنند. اما حق بهره مندی در مرحله تحقیقات مقدماتی، مورد اختلاف است و مرور بر قوانین موضوعه نشان می دهد که سه موضع در این خصوص اتخاذ گردیده است، البته باید متذکر شویم که بسیاری از قوانین میان مرحله تعقیب و تحقیق تفکیکی نکرده اند بنابراین نمی توان به شکل دقیقی قضاوت کرد.

گروه اول- قوانینی که این حق را پذیرفته اند

ماده 225 قانون آیین دادرسی کیفری ایتالیا مقرر می دارد:«متهم حق دارد در حین انجام تعقیب و جمع آوری ادله توسط مأمور قضایی، از وکیل بهره بگیرد و اگر متهم وکیل نداشته باشد مأمور قضایی باید از اداره مربوطه، درخواست وکیل برای او بنماید.» ماده2/96 نیز حق بهره مندی از وکیل در صورت بازداشت موقت یا توقیف احتیاطی را برقرار می داند.

ماده 136 قانون آیین دادرسی کیفری آلمان نیز این حق را برقرار داشته و به وکیل اجازه داده است که پرونده را مطالعه کند اما حق کمک به متهم در پاسخ به سؤالات ضابط را ندارد. این امر مورد اعتراض حقوق دانان قرار گرفته و قانون گذار آلمان را جزء آنانی می دانند که اجازه دخالت وکیل در مرحله ی تعقیب را نمی دهند.

ماده4-63 قانون آیین دادرسی کیفری فرانسه (اصلاحی2004) به شخص دستگیر شده اجازه داده است از زمان دستگیری درخواست وکیل نماید و اگر وکیل نداشته باشد باید از کانون وکلا درخواست وکیل شود. وکیل می تواند سی دقیقه با شخص دستگیر شده ملاقات و گفتگو کند و در برخی جرایم مهم پس از 48 یا 72 ساعت، حق ملاقات دارد (مانند جرایم سازمان یافته یا جرایم موادمخدر) این ماده و مواد قبلی ناظر بر تعقیب نیز می باشد.

گروه دوم- قوانینی که بهره مندی از وکیل را ممنوع می دانند

ماده4/64 قانون ضابطان سودان، حق بهره مندی از وکیل در مرحله تحقیقات مقدماتی را در زمانی که متهم تحت نظر ضابطان قرار دارد ممنوع دانسته است. ماده 13 قانون آیین دادرسی کیفری شوروی سابق نیز این حق را رد کرده بود اما پس از فروپاشی این نظام در سال 1990 اصلاحاتی هم در این زمینه انجام شد.

گروه سوم- قوانینی که سکوت کرده اند

بسیاری از قوانین موضوعه در این زمینه سکوت کرده اند ودر نتیجه برخی از حقوقدانان عقیده دارند بهره مندی از وکیل در مرحله تحقیقات مقدماتی حق متهم نیست بلکه قاضی اختیار دارد که اجازه بدهد یا ندهد.

 

برای آشنایی با مبنای قوانین هر سه گروه، دلایل آنها را مرور می کنیم:

دلایل گروه اول:

1-    فلسفه بهره مندی از وکیل اجرای بهتر عدالت است زیرا جامعه در پی آن است که مجرم را محکوم و بی گناه را تبرئه کند. تحقق عدالت با دخالت وکیل بهتر تأمین می شود زیرا متهم در مرحله تحقیقات مقدماتی دچار اضطراب شده و بخاطر عدم آگاهی از حقوق خود نمی تواند از خودش دفاع مؤثری نماید و چه بسا بی گناه محکوم شود همچنین متهم نسبت به دادستان در موضع یکسانی نیست و نیاز به حمایت وکیل دارد.

2-    مرحله تحقیقات مقدماتی مرحله مهمی در دادرسی های کیفری است و دادگاه به دلایلی که دراین مرحله جمع آوری شده است توجه می کند بنابراین هرچه دلایل این مرحله مستندتر و مستدل تر باشد قناعت وجدان بیشتری برای دادرس دادگاه حاصل می شود. طبیعی است اگر وکیل حضور داشته باشد ادله، با دقت و صحت بیشتری گردآوری می شود.

3-    مخالفان می گویند تحقیقات مقدماتی سری و محرمانه است پس وکیل نباید از آن اگاهی پیدا کند . این استدلال صحیح نیست چون اگر چنین باشد موکل نیز نباید در تحقیقات حضور یابد در حالی که وکیل و موکل در حکم یک نفر هستند .

4-    مخالفان می گویند دخالت وکیل مانع سرعت در تحقیقات می شود حال آنکه چنین نیست و نمی توان عدالت را فدای سرعت کرد مضافاً بر اینکه دخالت وکیل مانع سرعت در تحقیقات نیست و چه بسا در مواردی موجب تسریع در تحقیقات می شود .

5-    بهره مندی از وکیل یکی از حقوق دفاعی متهم است و حقوق دفاعی، امری مسلم و ضروری است که نیاز به تصریح ندارد بنابراین نباید سکوت قانونگذار را حمل بر مخالفت وی با این حق نمود .

6-    متهم در این مرحله دچار اضطراب و ترس می باشد بنابراین ممکن است نتواند پاسخ درستی به پرسش ها بدهد و حضور وکیل سبب آرامش متهم و تقویت روحیه وی می شود .

7-    دفاع در دادرسی یک امر تخصصی است و کسانی از عهده آن بر می آیند که دارای تخصص حقوقی و تجربه کافی باشند . پس مانند سایر امور تخصصی باید به اشخاص عادی حق داده شود تا از شخص متخصص بهره بگیرد. وکیل از بازپرس می خواهد که سوالهای خاصی از متهم بپرسد و از پرسشهای غیر ضروری و گمراه کننده اجتناب شود . وکیل حقوق و تکالیف متهم را به وی گوشزد می کند و از خارج شدن تحقیقات از مسیر صحیح آن جلوگیری می کند . پس حضور وکیل علاوه بر اینکه مصلحت متهم را در پی دارد به مصلحت جامعه و کشف حقیقت نیز می باشد.[4]

دلایل گروه دوم

1-    دخالت وکیل در مرحله تحقیقات مقدماتی مانع رسیدن به حقیقت و اجرای عدالت می شود . وکیل تلاش می کند تا به موکل خود یاد دهد که اقرار نکند و او را از محکومیت نجات دهد .

2-    تحقیقات مقدماتی نقش موثری در دادرسی ندارد و ادله ای که در این مرحله جمع آوری می شود ادله قانونی نیست بلکه دادگاه مجدداً این دلایل را مورد ارزیابی قرار می دهد . پس نیازی نیست که وکیل در این مرحله دخالت داده شود .

3-    دخالت وکیل در تحقیقات مقدماتی با سرعت در تحقیقات که وصف طبیعی آن می باشد تعارض دارد . حضور وکیل تشریفات زیادی دارد و موجب می شود که نتوان متهم را به سرعت دستگیر کرد و ادله را جمع آوری کرد و چه بسا دخالت وکیل موجب تضییع ادله و آثار جرم می گردد .

4-    دادرسی تابع اصل قانونی بودن است بنابراین مقررات آن را قانون تعیین می کند پس با توجه به اینکه قانون گذار در این زمینه سکوت کرده است نمی توان حکم به جواز دخالت وکیل در تحقیقات مقدماتی نمود .

5-    تحقیقات مقدماتی تابع قواعدی همچون محرمانه ، سری و غیر علنی بودن است و این قواعد مانع حضور و دخالت وکیل در تحقیقات می شود.

دلایل گروه سوم

گروه سوم بر این باورند که برای تحقیقات مقدماتی نمی توان از قبل مقرراتی را وضع کرد بلکه باید به قاضی تحقیق اختیار داد تا حسب مورد تصمیم بگیرد . پس اگر در موردی ، حضور وکیل را موثر بداند اجازه می دهد و اگر آن را مانع تحقیقات کامل بداند آن را ممنوع می سازد.[5] ادله ای که دو طرف اقامه کرده اند به صورت مطلق و کلی قابل استناد نیست و به عنوان نمونه تمامی محتویات تحقیقات مقدماتی جنبه محرمانه ندارد تا وکیل نسبت به آنها نامحرم باشد همچنان که بسیاری از ادله نیاز به تناظر دارد پس باید تصمیم در مورد دخالت یا عدم دخالت وکیل را به بازپرس سپرد تا مصلحت عدالت و متهم را با هم در نظر بگیرد البته حقوق دفاعی متهم،  خط قرمز دادرسی کیفری است و حرمت زیادی دارد.

دخالت وکیل در تحقیقات مقدماتی در حقوق ایران

همانگونه که اشاره شد قانون آیین دادرسی کیفری ایران میان مرحله تعقیب و تحقیق تفکیکی نکرده است هر چند ماده 28 تا 63 در مورد ضابطان و ماده 64 تا 88 در مورد دادستان است که معمولاً امر تعقیب را دارند و ماده 89 تا 288 در مورد بازپرس می باشد که تحقیقات مقدماتی به معنای خاص را انجام می دهد. قانون گذار ما به دادستان و معاونان وی اجازه داده است در موارد خاص، تحقیقات مقدماتی را نیز انجام دهد و از این جهت نمی توان تعقیب  و تحقیق را با دقت از یکدیگر جدا کرد. با این وجود دخالت وکیل در مرحله تحت نظر قرار داشتن که معمولاً مربوط به مرحله تعقیب است و دخالت وی در مرحله تحقیقات مقدماتی به صورت جداگانه آمده است. حالت اول را قبلاً بررسی کردیم و ماده 190 ق.آ.د.ک در مورد حالت دوم چنین آورده است: «متهم می تواند در مرحله تحقیقات مقدماتی، یک نفر وکیل دادگستری همراه خود داشته باشد. این حق باید پیش از شروع تحقیق توسط بازپرس به متهم ابلاغ و تفهیم شود چنانچه متهم احضار شود این حق در برگه احضاریه قید و به او ابلاغ می شود. وکیل متهم می تواند با کسب اطلاع از اتهام و دلایل آن مطالبی را که برای کشف حقیقت و دفاع از متهم یا اجرای قانون لازم بداند، اظهار کند. اظهارات وکیل در صورتمجلس نوشته می شود.

تبصره 1 (اصلاحی 1394)- سلب حق همرا داشتن وکیل و عدم تفهمیم این حق به متهم به ترتیب موجب مجازات انتظامی درجه هشت و سه است.

تبصره 2- در جرایمی که مجازات آن سلب حیات یا حبس ابد است چنانچه متهم اقدام به معرفی وکیل در مرحله تحقیقات مقدماتی ننماید، بازپرس برای وی وکیل تسخیری انتخاب می کند.

تبصره3- در مورد این ماده و نیز چنانچه اتهام مطرح مربوط به منافی عفت باشد مفاد ماده 191 جاری است.»

 تبصره ماده 195 نیز در مورد اقدام وکیل می گوید:«وکیل می تواند در صورت طرح سؤالات تلقینی یا سایر موارد خلاف قانون به بازپرس تذکر دهد.»

ماده 263 نیز حق ایراد آخرین دفاع را به وکیل داده است اما در اکثر موارد تصریحی وجود ندارد که آیا وکیل می تواند به جای متهم سخن بگوید یا اقدامی انجام دهد و به نظر می رسد میزان اختیارات وکیل متهم در همان محدوده ای است که قسمت ذیل ماده 190 ق.آ.د.ک بیان داشته است. بموجب ظاهر بخش نخست این ماده، وکیل حق ندارد بدون حضور متهم اقدامی انجام دهد بلکه هرگاه متهم در بازپرسی حاضر می شود وکیل او نیز می تواند همراه وی باشد. همچنین از ظاهر قسمت ذیل ماده برمی آید که وکیل هنگامی دخالت می کند که صورتجلسه تحقیقات در حال تدوین بوده و اظهارات وی در این صورتجلسه منعکس می گردد بنابراین وکیل متهم حق ندارد به قرار بازداشت موقت اعتراض کند. این سخن در مقررات سابق که اصل بر ممنوعیت وکیل در تحقیقات مقدماتی بود قابلیت دفاع داشت اما در حال حاضر به نظر می رسد جز در مواردی که قائم به شخص متهم است (مانند تفهیم اتهام یا سپردن تأمین)، وکیل می تواند دخالت کند هر چند ظاهر ماده چنین استنباطی را یاری نمی کند.

ماده 112 قانون آیین دادرسی کیفری 1290 نیز مقرر می داشت که متهم می تواند یک نفر وکیل همراه خود داشته باشد بدون اینکه دخالت در تحقیقات بنماید و فقط اظهارات وی پس از خاتمه بازجویی، استماع می گردید. ماده 128 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری نیز به همین صورت تدوین یافته بود با این تفاوت که تبصره ی آن ماده، محدودیت هایی را بدین شرح بیان می کرد:«در مواردی که موضوع جنبه محرمانه دارد یا حضور غیرمتهم به تشخیص قاضی موجب فساد گردد و همچنین در خصوص جرایم علیه امنیت کشور حضور وکیل در مرحله تحقیق با اجازه دادگاه خواهد بود.» اما قانون گذار جدید تحولاتی را بوجود آورد از جمله اینکه حق داشتن وکیل باید به متهم تذکر داده شود و متهم از اتهام و دلایل آن آگاه می شود و در جرایم جنایی، وکیل در مرحله تحقیقات مقدماتی نیز باید حضور داشته باشد. بموجب تبصره نخست ماده 190 ق.آ.د.ک. چنانچه بازپرس موجب محروم شدن متهم از همراه داشتن وکیل شود و این حق را به وی تذکر ندهد مستوجب تعقیب انتظامی خواهد بود. سلب این حق از راههای گوناگون ممکن است رخ دهد مانند جلسه تحقیقات به اطلاع وکیل نرسد یا برای اقداماتی همچون معاینه محل و تحقیقات محلی دعوت نشود. به نظر می رسد صرف اعلام مراتب  به متهم کافی نیست بلکه باید جداگانه به وکیل اطلاع داده شود.

همراه داشتن وکیل حق متهم است. بنابراین اگر متهم در غیر جرایم جنایی، اقدام به تعیین وکیل ننماید تکلیفی برای بازپرس بوجود نمی آید بلکه تحقیقات مقدماتی را بدون حضور متهم انجام می دهد حتی اگر متهم معسر باشد. البته در مواردی که متهم درخواست وکیل معاضدتی بنماید، مقررات خاصی دارد که در محل خود مورد بحث قرار گرفته است.

درمورد ضمانت اجرای عدم پذیرش وکیل در تحقیقات مقدماتی و نیز عدم تذکر این حق، همان مطالب مربوط به مرحله تعقیب قابل تکرار است بنابراین موجب بطلان تحقیقات مقدماتی نمی شود. ابلاغ حق همراه داشتن وکیل در صورتی است که متهم، وکیل نداشته باشد زیرا اگر وکیل بگیرد چنین حقی، سالبه به انتفای موضوع خواهد بود. همچنین ممکن است متهم قبل از شروع تحقیقات به صراحت اعلام کند که از این حق آگاه بوده و نیازی به وکیل ندارد بنابراین در چنین حالتی هم تذکر حق، لازم نیست.عدم تذکر حق به معنای سلب حق نیست بنابراین بعید است که مجازات مذکور در تبصره اول ماده 190 شامل عدم تذکر حق باشد، پس فقدان ضمانت اجرا برای عدم تذکر حق بدوی ایراد نیست در حالیکه برای عدم تذکر حق در مرحله تعقیب، ضمانت اجرا وجود دارد.

از ظاهر ماده 191 قانون آیین دادرسی کیفری استفاده می شود که متهم حق ندارد بیش از یک وکیل همراه خود داشته باشد اما ایرادی ندارد که کارموز وکیل نیز دخالت نماید. عبارت «وکیل دادگستری» ظهور در وکلای عضو کانون وکلای دادگستری دارد اما رویه دادگاهها و دادسراها بر آن است که وکلای قوه قضائیه را نیز می پذیرند.

داشتن وکیل در جرایم مذکور در تبصره دوم ماده 191 حق نیست بلکه تکلیف می باشد بنابراین چنانچه متهم از پذیرش وکیل استنکاف ورزد توجهی به آن نمی شود و نیازی به تنظیم قرارداد هم نیست. البته در مواردی که میان دفاعیات متهم و وکیل وی تعارض بوجد آید اشکالاتی مطرح می شود و قاضی در این موارد باید برای تشخیص حقیقت دقت نماید. بعنوان نمونه ممکن است متهم ادعای سلامت روان خود را بنماید اما وکیل وی ادعای اختلالات روانی وی را نموده و درخواست ارجاع به پزشک قانونی را بنماید.

تحقیق در غیاب وکیل

اگر متهم حق داشته باشد از خدمات وکیل در تحقیقات مقدماتی بهره مند شود لازمه اش آن است که بازپرس حق نداشته باشد تحقیقات را در غیاب وکیل انجام دهد اما از طرف دیگر قواعد تحقیقات مقدماتی همچون محرمانه و غیرعلنی بودن تحقیقات، اقتضاء می کند برخی از اقدامات در غیاب وکیل متهم باشد. این امر نه تنها در مورد وکیل بلکه در مورد متهم نیز صادق است یعنی باز پرس می تواند برخی اقدامات را در غیاب متهم انجام دهد. عدم حضور وکیل دو حالت دارد؛ گاهی مکان و زمان تحقیقات به ایشان اطلاع داده می شود اما حضور پیدا نمی کنند که این امر مانع انجام تحقیقات نیست و قانون گذار در برخی موارد تصریح کرده است مانند ماده 125 ق.آ.د.ک که می گوید:«معاینه محل و تحقیق محلی توسط بازپرس و یا به دستور او توسط ضابط دادگستری انجام می شود. هنگام معاینه محل اشخاصی که در امر کیفری شرکت دارند می توانند حاضر شوند اما عدم حضور آنان مانع از انجام معاینه نیست.» لازمه حق حضور این اشخاص، دعوت قبلی آنان است. اما حالت دوم که در اینجا موردنظر می باشد عدم حضور بدون اطلاع دادن به وکیل است. تکلیف برخی موارد مانند تحقیق از شاهد که باید در غیاب متهم باشد، روشن شده است و ماده 307 ق.آ.د.ک. مقرر می دارد:«بازپرس از هر یک از شهود و مطلعان جداگانه و بدون حضور متهم تحقیق می کند...» وقتی حضور متهم جایز نباشد، حضور وکیل وی به طریق اولی جایز نخواهد بود. اما در مواردی که تصریح قانونی وجود ندارد اصل بر حضور متهم و وکیل اوست همانگونه که ماده 191 ق.آ.د.ک. آورده است:«چنانچه بازپرس، مطالعه یا دسترسی به تمام یا برخی از اوراق، اسناد یا مدارک پرونده را با ضرورت کشف حقیقت منافی بداند یا موضوع از جرائم علیه امنیت داخلی یا خارجی باشد با ذکر دلیل، قرار عدم دسترسی به آنها را صادر می کند. این قرار، حضوری به متهم یا وکیل وی ابلاغ می شود و ظرف سه روز قابل اعتراض در دادگاه صالح است. دادگاه مکلف است در وقت فوق العاده به اعتراض رسیدگی و تصمیم گیری کند.» این ماده گرچه در مورد عدم دسترسی به مدارک است اما به صورت ضمنی دلالت بر انجام تحقیقات در غیاب وکیل متهم نیز دارد زیرا حضور وکیل موجب اطلاع وی از اسناد و مدارکی می شود که مفاد آن در جلسه تحقیقات مورد بررسی قرار می گیرد.

تشخیص اینکه تحقیقات مقدماتی با حضور یا در غیاب وکیل متهم صورت گیرد بر عهده بازپرس می باشد زیرا بازپرس اختیار زیادی در امر تحقیقات دارد و قاعده «آزادی انتخاب شیوه ی تحقیقات توسط بازپرس» چنین اقتضایی دارد اما بهتر است تحقیقات غیابی در مواردی انجام شود که ضرورت اقتضاء می کند و از آنجا که موارد ضرورت در قانون مشخص نشده است تشخیص آن بر عهده بازپرس می باشد.

فلسفه حضور وکیل متهم در تحقیقات مقدماتی، آن است که دفاع به شکل مطلوبی انجام شود و حقوق دفاعی متهم به صورت کامل تضمین گردد و این مهم در صورتی تحقق می یابد که وکیل متهم از اقدامات تحقیقاتی و دلایلی که علیه متهم جمع آوری شده است اطلاع پیدا کند تا بتواند راهنمایی های لازم را به متهم ارائه دهد. از ظاهر ماده 191 چنین استنباط می شود که صدور قرار عدم دسترسی به مدارک پرونده در جرایم علیه امنیت کشور در هر حال الزامی است هرچند بازپرس، اطلاع از اسناد را منافی با تحقیقات نداند. پس اگر قاضی چنین قراری صادر نکند یا اجازه اطلاع وکیل متهم از اسناد را بدهد، مرتکب تخلف شده است. اما در سایر جرایم باید چنین ضرورتی احراز گردد و از آنجا که قرار بازپرس قابل ارزیابی در دادگاه می باشد باید قرار، موجه باشد یعنی علت منافات آن با کشف حقیقت ذکر گردد. همچنین قرار باید به متهم و وکیل او ابلاغ گردد تا بتواند اعتراض کند. عبارت «متهم یا وکیل» ظهور در آن دارد که ابلاغ به یکی از آنان کافی است اما اصولا در مواردی که وکیل در دادرسی حضور دارد ابلاغ ها به وی نیز ضروری است پس ابلاغ به متهم را باید ناظر به حالتی دانست که فاقد وکیل می باشد.

دخالت وکیل در مرحله محاکمه

بهره مندی متهم از همراه داشتن وکیل در مرحله محاکمه، اهمیت فراوانی دارد زیرا علاوه بر دلایلی که برای مرحله تحقیقات مقدماتی بیان شد، دادگاه در این مرحله تصمیم نهایی می گیرد و اگر دفاع کاملی انجام نشود ممکن است متهم بی گناه، مجازات و تنبیه گردد. این امر زمانی جدی تر می شود که متهم در مرحله ی تحقیقات مقدماتی، وکیل نداشته باشد زیرا با اطلاع وکیل از محتویات پرونده و ادله، جریان تحقیقات نیز روشن می شود. همچنین دخالت وکیل در محاکمه مربوط به جرایم جنایی، اهمیت بیشتری دارد زیرا متهم، اضطراب بیشتری دارد و به تنهایی نمی تواند آنگونه که شایسته است از خودش دفاع کند. حضور وکیل در محاکمه به معنای آن نیست که متهم خودش نتواند صحبت کند یا دلیلی ارائه دهد بلکه او نیز در کنار وکیلش حق دفاع دارد و حتی در مواردی امکان دارد که دادرس لازم بداند شخص متهم پاسخ بدهد و اظهارات وکیل را نپذیرد و پاره ای اقدامات نیز قائم به شخص متهم می باشد.

در مورد امکان حضور وکیل در مرحله محاکمه تردید وجود ندارد زیرا قوانین تمامی کشورها، این حق را به رسمیت شناخته اند حتی اگر دخالت وکیل در مرحله تحقیقات مقدماتی را جایز ندانند. مواد 346 به بعد قانون آیین دادرسی کیفری ایران نیز مقررات حضور وکیل در محاکمات را بیان کرده است:

ماده 346:«در تمام امور کیفری، طرفین می توانند وکیل یا وکلای مدافع خود را معرفی کنند. در صورت تعدد وکیل، حضور یکی از آنها برای تشکیل دادگاه و رسیدگی کافی است.  تبصره- در غیر جرائم موضوع صلاحیت دادگاه کیفری یک، هر یک از طرفین می توانند حداکثر دو وکیل به دادگاه معرفی کنند.»

ماده 347:«متهم می تواند تا پایان جلسه رسیدگی از دادگاه تقاضا کند وکیلی برای او تعیین شود. دادگاه در صورت احراز عدم تمکن متقاضی،از بین وکلای حوزه قضایی و در صورت عدم امکان از نزدیکترین حوزه قضایی برای متهم وکیل تعیین می نماید. در صورتی که وکیل درخواست حق الوکاله کند، دادگاه حق الوکاله او را متناسب با اقدامات انجام شده تعیین می کند که در هر حال میزان حق الوکاله نباید از تعرفه قانونی تجاوز کند. حق الوکاله از محل اعتبارات قوه قضائیه پرداخت می شود. تبصره- هرگاه دادگاه حضور و دفاع وکیل را برای بزه دیده فاقد تمکن مالی، ضروری بداند طبق مفاد این ماده اقدام می کند.»

ماده 348:«در جرایم موضوع بندهای (الف، ب ، پ و ت) ماده 302 این قانون، جلسه رسیدگی بدون حضور وکیل متهم تشکیل نمی شود.. چنانچه متهم، خود وکیل معرفی نکند یا وکیل او بدون اعلام عذر موجه در دادگاه حاضر نشود، تعیین وکیل تسخیری الزامی است و چنانچه وکیل تسخیری بدون اعلام عذر موجه در جلسه رسیدگی حاضر نشود، دادگاه ضمن عزل او وکیل تسخیری دیگری تعیین می کند. حق الوکاله وکیل تسخیری از محل اعتبارات قوه قضائیه پرداخت می شود.

تبصره1- هرگاه وکیل بدون عذر موجه از حضور در دادرسی امتناع کند، دادگاه مراتب را به مرجع صالح به منظور تعقیب وکیل متخلف اعلام می دارد.

تبصره2- هرگاه پس از تعیین وکیل تسخیری، متهم، وکیل تعیینی به دادگاه معرفی کند، وکالت تسخیری منتفی می شود.

تبصره3- تقاضای تغییر وکیل تسخیری از سوی متهم فقط برای یک بار قابل پذیرش است.»

ماده 349:«وجود یکی از جهات رد دادرس بین وکیل تسخیری با طرف مقابل، شرکاء و معاونین جرم یا وکلای آنان موجب ممنوعیت از انجام وکالت در آن پرونده است.»

ماده 350:«در صورتی که متهم دارای وکیل باشد، جز در جرائم موضوع بندهای(الف ، ب ، پ و ت) ماده 302 این قانون ونیز در مواردی که دادگاه حضور متهم را لازم تشخیص دهد، عدم حضور متهم در جلسه دادگاه مانع از رسیدگی نیست.»

ماده 351:«شاکی یا مدعی خصوص و متهم یا وکلای آنان می توانند با مراجعه به دادگاه و مطالعه پرونده، اطلاعات لازم را تحصیل نمایند و با اطلاع رئیس دادگاه به هزینه خود از اوراق موردنیاز، تصویر تهیه کنند.»

ماده354 در مورد اخلال در نظم دادگاه بوده و مقرر می دارد اگر وکیل، اخلال نماید به وی تذکر داده می شود و اگر اثر نداشت، اخراج گردیده و به دادسرای انتظامی وکلا معرفی می شود.

همانگونه که ملاحظه می شود دادگاه کیفری دو ممکن است بدون حضور وکیل تشکیل شود و اگر متهم بخواهد از حضور وکیل بهره بگیرد حداکثر دو وکیل را معرفی می کند که در این صورتجلسه با یک وکیل نیز قابل تشکیل است.

وکالت در دادگاه کیفری یک اهمیت بیشتری دارد و ماده 384 ق.آ.د.ک. در این خصوص آورده است:«پس از ارجاع پرونده به دادگاه کیفری یک، در جرایم موضوع بندهای(الف ، ب ، پ و ت) ماده302 این قانون و یا پس از صدور قرار رسیدگی در مواردی که پرونده به طور مستقیم در دادگاه کیفری یک رسیدگی می شود، هرگاه متهم وکیل معرفی نکرده باشد مدیر دفتر دادگاه ظرف پنج روز به او اخطار می کند که وکیل خود را حداکثر تا ده روز پس از ابلاغ به دادگاه معرفی کند.چنانچه متهم وکیل خود را معرفی نکند، مدیر دفتر پرونده را نزد رئیس دادگاه ارسال می کند تا طبق مقررات برای متهم وکیل تسخیری تعیین شود.»

ماده 385:« هریک از طرفین می توانند حداکثر سه وکیل به دادگاه معرفی کنند. استعفای وکیل تعیینی یا عزل وکیل پس از تشکیل جلسه رسیدگی پذیرفته نمی شود.»

ماده 386:«در صورتی که هر یک از اصحاب دعوا، وکلای متعدد داشته باشند حضور یکی از آنان برای تشکیل جلسه دادگاه کافی است.»

ماده 387:« پس از تعیین وکیل، مدیر دفتر بلافاصله به متهم و وکیل او و حسب مورد به شاکی یا مدعی خصوصی یا وکیل آنان اخطار می کند تا تمام ایرادها و اعتراض های خود را ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ تسلیم کنند. تجدید مهلت به تقاضای متهم یا وکیل او برای یک نوبت و به مدت ده روز از تاریخ اتمام مهلت قبلی به تشخیص دادگاه، بلامانع است.»

 

 

مقررات قانون آیین دادرسی کیفری در مورد وکالت در دادگاههای کیفری یک و دو را می توان به سه دسته تقسیم کرد:

مقررات مشترک:

1- حضور وکیل در تمامی دعاوی کیفری امکان دارد و هیچ استثنایی وجود ندارد مگر در تحقیقات مقدماتی برخی جرایم خاص که باید قرار عدم دسترسی به اطلاعات صادر شود

2- اگر متهم چند وکیل داشته باشد حضور تمامی آنها در دارسی لازم نیت و حضور یک وکیل کفایت می کند اما اگر موکل، حضور تمامی وکلا را شرط کرده باشد ابهام وجود دارد؛ اطلاق ماده 346 ق.آ.د.ک. شامل این مورد نیز می شود اما از آنجا که حق دخالت وکیل بصورت نمایندگی است و نمایندگی هم بصورت مشروط می باشد به نظر می رسد وکالت موکل، مقدم بر حکم قانون است. ممکن است با استناد به ماده 10 قانون مدنی گفته شود که قراردادهای خصوصی تا جایی اعتبار دارد که خلاف قانون نباشد و شرط موکل در اینجا مخالف با قانون است اما از آنجا که ماده 10، اصل آزادی اراده را بیان می کند و تقدم این قانون موجب نقض این اصل می باشد بهتر است گفته شود حضور تمامی وکلا لازم نیست.

3- عدم حضور وکیل بدون عذر موجه، مستوجب تعقیب انتظامی است اما مانع ادامه دارسی نیست.

4- اصل بر آن است که متهم در تحقیقات مقدماتی شخصاً حضور یابد همچنانکه در مرحله محاکمه، اصل بر عدم لزوم حضور متهمی است که وکیل دارد و حضور وکیل وی کفایت می کند.

5- وکیل متهم در تحقیقات مقدماتی حق اطلاع از محتویات پرونده و اخذ فتوکپی از اوراق آن را ندارد اما در مرحله محاکمه چنین حقی دارد.

6- وکیل حق اخلال در نظم دادگاه را ندارد و اگر تذکر به وی اثر نداشت از جلسه دادگاه اخراج می گردد و به دادسرای انتظامی کانون وکلا معرفی می شود. در مقررات سابق، دادگاه حق بازداشت وکیل را داشت. اگر حضور وکیل در جلسه دادگاه لازم باشد و از دادگاه اخراج شود موجب تضییع حق متهم می گردد و مناسب بود قانون گذار چاره ای برای این حالت بیندیشد. به نظر می رسد باید رسیدگی ادامه یابد تا امکان حضور وکیل یا متهم در دادگاه فراهم گردد. اگر وکیل موجب اخلال در تحقیقات مقدماتی شود حکمی در قانون ندارد و باز پرس باید با تدبیر خود این مشکل را برطرف سازد.

مقررات مخصوص جرایم غیرجنایی:

1- طرفین دعوا می توانند وکیل معرفی کنند اما امکان دادرسی بدون حضور وکیل نیز وجود دارد.

2- طرفین دعوا می توانند حداکثر دو وکیل به دادگاه معرفی کنند اما دادگاه با حضور یک وکیل نیز قابل تشکیل است.

3- از ظاهر قانون بر می آید که تعیین وکیل معاضدتی برای متهمی که تمکن مالی ندارد منوط به درخواست متهم است (ماده 347 ق.آ د. ک) اما تعیین وکیل برای بزه دیده فاقد تمکن مالی به تشخیص دادگاه است و نیازی به درخواست بزه دیده نیست (تبصره ماده 347). این ظاهر، منطقی نیست بویژه اینکه ممکن است شاکی از پذیرش وکیل خودداری کند یا متهم بخاطر جهل به قانون چنین درخواستی ننماید. به هر حال این مقررات، اختصاص به دادگاه دارد و در مرحله تحقیقات مقدماتی اجرا نمی شود.

4- حضور متهمی که وکیل دارد در جلسه دادگاه لازم نیست مگر اینکه دادگاه حضور متهم را لازم بداند.

5- ظاهراً امکان تعیین وکیل تسخیری برای متهم در دادگاه کیفری دو وجود ندارد بلکه اگر نیاز به تعیین وکیل باشد، وکیل معاضدتی تعیین می شود.

مقررات مخصوص جرایم جنائی

1- دادگاه کیفری یک بدون حضور وکیل متهم در جرایم موضوع بندهای (الف ، ب ، پ و ت)ماده 302 ق.آ.د.ک. تشکیل نمی شود اما در جرایم دیگر ممکن است وکیل حضور نداشته باشد. اگر وکیل تسخیری بدون عذر موجه حاضر نشود وکیل دیگری تعیین می شود.

2- متهم می تواند شخصاً وکیل معرفی نکند که در این صورت، وکالت تسخیری از بین می رود و نیز یک مرتبه می تواند درخواست تغییر وکیل تسخیری را بنماید. جهات رد دادرس میان وکیل تسخیری و شاکی، مانع دخالت وکیل تسخیری می شود اما اگر این جهات میان وکیل تسخیری و متهم وجود داشته باشد ایرادی ندارد. ممکن است وکیل تسخیری با دادستان یا دادیار، قرابت داشته باشد و در این حالت گرچه عبارت «طرف مقابل» در ماده 349ق.آ.د.ک. شامل دادستان و معاون وی نیز می شود چون طرف دعواست اما به نظر می آید منظور از طرف مقابل در اینجا، همان شاکی یا مدعی خصوصی است.

3- طرفین دعوا در دادگاه کیفری یک حداکثر می توانند سه وکیل معرفی کنند.

4- حضور متهم در جرایم موضوع بندهای (الف ، ب ، پ و ت) ماده 302 این قانون، در جلسه دادگاه الزامی است. همچنین در سایر جرایم اگر دادگاه لازم بداند متهم باید حاضر شود.

6-    ظاهراً امکان تعیین وکیل معاضدتی در دادگاه کیفری یک وجود ندارد بلکه دادگاه درخواست وکیل تسخیری می نماید، اما بهتر است در این زمینه تفصیل داده شود؛ اگر جرم موضوع دادرسی، جرایم مذکور در بندهای (الف ، ب ، پ وت) ماده 302 ق.آ.د.ک. باشد وکیل تسخیری تعیین می شود اما در سایر جرایم می توان وکیل معاضدتی تعیین کرد. اشکالی که در این زمینه مطرح می شود، آن است که اولاً ماده 384 ق.آ.د.ک. به صورت مطلق حکم به لزوم تعیین وکیل تسخیری نموده است. ثانیاً ماده 347 که مقررات وکیل معاضدتی را بیان می کند در قسمت مربوط به دادگاه کیفری دو آمده است. در پاسخ می توان گفت که ماده 348 نیز که حکم وکیل تسخیری را بیان می کند در قسمت مربوط به دادگاه کیفری یک می باشد و مضافاً بر اینکه ماده 384 فقط دو دسته از جرایم را بیان کرده است که وکیل تسخیری دخالت می کند پس در مورد سایر جرایم باید به مقررات عمومی عمل نمود.

 

اهمیت شغل وکالت

وکالت شغل بسیار مهمی است که در اجرای عدالت، نقش بسزائی دارد. وکلا باید انسان های شریف و اخلاق محور باشند و کانون وکلا باید مراقب باشد تا اشخاص ناشایست وارد این حرفه نشوند. اخلاق حرفه ای بسیار ضروری است و وکیل باید تلاش کند تا با تقوی و دانش حقوقی خود را تقویت کند؛ وکالت اشخاص ظالم و غیرمحق را قبول نکند؛ وکالت را مباشرتاً انجام دهد و آنقدر وکالت زیاد نپذیرد که مجبور شود آنها را به وکلای دیگر ارجاع دهد؛ آداب اسلامی را در مواجهه با قضات، همکاران، موکل و طرف مقابل موکل رعایت کند؛ موجب تأخیر در دادرسی و اجرای عدالت نشود؛ وکالتی را علیه موکل خود نپذیرد و دعاوی طرف مقابل موکل را قبول نکند؛ همزمان وکالت طرفین دعوا را بر عهده نگیرد و حتی مشاوره به طرف مقابل ندهد؛ تلاش کند تا میان طرفین دعوا صلح و آشتی برقرار شود؛ اسرار موکل خویش را محفوظ بدارد؛ در وسط راه موکل خود را رها نکند؛ از مواضع اتهام دوری گزیند؛ ظاهری آراسته داشته باشد؛ با صراحت لهجه و البته مؤدبانه سخن بگوید؛ خود را سرباز عدالت بداند؛ موکل خویش را برای اخذ حق الوکاله بیش تر فریب ندهد؛ موکل خود را به امور واهی امیدوار نسازد؛ امین دلسوزی برای موکل خویش باشد؛ رابطه ای فراتر از وکالت با موکل خویش برقرار نسازد مگر اینکه در پیشبرد وکالت مؤثر باشد و ... .

قانون وکالت و مقررات اختصاصی کانون وکلا، این احکام را بیان کرده و دادسرا و دادگاه انتظامی کانون وکلا برای رسیدگی به تخلفات وکلا، پیش بینی شده است و رسیدگی ها در این مراجع، بسیار جدی و قطعی است. کانون وکلا تلاش می کند تا اولا از اعضای خود حمایت های مادی و معنوی بنماید و ثانیاً مراقب است تا وکلا، خدشه ای به حیثیت این حرفه وارد نسازند. وکیل، امین مردم است و زشتی هیچ علمی بیشتر از خیانت در امانت نیست. وکیل مخصوصاً در دادرسی های کیفری،مأمن و ملجأ مردم بویژه متهمان است پس وکیل باید تمام تلاش خود را به کار گیرد تا حقی از موکل وی تضییع نشود. اگر وکیلی به عنوان وکیل تسخیری یا معاضدتی انتخاب گردید نباید با حالتی که از سوی موکل انتخاب می شود، تفاوت داشته باشد و حتی بسیار نیکوست که جدی تر باشد تا موکل وی احساس یأس و ناامیدی نکند.

وکیل نه تنها به موکل خود کمک می کند تا مورد ستم قرار نگیرد بلکه یاور مؤثری برای اجرای کامل عدالت است. قاضی اگر زیرک باشد با بهره گیری از لوایح و اطلاعاتی که وکلا ارائه می دهند، بهترین تصمیم را اتخاذ می کند. طبیعی است وکیل شاکی تلاش می کند تا به هر شکلی شده است دلایل محق بودن موکل خود و غیرمحق بودن متهم را به صورت کامل و دقیق به قاضی ارائه دهد. متقابلاً وکیل متهم نیز همین تلاش را برای موکل خود مبذول می دارد. پس قاضی، داور بی طرفی است که پیروزی یا شکست هیچ یک از طرفین دعوا برای او اهمیتی ندارد بلکه فقط به حاکمیت عدالت و حقیقت می اندیشد و احراز واقعیت برای او کار دشواری نیست چون وکلای دو طرف مقدمات کار را فراهم ساخته اند. متأسفانه در پاره ای موارد دیده می شود که قضات برخورد مناسبی با وکلا ندارند در حالیکه باید آنان را تشویق نمایند تا تحقیقات وسیعی انجام داده و دلایل ادعاهای خود را به قضات تحویل دهند.

حق انتخاب وکیل خاص

حق بهره مندی از وکیل منحصر در اصل انتخاب نیست بلکه متهم باید حق داشته باشد هر وکیلی را که مایل است انتخاب کند مشروط بر اینکه آن وکیل بتواند در دعوا حضور پیدا کند. همچنین متهم در انتخاب تعداد وکلا نیز باید اختیار داشته باشد. فلسفه ی این حق، تأمین حقوق دفاعی متهم و اطمینان وی از تضمین این حقوق است پس ممکن است متهم اعتقاد داشته باشد برخی از وکلا توان چنین دفاعی را ندارند و یا یک وکیل نمی تواند دفاع کامل وی را بر عهده گیرد. قانون گذار نیز این حق را به رسمیت شناخته است منتهی اعمال این حق منوط به رعایت حقوق جامعه و اجرای عدالت می باشد و از این روی محدودیت های زیر برای حق انتخاب وکیل و تعداد آنها برقرار شده است:

1-    تبصره ماده 48 ق.آ.د.ک در مورد وکالت شخص تحت نظر مقرر می دارد که در جرایم علیه امنیت و جرایم سازمان یافته و جرایم جنایی، وکلایی انتخاب می شوند که مورد تأیید رئیس قوه قضائیه باشد. این وکیل فقط انتخابی است و وکالت تسخیری یا معاضدتی پیش بینی نشده است. این ماده اشاره ای به تعداد وکلا ندارد اما لفظ «وکیل» ظهور در یک وکیل دارد. به نظر می رسد در جرایم جنایی مهم نیز تکلیفی برای تعیین وکیل تسخیری یا معاضدتی وجود ندارد.

2-    ماده 190 ق.آ.د.ک تعداد وکلا در تحقیقات مقدماتی را منحصر در یک وکیل نموده است. همچنین به بازپرس اجازه داده شده است در موارد منافی کشف حقیقت و جرایم علیه امنیت کشور، قرار عدم دسترسی وکیل به اطلاعات را صادر کند. این مقررات در مورد وکالت در مرحله تعقیب وجود ندارد بنابراین به جز موارد مذکور در تبصره ماده 48، مقررات خاص دیگری حکمفرما نیست.

3-    در جرایم غیرجنایی طرفین می توانند برای مرحله محاکمه، حداکثر دو وکیل انتخاب کنند و امکان انتخاب وکیل معاضدتی نیز وجود دارد. همچنین وکیل تسخیری نباید دارای جهات رد دادرس باشد.

4-    در جرایم جنایی طرفین دعوا می توانند حداکثر سه وکیل انتخاب کنند و اگر متهم وکیلی انتخاب نکند، یک وکیل تسخیری انتخاب می شود و چنانچه متهم، وکیل انتخابی معرفی نکند وکیل تسخیری عزل می شود. ممکن است موکل وکلای خود را درمراحل بعدی تغییر دهد یا به تعداد آنها تا حداکثر مجاز افزوده یا کاهش دهد.

5-    ممکن است انتخاب وکیل در مرحله تعقیب، نیاز به زمان طولانی داشته باشد و این امر موجب تأخیر در تحقیقات شود بویژه زمانی که متهم بیش تر از 24 ساعت تحت نظر نمی باشد. به نظر می رسد نمی توان اقدامات را متوقف نمود تا شخص تحت نظر، وکیل انتخاب کند. در مورد نحوه ی انتخاب وکیل نیز مقررات خاصی وجود ندارد بنابراین مقررات عمومی حاکم است از جمله اینکه وکالت باید در فرم های مخصوص بوده و تمبر قانونی ابطال شده باشد. از آنجا که معمولا بازپرس در این مرحله دخالتی ندارد چنانچه وکیل به ضابطان یا دادستان مراجعه کند باید اجازه ملاقات بدهند و وکالتنامه نیز در ابتدای ملاقات تنظیم می شود.

6-    وکیلی که در مرحله تعقیب دخالت می کند فقط حداکثر یک ساعت با شخص تحت نظر ملاقات داشته و ملاحظات خود را اعلام می کند. مقررات وکالت تصریحی ندارد که برای چنین اقدامی چه میزان حق الوکاله پرداخت می شود و آیا نیازی هست که حدود وکالت در وکالتنامه قید شود یا خیر؟ به نظر می آید وکیل باید حق الوکاله مربوط به دعوای کیفری را اخذ کند و اگر قصد دخالت در مراحل بعدی را نداشته باشد میزان اختیار خود را در حد مذکور در ماده 48 بیان نماید.

7-    وکالت یه عقد معین است بنابراین احکام آن توسط طرفین دعوا تعیین می شود. حق الوکاله وکیل به دو صورت مقرر می گردد؛ یا مطابق تعرفه قانونی است که توسط رئیس قوه قضائیه تعیین می گردد و یا با توافق طرفین است که هر دو صورت باید در قرارداد وکالت مشخص گردد.سایر موارد نیز به همین صورت است مگر پاره ای موارد که تابع احکام آمره قانونی است. میزان اختیارات وکیل باید در وکالتنامه تصریح شود و موکل نمی تواند به صورت مطلق و عام وکالت بدهد.

8-    به جز مواردی که در قانون آیین دادرسی کیفری یا قانون خاص برای وکالت در دادرسی های کیفری بیان شده است، سایر مقررات همان است که در قانون آیین دادرسی مدنی و قانون مدنی و قوانین خاص وکالت آمده است که تکرار آنها موجب طولانی شدن بحث می گردد.

انتخاب وکیل حق است یا آزادی؟

اصل 35 قانون اساسی که حق انتخاب وکیل را بیان می کند ذیل فصل سوم قانون اساسی با عنوان «حقوق ملت» قرار گرفته است. در عرف حقوقی این عنوان گاهی با عبارت «حقوق و آزادی های اساسی ملت» بیان می شود و در نتیجه این سؤال مطرح می گردد که بهره مندی از وکیل در دادرسی ها، حق است یا آزادی؟ حق، رابطه ای قانونی میان دو شخص است بگونه ای که یک طرف امکان بهره گیری از استفاده آن را به دیگری می دهد و خود را متعهد به آن می سازد. اما آزادی به معنای اختیار استفاده از حقی است که برای شخص وجود دارد بدون اینکه تعهدی برای شخص دیگر وجود داشته باشد. استفاده از وکیل، حقی است که برای اشخاص و بویژه متهم وجود دارد و این حق میان مردم و دولت برقرار است به گونه ای که دولت ملزم می باشد تا زمینه ی اجرای حق را برای مردم برقرار ساخته و موانع آن را برطرف نماید. اگر بهره مندی از وکیل، آزادی محض باشد تعهدی برای دولت بوجود نمی آید بلکه متهم آزاد است که از وکیل بهره بگیرد یا صرفنظر کند. حق بهره مندی از وکیل برای متهم، صرف یک حق برای یک شخص نیست بلکه حقی برای او بعنوان یکی از افرار جامعه است و او می تواند هر وکیلی را که می خواهد انتخاب کند تا مورد اعتماد وی باشد. البته ممکن است متهم توان انتخاب چنین وکیلی را نداشته باشد بنابراین دولت هر وکیلی را که بخواهد انتخاب می کند و در جرایم جنایی نیز وکیل تسخیری و اجباری تعیین می شود مگر اینکه متهم، وکیل دیگری را انتخاب کند.

اقتضای چنین حقی آن است که متهم با هر وسیله ای بتواند با وکیل خود ارتباط داشته باشد و مکالمات آنها بدون حضور شخص یا ضبط سخنان صورت گیرد. دولت باید تمام موانع اجرای حق را از بین ببرد و زمینه ی تحقق آن را فراهم سازد. حق متهم برای وکیل نیز تعهداتی را در پی دارد از جمله اینکه اسرار او را باید حفظ کند و وکالت طرف مقابل را نپذیرد و در جلسات دادرسی حضور پیدا کند و مشاوره های لازم را به متهم بدهد. ماده 350 ق.آ.د.ک به وکلای طرفین دعوا حق داده است که به دادگاه مراجعه کرده و با مطالعه پرونده، اطلاعات لازم را تحصیل کنند و حتی تصویر اوراق موردنیاز را تهیه کنند.

گاهی حق بهره مندی از وکالت با عنوان «حق شهروندی» مورد مطالعه قرار می گیرد اما این عنوان بدون مناقشه نیست. حق شهروندی تعریف روشنی ندارد اما بهتر است آن را حقی بدانیم که مخاطب آن دولت است یعنی دولت ضامن اجرای آن می باشد. بعنوان مثال همه مردم حق رفت و آمد آزادنه دارند اما اگر یک شخص عادی، متعرض این حق شود گفته می شود که حق عمومی مورد تعرض قرار گرفته است در حالیکه اگر مأمور دولت، این حق را سلب کرده و شهروند را بازداشت کند حق شهروندی، مخدوش شده است. از آنجا که مخاطب حق بهره مندی از وکیل غالباً دولت می باشد پس اگر مأمور ضابط یا قاضی دادگستری حق وکالت را مورد تعرض قرار دهد، حق شهروندی مورد تعرض قرار گرفته است و حق بهره مندی از وکالت را از این جهت می توان حق شهروندی دانست.

نتایج و آثار حق بهره مندی از وکیل

بهره مندی از وکیل همانگونه که حقوقی را برای متهم و وکیل او در پی دارد موجب تکالیفی برای قضات و ضابطین نیز می باشد که در این قسمت به بیان آنها می پردازیم:

1- اعلام این حق به متهم

هنگامی که ضابطان یا قضات تحقیق شروع به بازجویی و تحقیق می نمایند باید حقوق دفاعی متهم از جمله حق بهره مندی از وکیل را به وی اعلام نمایند. ماده 52 ق.آ.د.ک مقرر می دارد:«هرگاه متهم تحت نظر قرار گرفت، ضابطان دادگستری مکلفند حقوق مندرج در این قانون در مورد شخص تحت نظر را به متهم تفهیم و به صورت مکتوب در اختیار وی قرار دهند و رسید دریافت و ضمیمه پرونده کنند.» ماده 63 ق.آ.د.ک تخلف ضابطان از این تکلیف را مستوجب محکومیت به سه ماه تا یک سال انفصال از خدمات دولتی دانسته است.

تبصره ماده 185 ق.آ.د.ک رعایت مفاد ماده 52 برای مکان جلب شده را نیز لازم دانسته است همچنانکه ماده 190 ق.آ.د.ک مقرر می دارد:«متهم می تواند در مرحله تحقیقات مقدماتی یک نفر وکیل دادگستری همراه خود داشته باشد. این  حق باید پیش از شروع تحقیق توسط بازپرس به متهم ابلاغ و تفهیم شود. چنانچه متهم احضار شود این حق در برگه احضاریه قید و به او ابلاغ می شود.» ماده 384 ق.آ.د.ک در مورد جرایم جنائی مدیر دفتر دادگاه را مکلف کرده است که ظرف مدت 5 روز به متهم اخطار کند تا وکیل خود راحداکثر تا ده روز پس از ابلاغ به دادگاه معرفی کند.

بسیاری از قوانین خارجی به حق متهم برای آگاه شدن از حق بهره مندی از وکیل تصریح کرده اند و این حق جزء حقوق دفاعی متعلق به نظم عمومی محسوب می شود. این حق باید در صورتجلسه تحقیق بیان شود و عدم بیان آن را موجب بطلان تحقیقات دانسته اند اما در دادرسی کیفری ایران چنین ضمانتی پیش بینی نشده است بلکه تعقیب انتظامی بازپرس را در پی دارد. اجرای این حق به مصلحت متهم و مصلحت عدالت است زیرا آگاهی متهم از چنین حقی و اعطای مهلت  برای وکیل گرفتن، سبب می شود ترسی که بر اثر انتساب اتهام به متهم حاصل شده است فرو ریزد و پاسخ ها به صورت نامشروع و غیرواقعی نباشد بلکه متهم در آرامش و سکون، پاسخ می دهد بنابراین احتمال غیرواقعی بودن آن کاهش می یابد.

همچنین در قوانین خارجی آمده است که بازپرس باید به متهم بگوید حق دارد بدون حضور وکیل سخن نگوید و این تکلیف معمولاً در ابتدای تحقیقات وجود دارد و در مراحل بعدی نیازی به تکرار آن نیست مگر اینکه جرم جدیدی کشف شود یا ماهیت جرم در اثنای تحقیق تغییر یابد. بعنوان نمونه اگر یک مرتبه برای اتهام سرقت، این حق تذکر داده شود و سپس معلوم گردد که سرقت در شب بوده و مجازات شدیدتری لازم است باید دوباره تذکر داده شود مشروط بر اینکه متهم پیرو تذکر قبلی، وکیل نگرفته باشد. قانونگذار ما تذکر چنین حقی را پیش بینی نکرده است اما حق همرا داشتن وکیل باید تذکر داده شود. اگر متهم با وکیل حضور پیدا کند نیازی به تذکر حق همراه داشتن وکیل و سکوت تا حضور وکیل نیست زیرا موضوعیتی ندارد.

2- دعوت وکیل برای حضور

زمانی که به متهم تذکر داده می شود که می تواند وکیل همراه داشته باشد باید فرصتی هم به او داده شود تا وکیل بگیرد. از همین روی می توان عمل قانون گذار مبنی بر عدم پیش بینی حق سکوت تا حضور وکیل را چنین توجیه کرد که نیازی به پیش بینی ندارد زیرا وقتی حق بهره مندی از وکیل به متهم تذکر داده می شود لازمه اش آن است که باید مدتی صبر کرد تا متهم وکیل بگیرد. اما به هر حال برای جلوگیری از اخلال در روند تحقیقات بهتر بود مدت آن مشخص می شد همچنانکه ماده 384 ق.آ.د.ک در دادرسی های جنائی، ده روز مهلت به متهم داده است تا وکیل خود را معرفی کند. زمانی که متهم وکیل خود را معرفی کرد یا مقام قضایی، وکیل را مشخص نمود لازم است کلیه ی ابلاغ ها برای وکیل نیز ارسال گردد. در این خصوص نیز لازم است مهلتی به وکیل داده شود تا خود را برای دفاع آماده نماید همچنانکه ماده 2/114 قانون آیین دادرسی کیفری فرانسه، پنج روز مهلت را پیش بینی کرده و ماده 2/139 قانون مغرب، دو روز و ماده 2/364 قانون ایتالیا بیست و چهار ساعت را تعیین کرده است. در مورد وقت رسیدگی دادگاهها معمولاً فاصله ابلاغ تا زمان دادگاه در مورد وکیل نیز رعایت می شود اما در مواردی که متهم تحت نظر می باشد یا بازپرس، تحقیقات مقدماتی را انجام می دهد زمانی پیش بینی نشده است. ماده 48 ق.آ.د.ک فقط وکیل را مکلف کرده است تا با شخص تحت نظر ملاقات کند. ماده 190 نیز در مورد تعیین وکیل برای تحقیقات مقدماتی اشاره ای به مدت لازم برای حضور وکیل پیش بینی نکرده است بنابراین زمان حضور بر عهده ی وکیل است یعنی تا زمانی که متهم تحت نظر باشد یا تحقیقات مقدماتی ادامه می یابد، وکیل متهم حق حضور دارد.

حال سؤالی که در اینجا مطرح می شود آن است که اگر وکیل متهم در تحقیقات مقدماتی یا جلسات دادگاه حضور پیدا نکند آیا دادرسی انجام می شود یا خیر؟ همراه داشتن وکیل حق متهم است بنابراین حاضر نشدن وکیل نباید مانع دادرسی شود مگر در مورد جرایم جنایی که حضور وکیل ضرورت دارد. ماده 348 ق.آ.د.ک در مورد وکیل تسخیری می گوید:« در جرایم موضوع بندهای (الف ، ب ، پ و ت) ماده 302 این قانون، جلسه رسیدگی بدون حضور وکیل متهم تشکیل نمی شود. چنانچه متهم، خود وکیل معرفی نکند یا وکیل او بدون اعلام عذر موجه در دادگاه حاضر نشود، تعیین وکیل تسخیری الزامی است و چنانچه وکیل تسخیری بدون اعلام عذر موجه در جلسه رسیدگی حاضر نشود، دادگاه ضمن عزل او، وکیل تسخیری دیگری تعیین می کند. حق الوکاله وکیل تسخیری از محل اعتبارات قوه قضائیه پرداخت می شود.

تبصره1- هرگاه وکیل بدون عذر موجه از حضور در دادرسی امتناع کند، دادگاه مراتب را به مرجع صالح به منظور تعقیب وکیل متخلف اعلام می دارد.

تبصره2- هرگاه پس از تعیین وکیل تسخیری، متهم وکیل تعیینی به دادگاه معرفی کند وکالت تسخیری منتفی می شود.

تبصره3- تقاضای تغییر وکیل تسخیری از سوی متهم فقط برای یک بار قابل پذیرش است.»

مفهوم قسمت صدر ماده، آن است که در غیر جرایم مذکور می توان جلسه رسیدگی را بدون حضور وکیل تشکیل داد اما در مورد غیبت وکیل در جلسات دادرسی، مقررات خاصی نیز وجود دارد که باید مورد توجه قرار گیرد. اطلاق تبصره اول نیز شامل وکیل تعیینی هم می شود هر چند ممکن است گفته شود موضوع این ماده، وکیل تسخیری است پس اطلاق آن، حمل بر وکیل تسخیری می شود اما چنین احتمالی ضعیف است.

ماده 350 ق.آ.د.ک در مورد حضور متهم چنین آورده است که اگر متهم دارای وکیل باشد، بجز در جرایم جنایی و مواردی که دادگاه لازم می داند، عدم حضور متهم مانع دادرسی نیست پس متهم نیز باید در جرایم جنایی حضور یابد.

دخالت وکیل در دادرسی بخاطر آن است که وکالت یک امر تخصصی است و طرفین دعوا، حقوقی دارند که باید توسط یک متخصص درخواست شده و نظارت گردد. اما ابهاماتی در اینجا وجود دارد از جمله اینکه اگر متهم، حقوقدان و وکیل دادگستری باشد آیا باز هم باید وکیل تسخیری برای او تعیین شود و یا اگر درخواست وکالت معاضدتی نماید باید مورد اجابت قرار گیرد یا در مواردی که تحت نظر قرار می گیرد باید حق بهره مندی از وکیل به او اطلاع داده شود یا نه؟ اطلاق قانون بیانگر آن است که وکیل دادگستری نیز دارای چنین حقی است و قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری که وکالت در دعاوی را الزامی کرده بود برخی حقوقدانان را استثنا کرده بود که خود قرینه ای بر تأیید این ادعاست. همچنین دخالت وکیل صرفاً به خاطر حق بهره مندی از یک متخصص نیست بلکه متهم اگر بازداشت شود یا تحت تعقیب قرار گیرد از نظر جسمی و روحی در شرایطی قرار می گیرد که امکان دفاع کامل از خودش را ندارد بلکه نیازمند حمایت شخص دیگری است. در مورد شاکی نیز دلایل متعددی وجود دارد از جمله اینکه حضور وی در دادسراها و دادگاهها ممکن است به مصلحت وی نباشد و یا فرصت کافی برای تعقیب دعوا را نداشته باشد.

اعطای وکالت به وکیل بدین معنا نیست که طرفین دعوا حق دخالت ندارند بلکه قواعد حاکم بر عقد وکالت بیان گر آن است که موکل می تواند موضوع وکالت را شخصاً انجام دهد. با این وجود از آنجا که معرفی وکیل ظهور در آن دارد که اقدامات دادرسی به وکیل محول گردیده است اصولاً ابلاغ های قضایی به وکیل صورت می گیرد و نیازی نیست اوراق قضایی به موکل نیز ابلاغ گردد. البته متهم در طول دادرسی محدودیت هایی دارد از جمله اینکه باید تحت نظارت قضایی باشد و در نتیجه برخی اقدامات قائم به شخص متهم می باشد پس باید خودش احضار گردد هر چند در این مواد وکیل نیز دعوت می شود تا راهنما و مشاور وکیل خویش باشد. حال اگر بازپرس، متهم را برای صدور قرار تأمین کیفری یا تشدید آن احضار کند و وکیل او را احضار ننماید این ابهام بوجود می آید که آیا تصمیمات بازپرس نافذ و صحیح است یا نه؟ قانون گذار در این زمینه تصریحی ندارد و به نظر می آید تخلف وی قابل تعقیب انتظامی است اما بعید است که بتوان حکم به بطلان اقدامات بازپرس نمود.

3- حق آگاهی وکیل از محتویات پرونده

قاعده ای وجود دارد که می گوید:«دفاع بدون علم، ممکن نیست» پس وقتی قانونگذار به وکیل حق داده است در تحقیقات مقدماتی و جلسه دادرسی حضور یابد، لازمه اش آن است که پرونده در اختیار وی قرار گیرد تا اطلاعات لازم برای دفاع را بدست آورد. قانون گذار ما در مورد برقراری این حق برای وکیلی که با متهم تحت نظر ملاقات می کند یا وکیلی که در تحقیقات مقدماتی حضور می یابد، تصریحی ندارد و ممکن است چنین توجیه شود که لازمه ی حق بهره مندی از وکیل، اطلاع از پرونده است پس نیازی به تصریح ندارد. بهتر بود قانون گذار بر این امر تصریح می کرد همچنانکه ماده 114 قانون آیین دادرسی فرانسه به متهم و وکیل او اجازه داده است تا از محتویات پرونده تحقیق آگاه شده و تصویر آن را دریافت کنند. اکثر قوانین کشورهای عربی نیز این حق را پیش بینی کرده اند مانند: ماده 125 قانون مصر، ماده 2/78 قانون لبنان، ماده 115 قانون عمان و ماده 3/139 قانون مغرب که می گوید:«لازم است پرونده امر حداقل یک روز قبل از بازجویی در اختیار وکیل متهم قرار گیرد.»

ماده 48 ق.آ.د.ک فقط حق ملاقات با شخص تحت نظر را بیان کرده است بنابراین وکیل متهم حق دیگری ندارد. ماده 190 که در مورد تحقیقات مقدماتی است عبارت «با کسب اطلاع از اتهام و دلایل آن» را بیان کرده است اما این عبارت، دلالتی بر حق مطالعه پرونده و اخذ تصویر اوراق آن ندارد زیرا اطلاع از راههای دیگر نیز ممکن است. اگر قانون گذار چنین حقی را قائل بود باید مانند ماده 100 ق.آ.د.ک که در مورد شاکی است به صراحت بیان می کرد که متهم حق مطالعه پرونده و اخذ تصویر یا رونوشت آنها را دارد. پس این احتمال ضعیف است که حق مطالعه پرونده به صورت ضمنی به وکیل داده شده است. ماده 351 ق.آ.د.ک این حق را برای مرحله محاکمه پیش بینی کرده و مقرر می دارد:« شاکی یا مدعی خصوصی و متهم یا وکلای آنان می توانند با مراجعه به دادگاه و مطالعه پرونده، اطلاعات لازم را تحصیل نمایند و با اطلاع رئیس دادگاه به هزینه خود از اوراق موردنیاز، تصویر تهیه کنند. تبصره- دادن تصویر از اسناد طبقه بندی شده و اسناد حاوی مطالب مربوط به تحقیقات جرائم منافی عفت و جرائم علیه امنیت داخلی یا خارجی ممنوع است.»

قانون گذار در مورد دادرسی در دادگاه کیفری یک تصریحی ندارد اما از آنجا که ماده 387 ق.آ.د.ک اخطار به وکیل متهم برای اعلام ایرادها و اعتراض ها را پیش بینی کرده است لازمه چنین امری، مطالعه پرونده توسط وکیل است پس می توان گفت قانون گذار به صورت ضمنی چنین حقی را به وکیل داده است. این ایرادها باید ظرف مهلت ده روز اعلام گردد بنابراین مهلت مطالعه پرونده، ده روز پس از ابلاغ مذکور به وکیل می باشد. قاعده آن است که وکیل متهم بتواند در تمامی اقدامات تحقیقاتی از قبیل: معاینه محل، تحقیقات محلی، بازجویی، تفتیش، انجام کارشناسی و... حضور یابد پس اگر موردی استثنا شده باشد باید به صراحت بیان گردد.

وکیل نماینده موکل است پس بر اساس قاعده ی کلی باید هر حقی که موکل داشته باشد برای وکیل نیز برقرار باشد. اطلاع از محتویات پرونده تا زمانی که به محرمانه بودن تحقیقات، لطمه ای وارد نکند باید آزاد باشد و این امر معمولاً در زمان تحقیقات مقدماتی است زیرا فرض بر آن است که پس از خاتمه تحقیقات مقدماتی، تمامی دلایل جمع آوری شده و مجرمیت یا بی گناهی متهم احراز گردیده است.

4- سکوت متهم تا حضور وکیل

لازمه ی حق بهره مندی از وکیل، آن است که متهم حق داشته باشد تا زمان حضور وکیل سخن نگوید. بسیاری از قوانین موضوعه، این حق را به صراحت بیان کرده اند مانند: ماده 114 قانون فرانسه، ماده 364 قانون ایتالیا، ماده 69 قانون سوریه، ماده 76 قانون لبنان و ماده 134 قانون مغرب. برخی قوانین نیز این حق را محدود به جرایم جنایی کرده اند مانند: ماده 1/124 قانون مصر، ماده 106 قانون لیبی، ماده 181 قانون یمن و ماده 134 قانون بحرین. همچنین برخی قوانین، آن را منحصر در جرایم غیر مشهود نموده اند مانند: ماده 98 قانون فلسطین و ماده 181 قانون یمن.

برخی قوانین به قاضی اجازه داده اند در صورتی که سرعت در تحقیقات لازم بوده یا بیم از بین رفتن ادله برود، قرار انجام تحقیقات بدون حضور وکیل را صادر نماید مانند: ماده124 قانون مصر، ماده 106 قانون لیبی، ماده 3/69 قانون سوریه و ماده 1/80 قانون لبنان.

قانون گذار در این خصوص تصریحی ندارد و شاید بتوان سکوت قانون گذار را چنین توجیه کرد: اولاً لازمه ی دخالت وکیل، آن است که متهم تا زمانی که وکیلش حضور ندارد سکوت نماید بنابراین نیازی به تصریح ندارد. ثانیاً ماده 197 ق.آ.د.ک حق سکوت متهم را به صورت کلی و مطلق بیان کرده است:« متهم می تواند سکوت اختیار کند، در این صورت مراتب امتناع وی از دادن پاسخ یا امضای اظهارات در صورتمجلس قید می شود.» اطلاق این ماده شامل سکوت تا حضور وکیل و سکوت به صورت کلی می شود پس می توان گفت اقدام قانون گذار نه تنها ایرادی ندارد بلکه از نظر فنون قانون گذاری قابل تحسین است زیرا قانون باید به صورت مختصر بوده و موارد غیرضروری و قواعد کلی در قانون نیاید. اما اشکالی که ممکن است مطرح شود آن است که سکوت متهم اگر با اجازه قانون و موجه باشد قرینه ای بر مجرمیت به حساب نمی آید اما حالتی که ماده 197 بیان می کند ممکن است علیه متهم، مورد استفاده قرار گیرد. به هر حال اگر این ایراد پذیرفته شود توجیه نخست برای عمل قانون گذار کفایت می کند.

در مواردی که حق  بهره مندی از وکیل  به متهم  داده شده است لازمه اش حق سکوت  متهم تا زمان  حضور وکیل  است زیرا قاعده  فقهی می گوید:« اذن در شیء، اذن در لوازم آن است» و لازمه ی بهره مندی از وکیل، سکوت متهم تا زمان حضور وکیل است پس احتمالاً می توان این حق را از قواعد عمومی استنباط نمود.

5- اختیار متهم برای انتخاب وکیل

قبلا در مورد حق یا آزادی بودن انتخاب وکیل سخن گفتیم و معلوم شد که انتخاب وکیل یک حق است پس متهم می تواند از آن استفاده کرده یا آن را رد کند. اصل بر آن است که وکیل انتخابی باشد و دولت حق ندارد وکیل خاصی را برای دفاع از طرفین دعوا به ایشان تحمیل کند بلکه وکالت حق ایشان می باشد. مروری بر مقررات قانونی نشان می دهد که اجرای این حق در پاره ای موارد، محدودیت ها یا شرایط خاصی دارد که در اینجا به آنها اشاره می شود.

1-5) در جرایم جنایی

انتخاب وکیل در تحقیقات مقدماتی (تبصره 2 ماده 190 ق.آ.د.ک) و دادگاه (ماده 384 ق.آ.د.ک) تکلیف متهم است پس اگر متهم وکیل انتخاب نکند،دادگاه رأساً وکیل تسخیری انتخاب می کند.در اینجا نمی توان وکالت را یک حق دانست بلکه تکلیف متهم می باشد زیرا اگر حق می بود متهم می توانست آن را رد کند. اگر متهم از پذیرفتن وکیل تسخیری امتناع ورزد و اعلام نماید که اقدامات وکیل در حق وی تأثیری ندارد ممکن است کار بر بازپرس یا دادرس دشوار شود و به هر حال باید با زیرکی دادرسی را انجام دهد.

2-5) در جرایم منافی عفت

بموجب تبصره 3 ماده 190 ق.آ.د.ک بازپرس در این جرایم قرار عدم دسترسی به اسناد و مدارک پرونده را صادر می کند. این قرار فقط در تحقیقات مقدماتی قابل اصدار و اجراست چون در جرایم منافی عفت که از نوع جنایت باشد حضور وکیل در دادگاه الزامی است. ممکن است گفته شود فلسفه ممنوعیت دخالت وکیل در دادرسی جرایم منافی عفت، جلوگیری از شیوع فحشاست و چنین فلسفه ای در مرحله محاکمه نیز وجود دارد اما به هر حال چنین حکمی از ظاهر قانون استنباط نمی شود.

3-5) جرایم علیه امنیت کشور و جرایم منافی کشف حقیقت

ماده 191 ق.آ.د.ک در این موارد نیز قرار عدم دسترسی به اسناد و مدارک را پیش بینی کرده است. صدور قرار در جرایم نوع اول الزامی بوده و در جرایم نوع دوم، بازپرس اختیار دارد که چنین قراری را صادر نماید. با عنایت به اینکه چنین قراری جنبه استثنائی دارد پس باید مستدل و موجه باشد یعنی علت منافات حضور وکیل با کشف حقیقت در قرار بیاید بویژه که این قرار قابل اعتراض و ارزیابی در دادگاه است. این محدودیت مربوط به تحقیقات مقدماتی است و ظاهراً امکان صدور چنین قراری در مرحله محاکمه وجود ندارد.

4-5) سایر جرایم جنحه ای

بموجب مواد 48 ، 190 ، 346  و 384 ق.آ.د.ک متهم حق دارد وکیل صلاحیت داری را برای دفاع از خودش انتخاب کند. تنها محدودیتی که برای وکیل انتخابی وجود دارد، مقررات مربوط به حرفه ی وکالت است مثلاً کارآموزان وکالت حق دخالت در برخی دعاوی را ندارند و گرنه متهم می تواند هر وکیلی را که بخواهد انتخاب کند زیرا وکالت یک عقد شرعی و قانونی است که تابع قواعد عمومی قراردادها و مقررات اختصاصی می باشد. همچنین وکیلی که برای شخص تحت نظارت انتخاب می شود، در برخی جرایم باید مورد تأئید رئیس قوه قضائیه باشد.(تبصره ماده 48 ق.آ.د.ک)

6- لزوم تعیین وکیل برای متهم

ممکن است متهم، وکیلی را برای خودش معرفی نکند و یا  توان مالی برای معرفی وکیل نداشته باشد و یا وکیلی که معرفی کرده است در دادرسی حضور پیدا نکند. قوانین موضوعه خارجی در این خصوص، مقررات متضادی را وضع کرده اند.[6] برخی قوانین تکلیفی را برای مقام قضائی تعیین نکرده اند تا ملزم به تعیین وکیل باشد مانند: قانون مصر، لیبی، کویت، اردن، عمان، بحرین و امارات متحده عربی. برخی قوانین در صورت درخواست متهم برای تعیین وکیل، مقام قضایی را ملزم کرده اند که وکیلی برای وی انتخاب کند مانند قوانین فرانسه، سوریه، مغرب ولبنان. ماده 2/134 قانون آیین دادرسی کیفری مغرب در این خصوص آورده است:«قاضی بلافاصله به متهم اعلام می کند تا وکیلی را انتخاب نماید و اگر وکیلی انتخاب نکند، قاضی تحقیق بر اساس درخواست متهم، وکیلی را برای وی انتخاب می کند و این امر در صورتجلسه می آید.» دسته سوم قوانینی هستند که قاضی را ملزم به انتخاب وکیل نموده اند حتی اگر متهم آن را درخواست ننماید مانند ماده 1/97قانون آیین دادرسی کیفری ایتالیا که آورده است:«قاضی،وکیلی را برای متهمی انتخاب می کند که وکیل انتخاب نکرده است یا متهمی که بدون وکیل بوده است.»

در قانون آیین دادرسی کیفری ایران باید میان جرایم جنایی و غیرجنایی تفکیک نمود. بموجب تبصره دوم ماده 190 این قانون برای تحقیقات مقدماتی مربوط به جرایم مستوجب سلب حیات یا حبس ابد باید وکیل تسخیری تعیین شود. همچنین ماده 384 برای رسیدگی دادگاه کیفری یک، دخالت وکیل را ضروری می داند. در این جرایم اگر متهم وکیل انتخاب نکند، بازپرس یا دادرس باید وکیل تعیین کند. اما در مورد سایر جرایم باید قانون گذار را جزء دسته دوم قرار داد زیرا ماده 347 ق.آ.د.ک در این خصوص آورده است:«متهم می تواند تا پایان اولین جلسه رسیدگی از دادگاه تقاضا کند وکیلی برای او تعیین شود. دادگاه در صورت احراز عدم تمکن متقاضی، از بین وکلای حوزه قضایی و در صورت عدم امکان از نزدیکترین حوزه قضایی، برای متهم وکیل تعیین می نماید. در صورتی که وکیل درخواست حق الوکاله کند، دادگاه حق الوکاله او را متناسب با اقدامات انجام شده تعیین می کند که در هر حال میزان حق الوکاله نباید از تعرفه قانونی تجاوز کند. حق الوکاله از محل اعتبارات قوه قضائیه پرداخت می شود. تبصره- هرگاه دادگاه حضور و دفاع وکیل را برای شخص بزه دیده فاقد تمکن مالی ضروری بداند طبق مفاد این ماده اقدام می کند.»

گرچه متهم در جرائم جنحه ای تا دو وکیل و در جرایم جنایی تا سه وکیل را می تواند انتخاب کند اما از ظاهر قانون برمی آید که وکیل تسخیری یا معاضدتی را نمی توان تا میزان حداکثر انتخاب کرد زیرا علاوه بر ظاهر قانون که واژه ی «وکیل» را به صورت مفرد بیان کرده است، تحمیل هزینه بر دولت نیز جایز نیست. ممکن است گفته شود اهمیت برخی جرائم یا حجم پرونده ها، گاهی اقتضای دو یا سه وکیل را دارد پس باید به دادگاه این اجازه داده شود تا بیش از یک وکیل انتخاب کند. این سخن گرچه منطقی است اما ظاهراً تعدد وکیل فقط در مورد وکیل انتخابی توسط متهم است و دادگاه چنین اجازه ای ندارد.

7- دادرسی بدون دعوت از وکیل

وقتی به متهم تذکر داده می شود که حق دارد وکیل انتخاب کند، لازمه اش آن است که قبل از حضور وکیل اقدامی صورت نگیرد. اما ممکن است در موارد استثنایی برخلاف این قاعده عمل شود همچنانکه برخی قوانین به صراحت این حکم را بیان کرده اند. بند اول ماده 63 قانون آیین دادرسی کیفری عمان قاضی را مکلف کرده است که قبل از حضور وکیل متهم سؤالی از متهم ننماید اما در بند دوم آورده است:«درصورتی که بیم از بین رفتن ادله برود و سرعت در تحقیقات لازم باشد، می توان با صدور قرار موجه قبل از دعوت وکیل متهم، درباره ی اتهام از متهم سؤال کرد مشروط بر اینکه پاسخ متهم به وکیل وی اطلاع داده شود.» پس جواز انجام تحقیقات، یک شرط ماهوی و یک شرط شکلی دارد؛شرط ماهوی آن است که بیم از بین رفتن ادله برود مثلاً متهم باید تحت جراحی قرار گیرد و ممکن باشد بمیرد. شرط شکلی آن است که قرار موجهی صادر شود و علت سرعت در تحقیقات را بیان کند. البته تحقیق بدون دعوت از متهم به معنای آن است که چنین دعوتی لازم نیست پس اگر وکیل بدون دعوت حاضر شود باید تحقیقات با حضور وی انجام شود.

قانون آیین دادرسی کیفری ایران تصریحی در این خصوص ندارد اما طبیعی است اگر متهم، وکیل داشته باشد باید برای انجام تحقیقات مقدماتی و محاکمه دعوت شود. پس می توان سکوت قانون گذار را چنین توجیه کرد که عدم امکان دادرسی بدون دعوت از وکیل، جزء ملزومات حق بهره مندی از وکیل است و نیازی به تصریح ندارد.اما ایرادی که وجود دارد آن است که  در این صورت بازپرس نمی تواند در مواردی که سرعت در تحقیقات و ضرورت، اقتضا می کند بدون دعوت از وکیل تحقیقات را انجام دهد و این امر با قواعد تحقیقات مانند تسریع در تحقیقات و محرمانه بودن آن منافات دارد. در مورد محرمانه بودن تحقیقات گرچه قرار عدم دسترسی به اسناد و مدارک پیش بینی شده است اما اولاً این قرار مخصوص شخصی است که تحت نظر قرار دارد و ثانیاً رعایت تشریفات آن (صدور، ابلاغ و اعتراض به قرار) با سرعت در تحقیقات منافات دارد.

ممکن است گفته شود ماده 94 و 95 ق.آ.د.ک به بازپرس اجازه داده است تا تحقیقات مقدماتی را به سرعت و فوراً انجام دهد و در تحصیل و جمع آوری ادله وقوع جرم تأخیر نکند. پس قانون موظف نیست تمام اقدامات تحقیقاتی را در حضور متهم یا وکیل او انجام دهد مثلاً ممکن است لازم باشد تا تحقیقات محلی را به صورت نامحسوس انجام دهد یا مکالمات متهم را استماع نماید. اصل آزادی انتخاب شیوه تحقیقات نیز همین اقتضا را دارد و به بازپرس اجازه می دهد در مواردی که ضرورت اقتضا می کند از وکیل متهم دعوت نکند و چه بسا حضور وی مانع انجام تحقیقات شود. به هرحال مناسب بود برای رفع شبهه ها و همانگونه که قوانین خارجی عمل کرده اند، این موارد به صراحت در قانون می آمد.

بهره مندی از وکیل در جرایم نظامی

قانون آیین دادرسی جرائم نیروهای مسلح در تاریخ 8/7/1393 به عنوان بخش هشتم قانون آیین دادرسی کیفری به این قانون الحاق گردید. مقررات وکالت در دادسراها و دادگاههای نظامی مانند وکالت در دادسرا و دادگاه عمومی است و تنها دو ماده احکام خاصی را بیان کرده است:

ماده 625 ق.آ.د.ک:« در جرائم علیه امنیت کشور یا در مواردی که پرونده مشتمل بر اسناد و اطلاعات سری و به کلی سری است و رسیدگی به آنها در صلاحیت سازمان قضایی نیروهای مسلح است طرفین دعوا، وکیل یا وکلای خود را از بین وکلای رسمی دادگستری که مورد تأئید سازمان قضایی نیروهای مسلح باشد، انتخاب می نمایند. تبصره- تعیین وکیل در دادگاه نظامی زمان جنگ تابع مقررات مذکور در این ماده است.»

ماده 626 ق.آ.د.ک:«وکلای دارای تابعیت خارجی نمی توانند برای دفاع در دادگاه نظامی حاضر شوند مگر اینکه در تعهدات بین المللی به این موضوع تصریح شده باشد.»

احکام افتراقی وکالت در دادسرا و دادگاه نظامی، اختصاص به جرائم علیه امنیت کشور و اسناد سری و کاملاً سری دارد و در این موارد باید وکلای مورد تأیید سازمان قضایی نیروهای مسلح انتخاب شوند. این وکلا لازم نیست نظامی باشند بلکه وکلای عادی را نیز می توان انتخاب کرد. همچنین وکلای دارای تابعیت خارجی در هیچ دعوایی حق وکالت ندارند زیرا ممکن است از اطلاعات مربوط به امنیت کشور آگاهی پیدا کنند. از ظاهر ماده 626 چنین استنباط می شود که وکالت وکلای دارای تابعیت خارجی در دادگاههای عمومی جایز است و مقررات عمومی نیز ممنوعیتی را برقرار نکرده اند.

ممکن است رسیدگی به جرایم نظامی در صلاحیت دادگاه غیرنظامی باشد مانند اینکه روحانی، نظامی بوده باشد. حال سؤالی که مطرح می گردد آن است که آیا مقررات افتراقی فوق در دادسراها و دادگاههای غیرنظامی نیز اعمال می گردد؟ عبارت «رسیدگی به آنها در صلاحیت سازمان قضایی نیروهای مسلح است» در ماده 625 و عبارت «دفاع در دادگاه نظامی» در ماده 626 خلاف آن را نشان می دهد اما فلسفه چنین ممنوعیتی اقتضا دارد، در دادگاههای غیرنظامی نیز اعمال گردد. تعارض میان تفسیر لفظی قانون با تفسیر منطقی آن، اقتضای تقدم تفسیر منطقی را دارد مشروط بر اینکه اراده ی قانون گذار روشن باشد.

اصل حق داشتن وکیل در قوانین خاص

وکالت شغل بسیار حساسی است و نیاز به مقررات ویژه دارد. از همین روی در مورد تشکیلات کانون وکلا و نحوه ی اخذ پروانه وکالت و رسیدگی به امور وکلا که هزاران نفر هستند قوانین خاصی نیز وجود دارد که  در این قسمت اشاره کوتاهی به این مقررات داریم:

قانون انتخاب وکیل توسط اصحاب دعوا مصوب 1370:«ماده واحده- اصحاب دعوا حق انتخاب وکیل دارند و کلیه دادگاههای که به موجب قانون تشکیل می شوند مکلف به پذیرش وکیل می باشند.

تبصرۀ 1- اصحاب دعوا در دادگاه ویژه روحانیت نیز حق انتخاب وکیل دارند. دادگاه تعدادی از روحانیون صالح را به عنوان وکیل مشخص می کند تا از میان آنان به انتخاب متهم، وکیل انتخاب گردد.

تبصرۀ 2- هرگاه به تشخیص دیوان عالی کشور، محکمه ای حق وکیل گرفتن را از متهم سلب نماید حکم صادره فاقد اعتبار قانونی بوده و برای بار اول موجب مجازات انتظامی درجه 3 و برای مرتبه دوم موجب انفصال از شغل قضائی می باشد.

تبصرۀ 3- وکیل در موضع دفاع، از احترام و تأمینات شغل قضا،برخوردار می باشد.»

قانون وکالت، قانون استقلال کانون وکلا، قانون نحوه ی اخذ پروانه وکالت و برخی قوانین دیگر به بررسی تشکیلات کانون وکلا، دادسرا و دادگاه انتظامی کانون وکلا، شرایط وکالت و اخذ پروانه و... پرداخته است که به دلیل طولانی بودن متن آنها از بیان قوانین پرهیز کرده و به برخی نکات مرتبط با بحث می پردازیم:

1-    اصل 35 قانون اساسی و ماده واحده مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام به وکالت در دادگاهها اشاره دارند و قانون گذار هم با توجه به این مطلب، داشتن وکیل در مرحله ی تحقیقات مقدماتی را به نظر دادگاه واگذار کرده بود و دادگاه می توانست در برخی موارد، متهم را از داشتن وکیل محروم نماید اما ماده 128 قانون آیین دادرسی کیفری با اصل 35 قانون اساسی مغایرت داشت زیرا آن اصل سخن از دادگاهها به میان آورده و ماده 112 قانون آیین دادرسی کیفری 1290 که برای داشتن وکیل در مرحله تحقیقات مقدماتی، محدودیت هایی برقرار کرده بود ناظر به سیستمی بود که مرحله تحقیقات مقدماتی و دادگاه، دو مرحله کاملا جداگانه محسوب می شد و متصدیان آنها نیز متفاوت بودند. اما در زمان حذف دادسراها بموجب ماده 27 قانون آیین دادرسی کیفری 1378، تحقیقات مقدماتی در مورد برخی جرایم نیز توسط دادگاه انجام می شد. بنابراین با توجه به اینکه تحقیقات مقدماتی هم توسط دادگاه انجام می شد پس بموجب اصل 35 قانون اساسی، متهم در مرحله تحقیقات مقدماتی هم باید حق داشتن وکیل را دارا می بود. اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه شماره 3355/7 مورخ 24/5/1373 آورده است:«با توجه به تبصره ماده 112 قانون آیین دادرسی کیفری، وکیل پس از تحقیق بازپرس یا دادیار از متهم می تواند مطالبی را که برای روشن شدن حقیقت و دفاع از متهم یا اجرای قوانین لازم بداند به بازپرس تذکر دهد که در صورتمجلس منعکس می شود ولی حق رجوع به پرونده و مطالعه آن را در این مرحله ندارد.» در حال حاضر با توجه به ایرادهای مزبور، حق داشتن وکیل نه تنها در مرحله تحقیقات مقدماتی بلکه حتی برای متهم تحت نظر نیز پیش بینی شد.

2-    با توجه به ماده 185 قانون آیین دادرسی کیفری 1378، متهم از نظر تعداد وکیل محدودیتی نداشت، برخلاف طرفین دعوای مدنی که بموجب ماده 31 قانون آیین دادرسی مدنی، هر یک از طرفین دعوا می توانند حداکثر دو وکیل داشته باشند. در مرحله تحقیقات مقدماتی این محدودیت وجود داشت و متهم فقط می توانست یک وکیل همراه داشته باشد اما شاکی در آن مرحله نیز چنین محدودیتی نداشت. عدم محدودیت وکیل موجب بی نظمی در دفاع می شد بنابریان قانون گذار جدید برای طرفین دعوا، محدودیت های را از نظر تعداد وکیل پیش بینی کرد.

3-   کلمه «دادگاه» در اصل 35 قانون اساسی و مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام این شبهه را بوجود آورده بود که دیوان عالی کشور و پاسگاههای انتظامی تکلیفی در پذیرش وکیل ندارند بنابراین برخی از این مراجع از پذیرش وکیل امتناع می کردند که منجر به اعتراض کانون وکلا شد

4-    ماده 14 میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی مقرر می دارد:«هرکس متهم به ارتکاب جرمی شود با تساوی کامل، لااقل حق تضمین های ذیل را خواهد داشت:...

د- در محاکمه حضور یابد و شخصاً یا بوسیله وکیل منتخب خود از خود دفاع کند و در صورتی که وکیل نداشته باشد حق داشتن یک وکیل به او اطلاع داده می شود و در مواردی که مصالح دادگستری اقتضا نماید از طرف دادگاه رأساً برای او وکیلی تعیین بشود که در صورت عجز از پرداخت حق الوکاله هزینه ای نخواهد داشت.» در این ماده نیز گرچه به وکالت در دادگاه اشاره شده است اما دادسراها نیز موردنظر هستند.

5-    همانگونه که در تبصره سوم قانون انتخاب وکیل توسط اصحاب دعوا آمده است:«وکیل در موضع دفاع از احترام و تأمینات شاغلین شغل قضا برخوردار می باشد.» از ظاهر این ماده چنین استنباط می شود که وکیل در مقام دفاع، دارای استقلال کامل است و هیچکس نمی تواند با اعمال فشارهای ناروا او را از مسیر دفاع آزاد منحرف سازد. اما در مورد برخی تأمینات قضائی ابهام وجود دارد که آیا اختصاص به قضات دارد یا قابل تسری به وکلا نیز می باشد مانند مصونیت کیفری که برای متصدیان شغل قضا برقرار گردیده است و تعقیب کیفری قاضی را مستلزم رعایت تشریفات خاصی می داند؟ یک دیدگاه آن است که چنین مصونیتی برای وکلا نیز برقرار است:«به نظر می رسد که منظور قانون گذار از تصویب تبصره 3 ماده 8 تأکید بر ضرورت مصونیت تشریفاتی برای وکلا بوده است و بنابراین در صورتی که وکیل مدافع در دادگاه در مظان اتهام قرار گیرد برای جلوگیری از هرگونه سوءاستفاده احتمالی،کسب مجوز از کانون وکلا ضروری است.»[7]اما رویه قضائی این دیدگاه را نمی پذیرد و این رویه بدون پشتوانه هم منطقی نیست زیرا مصونیت کیفری قضات یک استثناء است که مستند به نص قانونی می باشد و در مورد استثناء فقط باید به موضوع منصوص اکتفا کرد و نمی توان حکم آن موضوع را به موارد مشکوک نیز تسری داد.

6-    برای اینکه کانون وکلا بهتر بتواند به وظایف حرفه ای خود بپردازد، استقلال خود را حفظ کرده و وابستگی به هیچیک از قوای حکومتی ندارد.کانون وکلای ایران نیز بموجب لایحه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری مصوب 5/12/1333 چنین استقلالی را بدست آورد و ماده یک این قانون مقرر داشت:«کانون وکلای دادگستری مؤسسه ای است مستقل و دارای شخصیت حقوقی که در مقر هر دادگاه استان تشکیل می شود.» پس از پیروزی انقلاب بارها این استقلال مورد تعرض قرار گرفت و قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران مصوب 17/1/1379 نقطه اوج این تعرضات بود زیرا ماده 187 این قانون نهادی موازی با کانون وکلا و وابسته به قوه قضائیه بوجود آورد:«به منظور اعمال حمایتهای لازم حقوقی و تسهیل دست یابی مردم به خدمات قضایی و حفظ حقوق عامه، به قوه قضائیه اجازه داده می شود تا نسبت به تأیید فارغ التحصیلان رشته حقوق جهت صدور مجوز تأسیس مؤسسات مشاوره حقوقی برای آنان اقدام نماید. حضور مشاوران مذکور در محاکم دادگستری و ادارات و سازمانهای دولتی و غیردولتی برای انجام امور وکالت متقاضیان مجاز خواهد بود. تأیید صلاحیت کارشناسان رسمی دادگستری نیز به طریق فوق امکان پذیر است. آئین نامه اجرائی این ماده و تعیین تعرفه کارشناسی افراد مذکور به تصویب رئیس قوه قضائیه خواهد رسید.» این نهاد به رغم پایان یافتن مدت قانون برنامه سوم توسعه، همچنان به فعالیت خود ادامه می دهد و اخیراً لایحه ای برای ادغام آن با قانون وکلا تقدیم مجلس شورای اسلامی شده است.

7-    برای اینکه حق بهره مندی مردم و بویژه متهمان از دلیل به شکل کامل تری اجرا شود قانون گذار علاوه بر وکالت تعیینی که اشخاص به وکیلی مراجعه کرده و دفاع را به وی می سپارند، دو نوع دیگر وکالت نیز پیش بینی شده است؛ یک نوع، وکالت تسخیری است که در جرایم جنایی صورت می گیرد و قاضی در جرایمی که حضور وکیل برای متهم ضرورت دارد از قانون وکلا درخواست می کند تا وکیلی را برای متهم، انتخاب و به دادگاه معرفی کنند.این وکالت نیاز به قرارداد ندارد و از آنجا که وکالت، عقد بوده و موکل باید قرارداد را امضاء نماید در مورد ماهیت آن بحث هایی وجود دارد.نوع دیگر، وکالت معاضدتی است که گرچه از نظر قانونی نیاز به حضور وکیل در دادرسی نیست اما چنانچه طرفین دعوا درخواست کرده و توان پرداخت حق الوکاله را نداشته باشند وکیلی از کانون وکلا برای ایشان تعیین می شود. وکلا باید در سال چند وکالت از این نوع را به صورت مجانی انجام دهند اما اگر نیاز به پرداخت هزینه هم باشد، دولت آن را می پردازد. وکالت دیگری نیز در قانون وکالت پیش بینی شده که وکالت اتفاقی نام دارد و بموجب آن، اشخاصی که اطلاعات حقوقی دارند می توانند برای اقدام خود به صورت موردی، پروانه اخذ کرده و وکالت نمایند.

8-    متأسفانه قبول وکالت از متهمان معمولاً با سردی مورد پذیرش مردم و حتی قضات قرار می گیرد زیرا این گمان وجود دارد که وکیل می خواهد با گرفتن حق الوکاله فراوان، راه گریزی برای متهم پیدا کند و او را از چنگال عدالت رها سازد و حقوق قربانی جرم را تضییع نماید و البته رفتار برخی از وکلا نیز زمینه بروز چنین توهماتی می شود اما باید توجه داشت که قبول وکالت متهم و مرتکب جرم الزاماً این نتیجه گیری ها را به همراه ندارد  اگر متهمی به وکیل مراجعه کرد و نزد او اقرار به جرم نیز نمود وکیل در صدد آن برنمی آید که به او بگوید در دادسرا یا دادگاه، ارتکاب جرم را انکار نماید بلکه او را تشویق به اقرار می کند و از طرف دیگر به متهم تضمین می دهد که در دادگاه نهایت تلاش خود را  برای تخفیف مجازات و استفاده از امتیازات و حقوق دفاعی متهم به کار خواهد برد و اجازه نخواهد داد که دادستان به عنوان شاکی و نماینده جامعه به دلیل های واهی استناد کند یا وکیل شاکی با استفاده از ترفندهای مختلف،  حقوق قانونی او را تضییع نماید. پس حق استفاده از وکیل توسط متهم نه تنها با عدالت قضایی تعارضی ندارد بلکه کمک زیادی به تحقق یک دادرسی عادلانه می کند مشروط بر اینکه وجدان حرفه ای نیز رعایت شود و اگر وکیلی دریافت که موکلش به او دروغ می گوید یا قصد دارد که از اعتبار وکیل و تخصص وی برای فرار از مجازات استفاده کند بهتر است که با او غزل خداحافظی را بسراید.

9-    طرح دعوا و دفاع از دعوا جزء اموری است که قائم به شخص نیست بنابراین برای انجام آن می توان از وکیل دادگستری استفاده کرده اما در دادرسی کیفری بسیاری از امور متوجه شخص متهم است و متهم نمی تواند آنها را از طریق وکیل انجام دهد مثلاً تفهیم اتهام باید به متهم صورت گیرد و نمی توان به وکیل وی تفهیم اتهام نمود یا اتیان سوگند، شهادت و اقرار را نمی توان از وکیل متهم درخواست کرد.[8]

10-منظور از وکیل برای اقامۀ دعوا یا دفاع از دعوا در دادگستری، وکیلی است که دارای پروانه وکالت از کانون وکلای دادگستری باشد. بنابراین اشخاص نمی توانند با استناد به مقررات عقد وکالت مدنی، این امور را بر عهده بگیرند.

11-قانون وکالت و قوانین مربوط به این حرفه، تکالیف و مسئولیت های زیادی برای وکلا پیش بینی کرده است از قبیل حضور در محاکمه، حفظ اسرار، انجام وکالت های محوله از سوی مقامات قضایی، اخذ وجوه یا اموال از راه حیله بعنوان حق الوکاله، رعایت احترام نزاکت نسبت به محاکم و مقامات اداری و وکلا و اصحاب دعوی، داشتن دفاتر منظم و... .  وکیل امین موکل است بنابراین باید خود را از موضع اتهام به دور بدارد تا مردم نسبت به این حرفه و شاغلان آن بدبین نباشند. اگر وکالت به شکل قانونی و مطلوب انجام شود کمک مؤثری در اجرای عدالت می باشد و قضات می توانند از لوایح و اطلاعات حقوقی وکلا برای کشف حقیقت استفاده مناسبی بنمایند.



[1]-ساکت، محمدحسین، دادرسی در حقوق اسلامی، ص56

[2]-حسن محمد علوب، استعانة المتهم بمحام فی القانون المقارن، رسالة دکتوراه، جامعة القاهره، 1970، ص144

[3]- احمدعوض بلال، الاجراءات الجنائیه والنظام الاجرایی فی المملکة العربیة السعودیه، دارالنفضة العربیة، القاهرة، 1990، ص253

[4]- De vabres , Donnediev , traite´ e´le´mentaire de droit criminal et de le´gislation pe´nal compare´e , 3 e´dition , paris , 1947 , p. 743

[5]- حسن صادق المرصفاوي، شرح قانون الاجراءات و المحاکمات الجزائیه الکویتی، الکویت، جامعة الکویت، 1970، ص42

[6]- حسن الجوخدار، التحقیق الابتدائی في قانون اصول المحاکمات الجزائیه، دارالثقافه، عمان، 2008، ص 274

[7]- آئین دادرسی کیفری، دکتر محمد آشوری، ج1، ص148

[8]- تبصره 2 ماده 35 قانون آیین دادرسی مدنی

حق منع شکنجه در دادرسی عادلانه با نگرش به اسناد بین الملی شنبه, 13 آذر 1395 ساعت 09:44

مقدمه تخطی از صداقت در تحصیل دلیل و یا دلیل تراشی جهت متهم نمودن فردی (تحت تاثیر عوامل فشار درونی یا بیرونی)، از ضعف اعتقادی، علمی و عدالت قاضی و عدم کارایی دستگاه قضا است. جدای از این عدم تبحر، هوش کافی و وافی و استعداد در نحوه پیدایی عوامل و تحلیل منطقی عوامل یا عدم داشتن سواد کافی در حقوق موضوعه، جرم شناسی و شیوه های بازجویی قانونی و علمی (قاضی تحقیق) از عواملی است که وی را جهت کسب دلایل واهی و یا غیرقانونی (و عدم صداقت در تحصیل دلیل) سوق می دهد. یکی از راه های ساده برون رفت از تحصیل دلیل قانونی و عدم رعایت صداقت در تحصیل دلیل ارجاع بازجویی به ظابطین (مثلا پلیس اطلاعات و امنیت نیروی انتظامی، مامورین وزارت اطلاعات و ارگانهای اطلاعاتی و پلیسی) با علم به عدم توانایی آنان به رعایت اصول و قواعد بازجویی قانونی و انحراف آنها به ارتکاب شکنجه جهت گرفتن اعتراف یا دلیل غیر واقعی است؛ که شایسته قاضی منتصبه اسلامی نبوده، خیانت به اصول قانون اساسی کشور و پایمال نمودن حقوق و کرامت والای اسلامی انسان است. در حقوق ایران از جمله حقوق و آزادی های فردی (شخصی) مصونیت از شکنجه می باشد. هر چند این حق از بحث های داغ مجامع و دولت ها بوده و ملل جهان در تظاهرات بیانی خود بر تحقق این اصل شعار می دهند و قوانین ملی و فراملی کثیری در این خصوص به تصویب رسانده اند اما در عمل چندان به چرایی و چگونگی این قوانین توجه چندانی نمی شود. رفتارهای غیر انسانی جهت گرفتن اعتراف یا منع از افشای اسرار جنایات دولت ها هر روز گسترده تر می شود اما حقوق کیفری ایران با الهام از فقه شیعه جدای از ضمانت های اخلاقی ضمانت های سخت کیفری برای اشخاصی که تخطی از این اصل (ممنوعیت شکنجه) نموده اند در نظر گرفته است. با این حال ما شاهد بوده ایم «در طول تاریخ افرادی بوده اند که با اصالت بخشیدن به اجتماع و منفعت جمع و مصالح حکومت، حقوق و آزادی هایی فردی را به دست فراموشی سپرده اند. از این رو هنگامی که تعارضی میان منفعت دولت از جمله حفظ آن با مصالح انسانی مانند احترام به حقوق و آزادی هایی فردی پیش می آید، از انکار این حقوق و فدا کردن آن هیچ ابایی ندارند. شیوه حل این تعارض زمانی نگران کننده که مساله شکنجه به میان می آید.» ۱- شکنجه در حقوق کیفری ایران «شکنجه» عبارت از اعمال هر گونه عملی نامشروع است که موجب ورود رنج و مرارت های شدید اعم از جسمی یا روانی به شخص می شود . در زبان فارسی واژه شکنجه به معنای آزار و ایذاء و رنج و هروانه و عقوبت و تعزیر آمده است. قانون گذار [ایران] اصطلاح اذیت و آزار بدنی را در ماده&#۱۶۲۰; ۵۷۸ قانون مجازات اسلامی در معنایی به کار برده که تقریباً با واژه شکنجه در قرارداد ۱۹۸۴ مرادف است. شکنجه علی الاصول به عنوان آزار جسمی و روحی شخص برای وادار کردن او به اقرار تعریف شده است. «شکنجه در معنی خاص هر گونه آزار و اذیت جسمی و روانی است که مأموران دولت یا صاحبان مقام رسمی عمومی در ضمن انجام دادن وظیفه یا به مناسبت شغل خود به قصد اخذ اقرار و کسب اطلاعات از متّهم مرتکب می شوند. لیکن، در مفهوم عام کلمه به هر نوع رفتار موهن و خشن نسبت به بازداشت شدگان اعم از متّهم و محکوم اطلاق می شود.» ۱-۱- ممنوعیت شکنجه در قانون اساسی ایران شکنجه از منظر قانون اساسی ایران جرم بوده و از جمله تقصیرات مقامات و مأمورین دولتی محسوب گردیده است. مهم ترین هدف شکنجه، کسب آگاهی و اطلاع و اخذ اقرار از متهمین است که هیچ دلیل قوی و متقن بر علیه وی در دست نبوده و یا پیدا نشده است. در تعبیر فلسفی پیامد شکنجه، «هدف از بازجویی یک متهم شناختن حقیقت است، ولی اگر کشف این حقیقت در حالت و قیافه انسانی آرام دشوار است، بازیافتن آن در چهره انسانی که تشنج درد تمام خطوط آن را درهم آمیخته به مراتب دشوارتر است. (...) نتیجه شگفت آوری که ضرورتاً از به کارگیری شکنجه حاصل می شود] نه تنها عدالت در دادرسی را تأمین نمی کند بلکه عدالت را در دادرسی پنهان و از مسیر خود منحرف می سازد و نتیجه شوم دادرسی غیر عادلانه و استدلال شوم و غلط را به همراه دارد[، این است که بی گناه در موقعیتی بدتر از گناهکار قرار می گیرد. چون اگر هردو شکنجه شوند، اولی همه چیز را مخالف خود می یابد؛ یا به جرم اقرار می کند و در نتیجه محکوم می شود یا بی گناه شناخته می شود که در نتیجه از درد ناروایی رنج کشیده است. ولی گناهکار را بخت یار است. زیرا، وقتی در برابر شکنجه سرسختانه پایداری کرد باید بخشوده شود و بدینسان کیفر سنگینی را به جای کیفری سبک تر مبادله کرده است. بنابراین، بی گناه] در شکنجه شدن[ از هر حیث بازنده است ولی گناهکار برنده.» جدای از این استدلال و پیامد شکنجه، «حفظ کرامت و ارزش والای انسانی ایجاب می نماید تا شخصیت، جسم و روان فرد مصون از هرگونه آزار و اذیت باشد. فرایند محاکمه ی فرد، باید بدون هر گونه ارعاب، تهدید، ترس، شکنجه و آزار روحی و جسمی انجام شود تا آزادی و اختیار طرفین دعوی سلب نگردد.» «با پیروزی انقلاب اسلامی، خبرگان واضع قانون اساسی که غالب آنان طعم تلخ شکنجه را در دوران قبل از انقلاب چشیده بودند با دیدی وسیع، شکنجه به هر شکل آن را منع کردند.» در این راستا اصل ۳۸ قانون اساسی ایران بیان می دارد: «هر گونه شکنجه برای گرفتن اقرار و یا کسب اطلاع ممنوع است. اجبار شخص به شهادت، اقرار یا سوگند، مجاز نیست و چنین شهادت و اقرار و سوگندی فاقد ارزش و اعتبار است. متخلف از این اصل طبق قانون مجازات می شود.» بر این اساس ملاحظه می شود «در حقوق ایران نیز بر ممنوعیت شکنجه تاکید گردیده است. این ممنوعیت در حقوق ایران دو اثر مهم دارد: یک اثر آن، بی اعتبار شناخته شدن هر گونه اقرار بر اثر شکنجه است. این اصل از حقوق اسلام نیز ریشه می گیرد (...) دیگر اثر ممنوعیت شکنجه در حقوق ایران، پیش بینی مجازات برای عاملان شکنجه است.» بنابراین در این اصل آثار ممنوعیت شکنجه این است که «کسب اقرار، اطلاع، شهادت و سوگند باید در کمال امنیت و با اراده شخص صورت گیرد وگرنه اقرار، اطلاع، شهادت یا سوگندی که از راه اجبار و شکنجه تحصیل شود فاقد اعتبار قانونی بوده و دادگاه ها ملزمند که به آن ترتیب اثر ندهند.» اصل ۳۸ نتایج بسیار سودمندی برای دادرسی عادلانه رقم زده است که به شرح ذیل می توان بیان داشت: اولاً: شکنجه اطلاق داشته و نه تنها شکنجه جسمی، برغم که شکنجه روحی را نیز شامل است. ثانیا:ً انگیزه شکنجه نیز عام بوده و شامل اخذ اقرار یا کسب اطلاع به هر صورت می باشد، کما اینکه عبارت «اجبار به شهادت و اقرار و سوگند» این عموم را می رساند. ذکر این نکته لازم است که گرچه اصل فوق در ظاهر فقط به ممنوعیت شکنجه برای اخذ اقرار یا کسب اطلاع تصریح دارد، ولی حاضرین در مجلس بررسی نهایی قانون اساسی بر ممنوعیت تمامی انواع شکنجه تاکید داشته اند. جدی ثالثاً: تمامی اقدامات ناشی از شکنجه مثل اقرار و شهادت فاقد اعتبار شناخته شده است. رابعاً: نه تنها شکنجه ممنوع شده، بلکه مستوجب کیفر نیز شناخته شده است و بر این اساس اصل مزبور متضمن دو پاسخ پیشگیرانه و کیفری است. تصریح ضمنی این موارد در این اصل و تاکید اصل بر منع شکنجه کردن، حقوق انسانی افراد و حقوق متهم را تضمین نموده و از اهمیت غیر قابل انکاری برخوردار می باشد که پایه های دادرسی عادلانه و صحت و سلامت در جمع آوری دلایل را به ارمغان می آورد. در واقع «مفهوم مخالف این اصل آن است که در تحصیل ادله ی کیفری باید به گونه ای عمل شود که آزادی اراده ی افراد مخدوش نگردد.» نکته قابل ذکر در اصل ۳۸ این است که هر گونه شکنجه (جسمی یا روحی) یا هر دو و به هر وسیله و طریقی را صریحاً ممنوع کرده است. از طرف دیگر عام بیان کرده است «شکنجه برای گرفتن اقرار یا کسب اطلاع ممنوع است» و فرقی نمی کند اخذ اقرار و کسب اطلاع از فردی که شکنجه می شود یا شده است باشد یا این فرد شکنجه می شود تا از دیگری اقرار یا کسب اطلاع شود. (مثلاً فرزند شکنجه می شود تا مادر اعتراف و اقرار نماید) بعضی پژوهشگران حقوقی ذکر نموده اند «به نظر می رسد مواد ۱۵۹ و ۸۳ قانون آیین دادرسی کیفری مبنی بر اجازه جلب شاهد و اهل خبره جهت انجام تحقیقات، با اصل مذکور]اصل ۳۸ قانون اساسی[ در تعارض باشد.» ولی به نظر محقق این اجازه جلب جهت حاضر کردن شاهد و اهل خبره در دادگاه (دادسرا) می باشد نه اجبار به ادای شهادت یا اعلام نظر، بنابراین تعارضی به نظر محقق متصور نمی باشد. در قانون اساسی ایران «علاوه بر این] اصل ۳۸[ برخی از اصول دیگر قانون اساسی مانند اصول ۲۲-۲۳-۳۲-۳۶-۳۷-۳۹ و... نیز به طور ضمنی بر جلوگیری از شکنجه اصرار ورزیده است.» ۱-۲- ممنوعیت شکنجه در قوانین عادی حقوق کیفری ایران همان طور که می دانیم قواعد اخلاقی بر منع شکنجه تاکید دارند و این ابزار غیر انسانی را به عنوان یکی از طرق کشف حقیقت نمی داند جدای از این اصل اخلاقی اصل ۴ قانون اساسی تاکید نموده است که کلیه قوانین از جمله قوانین جزایی (کیفری) باید بر اساس موازین اسلامی بوده باشد بر اساس مقررات دیگر و همچنین نباید مغایر با اصول قانون اساسی باشد بر این اساس مقررات کیفری ایران در قوانین جزایی عادی نیز ممنوعیت شکنجه را تضمین و تاکید نموده است اما مسئله ای که شاید قبل از ورود به بحث به ذهن متبادر شود این است که آیا قوانین عادی تأمین کننده کامل نظر قانون اساسی (اصل ۳۸) در خصوص منع شکنجه و ممنوعیت آن از هر لحاظ هستند یا خیر؟ پاسخ به سؤال- حقوق کیفری ایران را به چالش عمیقی در خصوص ممنوعیت شکنجه می کشد که در بحث آتی ذکر می گردد. البته لازم به ذکر است «در اجرای اصل ۳۸ مذکور لایحه منع شکنجه به تصویب نمایندگان دوره ی ششم مجلس شورای اسلامی ایران رسید، لیکن با برخی ایرادات شورای نگهبان مواجه و به مجلس اعاده شد. که جای بسی تأسف است.» قبل از ورود به بحث لازم به ذکر است مسئله ای روشن شود اینکه آیا ممنوعیت شکنجه از آثار حق سکوت متهم می باشد و یا حقوقی جدا از حق سکوت است؟ به نظر محقق درست است که از این بعد که متهم را نمی توان وادار به پاسخ به پرسش های مطروحه و اتهامش نمود که حق سکوت بیان می دارد اما شکنجه برای اخذ اقرار و پاسخ این است که مورد نظر مأمور یا قاضی می باشد و ممکن است متهم یا فرد بی گناه پاسخ های متفاوتی بدهد که منظور پرسشگر نمی باشد یعنی نمی توان گفت که حق سکوت نتیجه اش منع شکنجه به طور عام است و از منع شکنجه به حق سکوت می رسیم. در حقوق ایران گرچه تعریفی از شکنجه نشده اما هم در قانون اساسی و هم در قوانین عادی شکنجه ممنوع و مستوجب مجازات است. قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵ در ماده ۵۷۸ ضمن جرم دانستن شکنجه مجازات آن را مشخص و تعیین کرده است در این ماده آمده است: «هر یک از مستخدمین و مأمورین قضایی یا غیر قضایی دولتی برای اینکه متهمی را مجبور به اقرار کند او را اذیت و آزار بدنی نماید علاوه بر قصاص یا پرداخت دیه حسب مورد به حبس از شش ماه تا سه سال محکوم می گردد و چنانچه کسی در این خصوص دستور داده باشد فقط دستور دهنده به مجازات حبس مذکور محکوم خواهد شد و اگر متهم به واسط اذیت و آزار فوت کند مباشر مجازات قتل و آمر قتل را خواهد داشت.» این ماده که در اجرای اصل ۳۸ تصویب گردیده بر خلاف اصل ۳۸ که با گستردگی ویژه شکنجه را جرم انگاری کرده و همه انواع شکنجه اعم از جسمی و روحی را مد نظر قرار داده و قابل مجازات دانسته است. تنها «ضمانت اجرای بخشی از اصل ۳۸ قانون اساسی است و صرفاً اخذ اقرار با اذیت و آزار بدنی از متهم را جرم دانسته و شامل اذیت و آزار غیر متهم (شاهد و مطلع برای شهادت یا ادای سوگند) نمی گردد.» ظاهراً آزار و اذیت روحی ضمانت اجرایی بر اساس این ماده ندارد. به نظر می رسد قانون گذار عمداً چنین تضمین متهمی را بدون اینکه حمایت کند، با سکوت بر گذار کرده است، یعنی «با توجه صراحت ماده که به (آزار و اذیت بدنی) تصریح کرده شکنجه روحی، شامل این ماده نخواهد بود.» در این ماده قانون گذار حقوق کیفری ایران در مواردی از عدالت در دادرسی عدول کرده ضمن اینکه اشکالاتی چند بر این ماده قانونی وارد است که به قرار ذیل می باشد: بر طبق این ماده، اولاً در صورت جمع میان آمر و مأمور، مأمور مسئولیتی نداشته و تنها آمر به مجازات مذکور در این ماده محکوم خواهد شد. ثانیاً: ارتکاب شکنجه توسط گروهایی غیر دولتی که با مأموران دولتی همکاری می کنند جرم انگاری نشده است. ثالثاً بر غم خطرناکی شخصیت افراد شکنجه کننده و عدم صلاحیت آنان برای ادامه خدمات دولتی هیچ گونه تدبیری برای انفصال مرتکبین از خدمات دولتی اندیشیده نشده و آنان صرفاً به حبس محکوم می گردند. این در حالی است که مرتکبین در موارد مشابه به انفصال از خدمت نیز محکوم می گردند (مواد ۵۷۰،۵۷۲،۵۷۵ و ۵۷۶ قانون مجازات اسلامی). به هر حال تنها ماده قانونی لازم الاجرا جهت پیشگیری و مجازات شکنجه کافی و وافی نبوده و نیاز به اصطلاحات قابل توجهی دارد. همچنین «ماده ۳۵ قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۸/۵/۱۳۷۱ نیز به ممنوعیت اذیت و آزار مجروحان و بیماران به وسیله نیروهای نظامی پرداخته است.» که به نظر می رسد خارج از مصادیق جرم شکنجه با توصیفی که در اصل ۳۸ قانون اساسی آمده، باشد؛ که بحث در این خصوص از حوصله این تحقیق خارج است. با توجه به اینکه «شکنجه از جرایمی است که از طرفی به دلیل ارتباط آن با عاملان دولتی و مأموران رسمی و از طرف دیگر هتک حرمت و حقوق انسانی، به ویژه در حقوق داخلی و بین المللی از اهمیت و حساسیت قابل توجهی برخوردار است.» قانون گذار کیفری ایران در سال های بعد از تصویب ماده ۵۷۸ قانون مجازات اسلامی در صدد بر طرف نمودن نقیضه های آن از حیث ممنوعیت شکنجه بوده و مقرراتی را در راستای جبران اجرای مفهوم اصل ۳۸ قانون اساسی تدوین و تصویب نموده است. «بر طبق ماده ۱۲۹ قانون آیین دادرسی کیفری، مستنطق از طرح سؤالات تلقینی یا اغفال، اکراه و اجبار متهم ممنوع شده است و به طریق اولی، شکنجه به معنی اخص آن نیز ممنوع است. همچنین وفق ماده ۳۷ آیین نامه قانون و مقررات اجرائی سازمان زندان ها و اقدامات تأمینی و تربیتی کشور مصوب ۱۵/۱/۷۲ نیز رعایت رفتار طبق موازین اسلامی با زندانیان را مورد تاکید قرار داده است.» توسل به طرق غیر متعارف در دهه های قبل برای کسب دلیل و عدم استفاده از دلایل قانونی و عقلی و استفاده از شیوه های نوین در جهت تحصیل صادقانه دلیل موجب شد قانون گذار ایرانی با تصویب «قانون احترام به آزادی هایی مشروع و حفظ حقوق شهروندی» خلاءهای قانونی که موجب سوء استفاده آنان می گردید را پیشگیری نموده و حقوق شهروندان را از جهات مختلف تأمین و دادرسی را عادلانه تر نماید و نامتناسب بودن قوانین عادی قبلی را ترمیم و بهبود بخشد. بر این اساس بندهای (۶،۷،۹) ماده واحده قانون احترام به آزادی های مشروع و حقوق شهروندی مصوب ۱۵/۲/۱۳۸۳ مقرر می دارد «در جریان دستگیری و باز جویی یا استطلاع و تحقیق، از ایذای افراد نظیر بستن چشم و سایر اعضاء، تحقیر و استخفاف به آنان، اجتناب گردد. باز جویان و ماموران تحقیق از پوشاندن صورت و یا نشستن پشت سر متهم یا بردن آنان به اماکن نامعلوم و کلاً اقدام های خلاف قانون خودداری ورزند. هر گونه شکنجه متهم به منظور اخذ اقرار و یا اجبار او به امور دیگر ممنوع بوده و اقرارهای اخذ شده بدینوسیله حجیت شرعی و قانونی نخواهد داشت.» از ظاهر این ماده واحده به نظر می رسد هر چند نگرش قانون گذار حقوق کیفری ایران به احترام بیشتر به حقوق شهروندی بوده و از این بعد شایسته قدردانی می باشد اما اشکال اساسی آن عدم هر گونه ضمانت اجرا در آن است و در این ماده واحده هیچگونه مجازات خاصی برای عدم اجرای آن ها و عدول از آن ها پیش بینی نشده است؛ و در واقع توصیه بوده و سرابی بیش نیست که تصویر آب را نمایان ساخته است؛ و بیانگر عدالت در دادرسی است اما توصیه ای جز اخلاقی بیش نمی باشد و در واقع شعار می باشد نه رسم القباله دادرسی عادلانه. در تحلیل این ماده واحده می توان گفت؛ در ابتدای ماده واحده که کلیه محاکم قانونی را مکلف به رعایت امور مذکور در قانون می کند مقرر می دارد: «متخلفین به مجازات مندرج در قوانین موضوعه محکوم خواهند شد.» ولی اینکه مجازات مندرج در قوانین موضوعه چه مجازات هایی هستند و چگونه می توان آن ها را یافت معلوم نیست اگر منظور قوانین موضوعه است، اگر در آن ها مجازاتی وجود داشت نیازی به تصویب این ماده واحده نبود (به هر حال) به نظر می رسد ماده واحده مذکور اقدامی مناسب و گسترده در پر کردن خلاء قانونی فوق می باشد؛ لیکن عدم تصریح به مجازات های معین و ارجاع آن به مجازات های قانونی نامعلوم، وضعیت را مبهم ساخته و مانع کارایی مناسب این ماده واحده می گردد. ۲- ممنوعیت شکنجه در اسناد بین المللی ممنوعیت شکنجه از زمره حقوق بنیادین و تعلیق ناپذیر بشر می باشد خلاف این اصل یعنی؛ (شکنجه) نقض آشکار حقوق افراد جامعه و حقوق بشری است بدین سبب در سطح جهانی و بین المللی «نیز به لطف ترویج اندیشه های انسانی و پیشرفت نهضت جهانی حقوق بشر، شکنجه به عنوان یکی از موارد نقض آشکار حقوق انسانی و لطمه به شرافت و سلامت جسمی و روانی افراد محکوم شناخته شد.» این رفتار «ددمنشی و علیه حرمت و کرامت انسان صراحتاً در حقوق بین الملل منع گردیده است. سازمان ملل متحد به عنوان حافظ امنیت بین المللی و پیشبرد و تشویق احترام به حقوق بشر و آزادی های اساسی از بدو تاسیس در تلاش برای از بین بردن این رفتار غیر انسانی (شکنجه) بوده و قطعنامه های زیادی در این مورد صادر نموده است. از جمله این اقدامات تلاش سازمان ملل متحد برای ممنوعیت شکنجه موارد ذیل را می توان بیان داشت»: «در اعلامیه جهانی حقوق بشر (ماده ۵) و میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی (ماده ۷) شکنجه ممنوع شده است و درتاریخ ۹ دسامبر ۱۹۷۵ نیز مجمع عمومی طی قطعنامه ای به شماره ۱۳۴۵۲، اعلامیه حمایت از افراد انسانی در مقابل شکنجه و دیگر رفتارها و مجازات های خشن، غیر انسانی و تحقیر کننده را تصویب نمود. سرانجام در سال ۱۹۸۴ کنواسیون منع شکنجه و رفتار و مجازات ظالمانه غیر انسانی و تحقیر کننده تصویب شد که ضمن تشریح و تعریف مفهوم شکنجه و دیگر اعمال غیر انسانی، تعهدات دولتهای عضو را مشخصاً بیان و مکانیزم اجرایی آن را توضیح داده است.» در این اسناد ضمن منع اعمال شکنجه، از کشورها خواسته شده است که ترتیبات و تدابیری مقرر دارند تا ماموران مرتبط با متهمان، مظنونان از این روش غیر انسانی استفاده نکنند. بدیهی است این اسناد در موارد مرتبط با شکنجه در صدد مبارزه با شکنجه و پیشگیری از آن توصیه هایی را می نمایند. بنابراین می توان گفت «جامعه بین المللی در گام هایی که پیوسته برای تبیین و تدوین قواعد ناظر به حقوق بشر یا مقابله کیفری با رفتارهای مخالف هنجارهای بین المللی برداشته است، منع و مبارزه با شکنجه را در پیش چشم داشته و ضمن اعلام ممنوعیت این عمل، در حد امکان توانسته ساز و کارهای مبارزه با شکنجه را ایجادکند.» همچنین این «تلاش جامعه جهانی در زمینه مبارزه با شکنجه تا آنجا بوده است که این کار در کنار قتل، به بردگی گرفتن، کوچ دادن اجباری، تجاوز جنسی و ... جنایت ضد بشری به شمارآمده و حتی در اساسنامه دیوان کیفری بین المللی در رده جرایم قابل پیگرد از سوی این دیوان قرارگرفته است.» ۲-۱- اعلامیه جهانی حقوق بشر ماده ۵ این اعلامیه بیان می دارد: «احدی را نمی توان تحت شکنجه یا مجازات یا رفتاری قرار داد که ظالمانه و یا بر خلاف انسانیت و شئون بشری یا موهن باشد.» ۲-۲- میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی ماده ۷ این میثاق بیان می دارد: «هیچ کس را نمی توان مورد آزار و شکنجه یا مجازات ها یا رفتارهای ظالمانه یا خلاف انسانی یا ترزیلی قرار داد. مخصوصاً قرار دادن یک شخص تحت آزمایشهای پزشکی یا علمی بدون رضایت آزادانه او ممنوع است.» این میثاق در تاریخ ۲۳ آبان ۱۳۵۱ به تصویب مجلس شورای ملی ایران و در ۱۷ اردیبهشت ۱۳۵۴ به تصویب مجلس سنا رسیده است. ۲-۳- کنوانسیون منع شکنجه و سایر رفتارها و مجازات های ظالمانه، غیر انسانی تحقیر آمیز. این کنوانسیون مهم ترین و اساسی ترین سند و مصوبه مجمع عمومی سازمان ملل متحد در خصوص منع شکنجه می باشد. در راستای الحاق به این کنوانسیون، مجلس شورای اسلامی در تاریخ ۱/۵/۱۳۸۲ به صورت طرح، الحاق به کنوانسیون را تصویب کرد، ولی شورای نگهبان این مصوبه را مغایر قانون اساسی (اصل ۷۵ -از این جهت که به صورت طرح بوده بار مالی دارد و باعث افزایش هزینه عمومی است که طریق جبران مشخص نشده است) شناخت. ماده یک این کنوانسیون شکنجه را تعریف و معنا کرده و چنین بیان می دارد: «۱-از نظر این کنوانسیون، اصطلاح شکنجه به هر عملی اطلاق می شود که عملاً درد یا رنج جانکاه جسمی یا روحی به شخص وارد آورد، به منظور اهدافی از قبیل اخذ اطلاعات یا اقرار از شخص مورد نظر یا شخص ثالث، یا تنبیه شخص مورد نظر یا شخص ثالث به اتهام عملی که وی مرتکب شده یا مظنون به ارتکاب آن است، یا به منظور ارعاب، تخویف یا اجبار شخص مورد نظر یا شخص ثالث و یا به هر دلیل دیگری که مبتنی بر شکلی از اشکال تبعیض باشد، منوط به اینکه چنین درد و رنجی توسط کارگزار دستگاه حاکم یا هر شخص دیگری که در سمت مأمور قرار دارد یا به موجب ترغیب یا رضایت صریح یا ضمنی مأمور مزبور تحمیل شده باشد، درد و رنج ناشی از خصیصه ذاتی یا عارضی مجازات های قانونی خارج از تعریف فوق است ۲-تعریف مندرج در این ماده به هیچ نحو نسبت به مصوبات دیگر داخلی یا بین المللی که شمول مفاد آن محدوده ی وسیع تری را در بر گرفته باشد لطمه وارد نمی سازد.» «وفق ماده مزبور، هنگامی این اعمال رنج آور بدنی یا روحی از نظر مقررات این کنوانسیون شکنجه محسوب می گردد، که از سوی مقامات صلاحیت دار دولتی یا با تحریک آن ها یا با رضایت یا سکوت رضایت بخش آن ها اعمال شود. ذیل بند یک می گوید: رنج و دردی که به طور ذاتی یا تبعی لازمه مجازات های قانونی است، شکنجه محسوب نمی شود.» بند ۲ ماده یک نیز تصریح بر این دارد که چنانچه مصوبه دیگر (داخلی یا بین المللی) اگر مفهوم شکنجه را وسیع تر از مفهوم ذکر شده در این ماده بیان دارد باید بر اساس همان مفهوم وسیع عمل کرد. نکته دیگری که از این ماده منبعث می شود: «هر نوع رنج و عذاب و فشار جسمی و روحی که از ناحیه مقامات دولتی یا به وسیله دیگر افراد با تشویق یا با رضایت مقامات مزبور صورت می گیرد، خواه برای کسب اطلاعات یا اقرار یا به هر منظور دیگر، شکنجه محسوب است و دولت های عضو این کنوانسیون متعهد می شوند اقدامات موثر قانونی، قضایی و اجرایی برای جلوگیری از این اعمال اتخاذ نمایند (بند ۱ ماده ۱)» بند ۲ و ۳ ماده ۲ این کنوانسیون ممنوعیت شکنجه را در هر حال توصیه می کند قاعده و ممنوعیت شکنجه را مطلق فرض داشته است یعنی قاعده ممنوعیت شکنجه، قاعده ای جهانی است که در هر شرایطی اطلاق دارد؛ و بهانه جویی های کشورها را در تخطی از این قاعده مسدود می نماید؛ بنابراین «حقوقی مانند حق حیات یا شکنجه شدن در هیچ حالتی تعطیل بردار نیستند و حتی در زمان بحران و خطر فوق العاده برای موجودیت یک ملت نیز موجبی برای نادیده گرفتن و تضییع آن ها نیست.» ماده ۲ این کنوانسیون بیان می دارد: «۱-هر یک از کشورهای طرف این کنوانسیون ملزم است اقدامات موثر تقنینی، اداری و قضایی و سایر اقدامات لازم را به منظور جلوگیری از اعمال شکنجه در تمام قلمرو تحت صلاحیت قضایی خود به عمل آورد.۲-هیچ وضعیت استثنایی از هر قبیل که باشد اعم از حالت جنگ یا تهدید به جنگ، عدم ثبات سیاسی داخلی یا هر وضعیت اضطراری دیگر نمی تواند در جهت توجیه شکنجه مورد استناد قرار گیرد. ۳-دستور از مقام بالاتر از یک مرجع عمومی نمی تواند در جهت توجیه شکنجه مورد استناد قرار گیرد.» ماده ۴ این کنوانسیون، «دولت های عضو را مکلف می کند که هر نوع عمل شکنجه و نیز شروع به آن و شرکت و همکاری در عمل مزبور را طبق قوانین جزایی خود جرم محسوب نموده و مجازات های متناسب با این نوع اعمال را وضع نمایند (بند ۱ و ۲ ماده ۴) یعنی عمل شکنجه را جرم انگاری کنند.» ماده ۴ این کنوانسیون بیان می دارد: «۱-هر یک از کشورهای طرف متعاهد این کنوانسیون این امر را مورد تضمین قرار خواهد داد که کلیه اعمال شکنجه از لحاظ حقوق جزایی آن کشور جرم و تخلف قانونی مورد لحاظ قرار گیرد. همچنین هر گونه اقدام در جهت اعمال شکنجه یا مبادرت به هر گونه اقدام در جهت شرکت یا معاونت در اعمال شکنجه نیز تحت شمول این الزام قانونی قرار خواهد داشت. ۲- هر یک از کشورهای طرف متعاهد کنوانسیون با توجه به اهمیت و شدت اقدام به ارتکاب هر یک از اعمال خلاف قانون فوق مجازات های متناسبی را مقرر خواهد کرد.» ۲-۴- اعلامیه حمایت از همه افراد در مقابل شکنجه و دیگر مجازات های ظالمانه و غیرانسانی. (اعلامیه ۱۹۷۵ سازمان ملل متحد) علاوه بر معاهدات، قراردادهای بین المللی و کنوانسیون ها «عرف بین المللی]نیز[ به کار گرفتن شکنجه را محکوم می کند. اساساً منع مطلق شکنجه مبنی بر قاعده عرفی بین الملل است و لذا تبعیت از آن برای همه دولت ها الزامی است، حتی دولت هایی که طرف هیچ یک از معاهدات یا قراردادهای حقوق بشر قرار نگرفته و یا به هنگام تنظیم اسناد بین المللی مبنی بر منع شکنجه پا به عرصه وجود نگذاشته اند.» «منع شکنجه امروز به عنوان یک قاعده آمره در ]عرف[ حقوق بین الملل مطرح است. جامعه جهانی خواستار ممنوعیت شکنجه، پیشگیری از آن و کیفر دیدن عاملان است.» در این باره می توان به اعلامیه ۱۹۷۵ ملل متحد درباره حمایت کلیه اشخاص در برابر شکنجه و دیگر مشتقات یا رفتارهای خشن، غیر انسانی یا موهن استناد کرد. در ماده ۳ این اعلامیه آمده است: «هیچ دولتی نمی تواند شکنجه یا هر نوع آزار یا رفتارهای خشن، غیر انسانی یا موهن اجازه دهد یا از آن گذشت کند. موقعیت های استثنایی نظیر حالت جنگ یا تهدید به جنگ، بی ثباتی سیاست داخلی یا هر وضع استثنایی دیگر دلایلی نیستند که بتوان با توسل به آن ها شکنجه یا هر نوع آزار یا رفتار های خشن، غیر انسانی، یا موهن را توجیه کرد.» لازم به ذکر است این عرف بین الملل در سال ۱۹۸۷ در کنوانسیون منع شکنجه و سایر رفتارها و مجازات های ظالمانه، غیر انسانی تحقیر آمیز تجلی یافت که قبلاً مورد بررسی قرار گرفت؛ بنابراین منع شکنجه به عنوان قاعده حقوق بین الملل عمومی از دهه های قبل مطرح بوده و هست. ۲-۵- منع شکنجه در «کنوانسیون حقوق کودک» کودک برای اینکه آمادگی کامل برای زندگی فردی در جامعه داشته باشد باید در سایه صلح، احترام، بردباری، آزادی، برابری و اتحاد بزرگ شود و نظر به اینکه کودک به خاطر نداشتن رشد کامل فیزیکی و ذهن محتاج مراقبت ها و محافظت هایی می باشد و برای بهبود زندگی کودکان و حمایت وی در برابر رفتارهای بی رحمانه و غیر انسانی یا شکنجه باید تضمین هایی وجود داشته باشد در این جهت ملل متحد این کنوانسیون را تصویب و به کشورهای جهان توصیه های لازم را در این کنوانسیون داده است. ماده ۳۷ این کنوانسیون توصیه در تضمین منع شکنجه بیان می دارد: «کشورهای طرف کنوانسیون اجرای اقدامات ذیل را متقبل می شوند: الف-هیچ کودکی نباید تحت شکنجه یا سایر رفتارهای بی رحمانه و غیرانسانی یا مغایر شئون انسان قرار گیرد. مجازات اعدام یا حبس ابد را بدون امکان آزادی نمی توان در مورد کودکان زیر ۱۸ سال اعمال کرد ...» همچنین در ماده ۳۹ بیان می دارد: «کشورهای طرف کنوانسیون تمام اقدامات لازم را برای تسریع بهبودی جسمی و روحی و سازش اجتماعی کودکی که قربانی بی توجهی، استثمار، سوء استفاده، شکنجه یا سایر اشکال رفتاری یا تنبیه خشونت آمیز، غیر انسانی و تحقیر کننده یا جنگ بوده است، به عمل خواهند آورد. این روند بهبودی و پیوستگی مجدد به جامعه می بایست در محیطی که موجب سلامت، اتکا به نفس و احترام کودک شود، انجام شود.» کنوانسیون حقوق کودک در تاریخ ۱/۱۲/۱۳۷۲ به تصویب مجلس شورای اسلامی ایران و در تاریخ ۱۱/۱۲/۱۳۷۲ مورد تایید شورای نگهبان قرار گرفت. تصویب کنوانسیون طی ماده واحده ای با حق شرط کلی به این عبارت: «مشروط بر آنکه مفاد آن در هر مورد و هر زمان در تعارض با قوانین داخلی و موازین اسلامی باشد و یا قرار گیرد از طرف دولت جمهوری اسلامی ایران لازم الرعایه نباشد.» به تصویب رسید. ۲-۶- منع شکنجه در متن اعلامیه قاهره در مورد حقوق بشر در اسلام در اسلام «هر رفتاری که با کرامت انسان ها و احترام اهل ایمان مغایر باشد، خود گناه و جرم تلقی می گردد که شکنجه و رفتارهای موهن نیز مشمول همین حکم می باشد.» حرمت شکنجه در شرع از اصول اربعه (ادله شرعی) نیز استنباط می گردد زیرا دین اسلامی دینی است که عقل نیز به آن گواهی می دهد و برای منع شکنجه در شرع علاوه بر وجدان و اصل برائت روایات موثق زیادی وجود دارد که دلالت بر حرمت اذیت و آزار و ضرب و جرح مردم در واقع شکنجه می نماید. در این راستا «اعلامیه قاهره» نیز در ماده ۲۰ خود منع شکنجه را یاد آوری نموده و چنین بیان می دارد: «دستگیری یا محدود ساختن آزادی یا تبعید یا مجازات هر انسانی جایز نیست، مگر به مقتضای شرع و نباید او را شکنجه بدنی یا روحی کرد یا با وی به گونه ای حقارت آمیز یا خشن یا منافی حیثیت انسانی، رفتار کرد. همچنین اجبار هر فردی برای آزمایش های پزشکی یا علمی جایز نیست، مگر با رضایت وی و مشروط به اینکه سلامتی و زندگی او به مخاطره نیفتد. همچنین تدوین قوانین استثنایی که به قوه مجریه چنین اجازه ای را بدهد نیز جایز نمی باشد.» لازم به ذکر است ایران نیز از جمله دولت های عضو سازمان کنفرانس اسلامی است. ۳- مقایسه حقوق کیفری ایران در خصوص منع شکنجه با اسناد بین المللی طبیعی است حقوق کیفری هر کشوری مختص به آن کشور بوده و منابع آن نیز از ادیان، رسوم و آداب و تفکرات ملت و مردم همان کشور نشات می گیرد بدیهی است سرچشمه حقوق کیفری ایران در وهله اول از حقوق کیفری اسلام منبعث شده است و قانون اساسی ایران تجلی گاه و خواستگاه حقوق کیفری اسلامی را به تصویر کشیده است قانون اساسی ایران شکنجه را به طور عام منع نموده است و می توان گفت همسو با اسناد بین المللی است اما قوانین عادی ایران در خصوص شکنجه کاستی هایی دارند که در ذیل بیان می گردد: الف-اسناد بین المللی شکنجه را تعریف و مصادیقی از آن را صریحاً شمرده و بیان داشته اند ولی حقوق کیفری ایران علیرغم ذکر شکنجه در قانون اساسی آن را تعریف ننموده است و مصادیق آن ظاهراً در حقوق ایران منحصراً به آزار و اذیت جسمی می باشد. ب-مفهوم شکنجه در اسناد بین المللی گسترده تر از مفهوم آن در حقوق کیفری ایران می باشد. ج-هر چند حقوق ایران منبعث از حقوق اسلام است و در اعلامیه قاهره بر ضرورت منع شکنجه روانی و روحی صراحتاً تاکید و اشاره شده است حقوق ایران در این زمینه فاقد ضمانت اجرا است. د-صرف نظر از ضعف حقوق کیفری ایران در تعریف شکنجه، حقوق جزای ایران (قانون مجازات اسلامی) تنها از مجازات عاملان اذیت و آزار بدنی یاد کرده بدینسان کیفر و مجازاتی برای دیگر گونه های شکنجه مانند شکنجه روحی و روانی پیش بینی نکرده است در ضمن حقوق ایران هیچ مصداقی از شکنجه، چه روانی و چه جسمی بیان نکرده است؛ و-بنابراین در خصوص منع شکنجه قوانین عادی ایران نتوانسته اند هدف قانون اساسی ایران و اسناد بین المللی که شکنجه را به طور مطلق ممنوع کرده است تأمین کنند و حتی نتوانسته بر اساس قانون اساسی ایران تعریفی از شکنجه بدست دهند. امید است قانون گذار ایرانی خلاءهای مذکور را مرتفع سازد تا سلامت و صحت تحصیل دلیل در امور کیفری به خطر نیفتاده و دادرسی عادلانه تحقق پیدا کند. البته لازم به ذکر است «پیشگیری از شکنجه و منع آن در کشورهایی که با به به کارگیری شیوه های پیشرفته کشف جرم برای اظهارات متهمان و شهود اعتبار اندکی قائل اند بسیار موفق بوده است. کافی است ادله مثبت جرم آن چنان قوی باشد که متهمان نتوانند آن را انکار کنند. لیکن، در کشورهایی که ضعف در گردآوری ادلّه جرم و نقص در نظام دادرسی خصوصاً با نهادن بار دلیل بر عهده مقام قضایی (دادستان یا جانشین او) مشهود است میل به حفظ این روش و استفاده از آن چنانچه فقط منظور کسب اطلاع و اخذ اقرار از متهمان و شهود باشد بسیار قوی است.» نتیجه گیری و پیشنهاد در حقوق ایران از جمله حقوق و آزادی هایی فردی (شخصی) در دادرسی عادلانه، مصونیت از شکنجه می باشد. ممنوعیت شکنجه از زمره حقوق بنیادین و تعلیق ناپذیر بشر می باشد. سازمان ملل متحد به عنوان حافظ امنیت بین المللی و پیشبرد و تشویق احترام به حقوق بشر و آزادی هایی اساسی از بدو تاسیس در تلاش برای از بین بردن این رفتار غیر انسانی (شکنجه) بوده و قطعنامه های زیادی در این مورد صادر نموده است. قانون اساسی ایران شکنجه را به طور عام منع نموده است و می توان گفت همسو با اسناد بین المللی است اما قوانین عادی ایران در خصوص شکنجه کاستی هایی دارند (شکنجه روحی و روانی را مورد توجه قرار نداده است) بنابراین در خصوص منع شکنجه قوانین عادی ایران نتوانسته اند هدف قانون اساسی ایران و اسناد بین المللی که شکنجه را به طور مطلق ممنوع کرده است تأمین کنند و حتی نتوانسته بر اساس قانون اساسی ایران تعریفی از شکنجه بدست دهند.

بازشناسی حقوق شهروندی و اصول حاکم برآن در قوانین ایران دوشنبه, 08 آذر 1395 ساعت 18:24

 بیان مسأله تحقیق شهروند ترجمه فارسی (سیتی زن) است این کلمه در ادبیات حقوقی ما سابقه زیادي ندارد به طوري که تا قبل از مشزوطیت از کلمه رعیت رعایا استفاده شده است و در فرهنگ لغات نیز از آن صحبتی نشده است فقط در فرهنگ دوزبانه مانند حمیم آریان پور مثل بومی شهري از آن مطرح گردیده است در تعریف دیگر شخص از حقوق مدنی یا امتیازات مندرج در قانون اساسی یک کشور برخوردار است اگر به لحاظ تاریخی بخواهیم بررسی کنیم در واقع این کلمه شهربند بوده است و به معناي شخصی که به شهري بند بوده است و به مرور زمان تبدیل به وند شده است و گفته میشود ي مربوط به شهروندي یعنی هر آنچه مربوط به وظایف و حقوق شهروندي است امروزه اگر بخواهیم در دنیا کشوري را به لحاظ دموکراسی محک بزنیم باید آئین دادرسی مدنی آن و آئین دادرسی کیفري آن و نحوه چگونگی رعایت حقوق شهروندي در آن توجه کنیم که مانیز در اینجا میخواهیم به اختصار به موضوعات مرتبط به حقوق شهروندي از جهات گوناگون بپردازیم :

-1 حقوق شهروندي در پرتو قانون اساسی

-2 حقوق شهروندي در پرتو آئین دادرسی کیفري

-3 حقوق شهروندي در پرتو قانون مجازات اسلامی 1392

-4 نقدي بر پیش نویس حقوق شهروندي

-5 چالش هاي پیش رو در مورد حقوق شهروندي

-6 حقوق شهروندي در غالب اسناد چشم انداز

-7 توصیه حضرت امام در مورد حقوق شهروندي

-8 اشاره گذرا به نظر امیر المومنین علی ع در نهج البلاغه به موضوع حقوق شهروندي

حقوق عمومی در اسلام(رسائل حکومت اسلامی) دوشنبه, 08 آذر 1395 ساعت 18:15

بحث ما در مورد دیدگاه اسلام در مورد اینکه در اسلام حکومت سلطنتی پذیرفته شده است؟ جمهوری پذیرفته شده است؟ و اینکه دیدگاه اسلام در مورد ساختار آن چیست ؟ و بحث دیگر مربوط به مبانی و اصول و اخلاق حکومت است هر حکومتی اصول و مبانی خود را دارد مانند دیدگاه حکومت راجع به زن، اقتصاد، شهروندان و غیره که بر حسب مبانی و نوع حکومت متفاوت است حکومتی که ساختار جمعی یا سوسیالیستی دارد معمولاً دیدگاه متفاوت از نظر اقتصاد با حکومت­های دیگر دارد برای اینکه به امور دیگر نپردازیم باید حقوق عمومی را از نظر دولت به مثابه یک کل بررسی کنیم اموری که جنبه حاکمیتی دارند اموری که دو وجهی هستند هم قابل واگذاری هم قابل حاکمیتی است مثل مسائل آموزشی و فرهنگی و غیره که ظاهراً حاکمیت بردار نیست که دولت­ها در واگذاری آن یا اجرا به­وسیله خود اختیار کامل دارند که این موضوع از طریق قوانین اساسی کشورها مشخص می­گردد و حداقل اینکه در درس حقوق عمومی در اسلام این تعریف که بگوییم حقوق عمومی مطالعه روابط است که یک طرف آن دولت است صحیح نیست مطالعه ما روابطی است که هر دو طرف دولت باشد که آن زمان ممکن است این اشکال مطرح شود شهروند اینجا کجاست؟ که ما در آنجا که دو طرف دولت هست شهروند را به عنوان حقوق متقابل بررسی می­کنیم نه اینکه خودش یک حق جدا داشته باشد مسائلی که در حین شرح 3 بخش اصلی مطالعه می­گردد به شرح ذیل است حاکم و حکومت و قانون اساسی و دیدگاه اسلام *انتخابات شورا مردم و دیدگاه اسلام *و کلاً دیدگاه اسلام در مورد انتخابات چیست؟ مفهوم معادل آن کجاست؟ شورا در این انتخابات چه نقش دارد ؟ و جایگاه مردم در مورد آن چیست؟ و سوم اعتبار رأی اکثریت و دیدگاه اسلام در مورد آنها* وکلاً در دیدگاه اسلام رأی اکثریت است یا اقلیت یا هیچکدام و مثلاً اگر اکثریت ملاک است ادله روایی و قرانی آن چیست؟ یا مردود است چیست؟ چهارم وظایف و اهداف حکومت و دیدگاه اسلام راجع به این موضوعات و بحث پنجم حقوق و ظایف متقابل دولت و شهروندان نکته دوم از مباحث مقدماتی طرح اشکال و پاسخ به اشکال است بحث اول اشکال تاریخی است که محتوای آن به این شکل است که می­گویند ریشه حقوق عمومی خیلی خوش­بینانه بخواهیم نگاه کنیم ریشه در قرن 17 یا 18 دارد و بدبینانه به قرن 20 مربوط می­شود و حتی در قرن 18 و 19 هم اتفاقی نیفتاده چون ما در آن زمان امپراطوری­ها داشتیم بسیاری از دولت­های فعلی بزرگ تحت استثمار بوده­اند و سرآغاز شناختن استقلال ملت­ها و حق تعیین سرنوشت آنها مربوط به قرن 20 است

وضعیت تاریخی و حقوقی جزایر سه گانه دوشنبه, 08 آذر 1395 ساعت 13:09

 موضوع اساسی در بحث جزایر سه گانه حاکمیت ایران بر خلیج فارس از زمان حضور انگلیسی ها در این جزایر است و تصاحبی که بر اساس اصول و قواعدي همچون سرزمین بلا صاحب صورت گرفته بوده است در حالی که این جزایر در حاکمیت دولت ایران قرار داشته است و باید بررسی گردد که آیا ضعف یک دولت در حاکمیت میتواند دلیلی بر از دست دادن قدرت حاکمیتی خود بر سرزمین خود شود؟و این موضوع از دیدگاه حقوقدانان و اصول بین المللی و کنوانسیون ها چگونه قابل توجیح و بررسی است.

حقوق ومسائل مربوط به بزهکاری وبزه دیده گی ترانس سکشوالها در ایران وبحث تغییر جنسیت آنان شنبه, 29 آبان 1395 ساعت 21:50

 سکشوال‌ها (Transsexual)افرادی هستند که از جنسیت خود راضی نیستند. آنها از نظر فيزيکي هيچ‌گونه اختلال جنسيتي ندارند، ولي حاضر به پذيرش جنسيت فعلي خود نيستند. به عبارت ديگر هویت جنسیتی شان با هویت جنس شان هماهنگ نیست. اين گروه بيماران رواني، مرداني هستند که خود را زن مي‌دانند، و يا زناني هستند که خود را مرد مي‌پندارند.

 
اما دو جنسي‌ها (Hermaphrodite) افراد داراي آلت تناسلي از هر دو جنس هستند؛. این بیماران داراي اختلال ظاهري در اندام تناسلي و اندامهاي داخلي جنسي و سيستم هورموني جنسي ميباشد و معمولا نماي ظاهري از اندام هر دو جنس را دارد.

قانون بهطور كلي برای انسان هایی که معمولا شامل یکی از دو جنسیت مرد یا زن هستند نوشته میشود و این از عبارات بسیاری از قوانین آشکار است .به عنوان مثال :
اصل بیستمقانون اساسی بیان می دارد :
همه ی افراد ملت اعم از زن و مرد یکسان در حمایتقانون قرار دارند و از همه ی حقوق انسانی،سیاسی،اقتصادی ،اجتماعی و فرهنگی بارعایتموازین اسلام برخوردارند .


ماده ی 65 قانون مجازات اسلامی :
هرگاه زن یا مردی حرام بودن جماع با دیگری را بداند و طرف مقابل از این امرآگاه نباشد و گمان کندارتکاب این عمل برای او جائز است ، فقط طرفی که آگاه بوده استمحکوم به حد زنا می شود .
و ماده 243 قانون مجازات اسلامی :
مدعی ممکن استمرد یا زن باشد و در هر حال باید از وراث فعلی مقتول محسوب شود .1
دوجنسه2بودن به معنای خاص آن حالتی ویژه و غیر معمولاست که در آن فرد در زمان تولد نشانه های جسمی هر دو جنسیت مرد و زن را به میزانیدارد .


البته مفهوم دیگری که از مفاهیم جدید و عام تر نسبت به حالت مذکور دربالا در این باب می باشد مفهوم "ترنسشکوال"3 است که به صورت مشکلی هویتیدر فرد خود را نشان می دهد . فرد ترنسشکوال از نظر ظاهر و بدنی به جنسیتی خاص (مردیا زن) تعلق دارد اما از لحاظ هویتی دارای تعلق خاطر و علاقه شدید به جنسیت مخالفخود می باشد . به صورتی که تمایل دارد اغلب مانند جنسیت مخالف و دلخواه خود رفتارکند .چنانچه این حالت روانی در فردی موجود باشد ،این فرد ،ترنسشکوال یا به عبارتعرفی و در معنای عام دوجنسه نامیده می شود .چنانچه بخواهیم به بررسی حالت این دودسته که مقدار زیادی نیز با هم همپوشانی دارند در حقوق کیفری ایران بپردازیم ، باتوجه به اینکه بخش عمده ای از قوانین مجازات بعد از انقلاب برداشتی از فقه امامیهمی باشد و با در نظر گرفتن اینکه در موارد سکوت و اجمال قانون چنانچه قضیه در فقهاسلامی دارای حکم باشد قاضی ملزم به رجوع به فقه و صدور حکم است ، لازم است بهبررسی ابعاد قضیه در فقه نیز به فراخور نیاز پرداخته شود.به نظر می رسد مواردی کهدر فقه امامیه تحت عنوان "خنثی" مطرح شده است بیشتر شبیه حالت دو جنسه به معنای خاصآن(هرموفرودایت) ،یعنی حالت واضح دو جنسه بودن "جسمی" فرد است که در این حالت شخصتوامان ویژگی های "جسمی" هر دو جنس را به وضوح دارا می باشد . اینگونه به نظر میرسد که منظور اصلی فقها از خنثی تحت هیچ عنوان صرف مخالفت حالت "روحی" شخص با جنسیتکنونی اش نیست بلکه منظور وضعیت "جسمی" متفاوت فرد است .دلیل این توضیح این بود کهیاد آور شوم در این نوشتار که از این دو گروه به اجمال تحت عنوان "دو جنسه" نامبرده شده است به بررسی وضعیت هر دو دسته فوق الذکر به صورت توامان و با تاکید بیشتربر هرموفرودایت ها در حقوق کیفری ایران پرداخته شده است .

در اواسط دهه 60 امام خمینی طبقفتوایی عمل جراحی تغییر جنسیت اینگونه افراد را پس از تایید پزشکی قانونی مجاز شمرد . با وجود جواز این عمل امروزه بسیاری از افراد دو جنسه به دلایل گوناگون امکانجراحی و تغییر جنسیت به جنس دلخواه خود را ندارند و به همان حالت دو جنسی زندگی خودرا ادامه می دهند . بااین حال در هیچ کدام از قوانین کیفری ایران از جمله قانونمجازات اسلامی به صورت مستقیم اشاره ای به این طیف افراد نشده است .اگر هم بتواناشاراتی غیر مستقیم4نیز یافت چه بسا به دلیل نبود نص صريح قانونی وعرف حاکم بر جامعه مورد قبول دادگاه قرار نگیرد و حقوق این دسته از افراد پایمالشود . واقعیت این است که تعداد این افراد آنقدر کم نیست که بتوان آنها را نادیدهگرفت و مخصوصا با توجه به استعداد بالای بزه دیدگی این گروه به دلیل شرایط فیزیکیخاصشان شایسته است به صورت جدی و با رویکرد حمایتی در قوانین خاص مورد توجه قرارگیرند .
در اینجا سعی شده است وضعیت این گروه در فقه جزایی به طور عام و قانونمجازات اسلامی به صورت خاص با "رویکرد حمایتی" مورد بررسی قرار گیرد .

 

در یک تقسیم بندی کلی می توان وضعیت افراد دوجنسه را در دو حالت زیر بررسی کرد :

الف-بزهکاری
ب-بزه دیدگی
الف-وضعیت افراد ترانس سکشوال ها در صورت بزهکار بودن آنها :
افراد دوجنسه به دليل وضعيت فيزيولوژيك خاصي كه دارند در جايگاهي متفاوت نسبت به ساير افراد قرار مي گيرند .به نظر مي رسد لازم است به دليل شرايط ويژه اين افراد در صورت بزهكار بودن آنها نيز اين وضعيت خاص در نظر گرفته شود چرا كه اين طيف نه تنها از لحاظ جسمي در حالتي متفاوت از مردم عادي قرار دارند بلكه چه بسا بواسطه همين تفاوت جسمي دچار مشكلات و بيماري هاي رواني گوناگون شده و احساس طرد شدگي نسبت به جامعه به آنها دست دهد كه اين حالت نيز قطعا در ارتكاب جرائم بي تاثير نخواهد بود .و از طرفي به دليل شبهه اي كه ممكن است در تعيين جنسيت اشان در مجازات هايي كه ميزان آنها در مرد و زن متفاوت است پيش بيايد لازم است وضعيت اين افراد در صورت بزهكار بودن آنها بررسي شود .
سوال این است که آیا چنانچه افراد دو جنسه مرتکب جرمی شوند ، می توان با استناد به وضعیت خاص آنها قائل به تخفیف مجازاتشان شد ؟
برای پاسخ به این سوال لازم است که جرائم را به دو دسته تقسیم نماییم :
-جرائمی که جنسیت در وقوع آنها نقش ندارد
-جرائمی که جنسیت در وقوع آنها نقش دارد
-در مورد جرائمی که جنسیت متهم در ارتکاب آنها هیچ نقشی ندارد قاعدتا نمی توان قائل به تخفیف نسبت به اینگونه افراد شد زیرا بحث جنسیت اصلا مطرح نمی شود که بخواهیم آن را لحاظ کنیم یا خیر.به عنوان مثال چنانچه یک فرد دوجنسه مرتکب جرم اختلاس شود نمی توان با استناد به دو جنسه بودن او هیچ گونه تخفیفی برایش در نظر گرفت و وی مانند سایر افراد مجازات خواهد شد .همانطور که بیان شد از آنجایی که جنسیت در ارتکاب این جرائم نقشی ندارد ، به طریق اولی انواع(مرد - زن) آن نیز در ارتکاب این دسته از جرائم بی تاثیر است .
-جرائمی که جنسیت متهم در ارتکاب آنها نقش دارد : چنانچه افراد دوجنسه مرتکب جرائمی شوند که جنسیت متهم در ارتکاب آنها نقش دارد،به نظر می رسد در برخی حالات می توان قائل به تخفیف مجازات اینگونه افراد شد .برای بررسی بهتر این حالت جرائم حدی و غیر حدی را از یکدیگر جدا می کنیم و سعي مي كنيم با بيان چند مصداق به مطالعه در مورد اين موارد بپردازيم :
-جرائم حدی :
با دو مثال بحث را در این جرایم پی می گیریم:
مثال1: طبق ماده ی 63 قانون مجازات اسلامی زنا عبارت است از جماع مرد با زنی که بر او ذاتا حرام است . گرچه در دُبر باشد ، در غیر موارد وطی به شبهه، دخول هرچند از دبر باشد زنا محقق می شود و براساس ماده 88 قانون مجازات اسلامی حد زنای زن یا مردی که واجد شرایط احصان نباشند صد تازیانه است . از طرفی طبق ماده 108 قانون مجازات اسلامی لواط وطی انسان مذکر است چه به صورت دخول یا تفخیذ و بر اساس ماده 109 قانون مجازات اسلامی فاعل و مفعول لواط در صورت بالغ،عاقل و مختار بودن با استناد به ماده 111 قانون مجازات اسلامی کشته خواهند شد . حال چنانچه شخص دو جنسه 5 از دبر با مردی رابطه جنسی برقرار کند و دخول محقق شود ،چنانچه شخص دوجنسه ملحق به مرد شود لواط محقق شده و فاعل و مفعول هر دو کشته خواهند شد و چنانچه ملحق به زن باشد زنا محقق شده ، فاعل و مفعول هر دو به صد ضربه شلاق محکوم خواهند شد و چنانچه نتوان شخص دو جنسه را به هیچ یک از دو جنسیت مرد و زن ملحق کرد ،مي توان با استناد به قاعده ی درء(تدرء الحدود بالشبهات) حد زنا که حد خفیف تر است را جاری کرد .چرا که در این مورد به طور اجمال می دانیم که حدی ثابت شده است ، زیرا عمل جنسی (دخول) انجام گرفته است و مرتکب هم یا زن است یا مرد6اما به صورت تفصیلی نمی دانیم کدام حد را جاری کنیم و با توجه به اینکه اصل در حدود بر تخفیف است در این حالت که نمی دانیم شخص مرتکب زنا شده است یا لواط ولی می دانیم که مرتکب یکی از این دو عمل شده است ،با فرض زن بودن او حد کمتر را که حد زنا می باشد در موردش جاری می کنیم .

مثال 2:می دانیم چنانچه شخص مرتد فطری شود ،بر اساس فقه اگر مرد باشد کشته خواهد شد و چنانچه زن باشد توبه داده می شود . حال صورتی را فرض می کنیم که شخص دوجنسه (خنثی مشکل)مرتد شده است در اين مورد 2 احتمال در فقه مطرح شده است ؛احتمال اول اين است كه خنثي نيز حكم زن را دارد ، زيرا در مذكر بودن او كه سبب تسلط بر كشتن او مي شود شك وجود دارد و در نتيجه شك در سبب ، به شك در مسبب نيز منجر مي شود و لذا كشتن او جايز نيست و احتمال دوم اين است كه همان حكم مرد را داشته باشد زيرا سخن پيامبر(ص) كه فرمود«كسي كه دين خود را تغيير داده او را بكشيد»از عموميت برخوردار است و فقط زن از عموم اين روايت خارج شده است و بقیه موارد كهخنثي نيز از جمله ي آنها است مشمول عموم اين روايت باقي مي ماند ،چه آنكهدر مورد خنثی نصي وارد نشده است7 .نظر شهيد ثاني به اين صورت است كهاحتمال دوم (مبني بر اينكه خنثي حكم مرد را دارد )پسنديده است در صورتي كه قاعده يدرء وجود نداشته باشد .پس نتيجه مي گيريم در حدودي كه كيفيت حد بين زن و مرد متفاوتاست چنانچه خنثي مشكل مرتكب اين جرايم حدي شود و نتوان جنسيت او را معلوم كرد بااستناد به قاعده درء حد خفيف تر را بر او جاري مي كنيم .

بنابراین اینگونه بهنظر می رسد که در باب جرایم حدی ،دوجنسه بودن شخص در برخی موارد و با استناد بهقواعد فقهی می تواند باعث سقوط حد و یا تبدیل به حد خفیف تر شود.
جرائمتعزیری:
در مورد جرايم تعزيري که جنسيت متهم در وقوع آنها نقش دارد بهامکان تخفیف مجازات این گونه مجرمین می پردازیم:
-بند 5 ماده 22 قانون مجازاتاسلامي:
قانونگذار در بند 5 ماده 22 قانون مجازات اسلامي (وضع خاص متهم)را يكياز جهات مخففه ي مجازات در جرايم تعزيري دانسته است .قاعده در استفاده از اين بنددر مورد جرايم تعزيزي گوناگون "فردي" مي باشد ،يعني قاضي بايد به صورت جداگانه درهر مورد با در نظر گرفتن وضعیت متهم تصميم گيري كند كه آيا مي توان در مورد يك متهمخاص با استناد به اين بند قائل به تخفيف مجازات شد يا خير ؟به عبارت ديگر قاضي بايدبه بررسي "وضعیت شخصی" متهمان بپردازد كه آيا وضع خاصي كه دخيل در وقوع جرم بشود درآنها وجود دارد يا خير ؟مثلا اگر دو نفر به نحو مشارکت مرتكب جرمی تعزيري شوند قاضيبايد در مورد هر دوي متهمان به صورت مجزا اين بند را مورد ارزيابي قرار دهد ،کهممکن است هر کدام از آنها ویژگی خاصی داشته باشند که قاضی بتواند با در نظر گرفتنشخصیت متهم و وضعیت خاص موجود در او مجازات او را تخفیف دهد و چه بسا یکی از متهمانمشمول تخفیف بشود و دیگری خیر.با این حال به نظر می رسد بتوان دوجنسه بودن را ملاکی "نوعی" برای تخفیف مجازات متهم به حساب آورد و به صرف وجود این حالت در جرایمی کهجنسیت در آنها از اهمیت برخوردار است ،قاضی بتواند قایل به تخفیف مجازات متهم شود .به عبارت دیگر به نظر می رسد در مورد دو جنسه بودن ملاک بررسی "حالت " است (حالتدو جنسه بودن) در حالی که اصل کلی در اعمال تخفیف ماده 22 بررسی "شخص" (متهم) است وچنانچه بخواهیم از این ماده برای تخفیف استفاده کنیم باید به کنکاش در شخص متهمبپردازیم و صرف وجود حالتی ویژه نمی تواند بدون نیاز به بررسی آن در متهم خاص باعثتخفیف مجازات او شود .
-جدای از بحث تخفیف مجازات اینگونه افراد ، موارد متعددیدر قانون مجازات اسلامی 1370 وجود دارد که عملی خاص برای زنان یا مردان جرم شناختهشده است . به عنوان مثال عمل تقبیل چنانچه بین زن و مرد نامحرم واقع شود بر اساسماده 637 قانون مجازات اسلامی جرم می باشد و مجازات آن تا نود و نه ضربه شلاق استیا وارد شدن زنان بدون حجاب شرعی در معابر و انظار عمومی که طبق تبصره ماده 638 جرمشناخته شده و مجازات آن حبس از ده روز تا دو ماه و یا از پنجاه هزار تا پانصد هزارریال جزای نقدی است .حال در مورد افراد دو جنسه که جنسیت آنها مشخص نیست و چنیناعمالی را انجام می دهند باید به چه صورت اقدام کرد ؟ آیا باید آنان را در هر صورتمجرم شناخت و مجازات کرد ؟ قطعا چنین کاری خلاف بیّن عدالت و انصاف است .راه حلی کهدر مورد این افراد به نظر می رسد این است که باید دید جامعه و به طور خاص قانون بهعنوان متن مورد عمل و قبول جامعه از این افراد می خواهد که به چه صورت رفتار نمایند . آیا از آنها انتظار دارد مانند زنان در معابر حاضر شوند یا چنانچه مثلا بدون حجابشرعی یا پوششی خاص به خیابان بیایند مرتکب جرم شده اند . متاسفانه چنین چیزی درمورد این افراد در قوانین کیفری ما مشاهده نمی شود . البته شاید بتوان بر اساس موادکلی همچون ماده 638 ق.م.ا که در ذیل آن آمده است :"در صورتی که نفس آن عمل دارایکیفر نمی باشد ولی عفت عمومی را جریحه دار نماید فقط به حبس ... یا تا 74 ضربه شلاقمحکوم خواهد شد" شخص را به مجازات رساند و این مسئله را به عرف جامعه واگذار کرد کهاز این افراد چه انتظاری دارد و بر همان اساس عمل شود ولی با توجه به متفاوت بودنعرف در مکان های مختلف و تفاوت در دیدگاه های افراد جامعه نسبت به دوجنسه ها چنینابطه های کلی به هیچ وجه معقول به نظر نمی رسند و ممکن است به بی عدالتی و نتایجخطرناکی منجر شود . لذا دخالت قانونگذار در مورد وضعیت این افراد و توجه به واقعیتوجودی آنها ،با توجه به تعداد نسبتا کثیرشان در جامعه به شدت ضروری به نظر می رسد .
وضعيت ترانس سکشوال ها در صورت بزه ديده بودن اين افراد :
بديهي است كه افراد دوجنسه به واسطه ي وضعيت خاصشان بيشتر از افرادعادي در معرض جرم و جنايت قرار دارند و درصد اينكه مورد سوء استفاده ديگران درارتكاب جرايم(مخصوصا جرايم جنسي) قرار بگيرند بسيار بالاتر از سایرین است به صورتیکه امروزه به اذعان صاحبنظران و پژوهشگران در کشور های غربی و بعضا شرقی سوءاستفاده های جنسی و مالی فراوانی از این افراد در شبکه ها و وبسایت های مستهجن میشود و با توجه به وضعیت خاص آنها با قرار دادن آنها در حالت های توامان فاعل ومفعول جنسی به فروش تصاویر و فیلم های این افراد در سطح وسیع و با تبلیغات فراواندست زده می شود. همچنين خود اين افراد ممكن است ناخواسته به انجام برخي افعالمبادرت نمايند و قانون انجام اين كارها را براي آنها جرم بداند( مانند موارد بالا ) در صورتي که قصد ارتكاب جرم نداشته اند و حتي نمي دانسته اند كه عملشان جرم است بااين حال به نظر می رسد در جامعه ایران قبح خاصی نسبت به وارد شدن به حیطه این افراددر افکار عمومی وجود دارد که تا حد زیادی اغراق آمیز و بی دلیل است و لازم است بابیمار در نظر گرفتن آنها به سبب مشکل جسمی مادر زادی اشان و برخوردی بیمار گونه ونه مجرم گونه با آنها سعی در درمانشان شود. به نظر می رسد با فرهنگ سازی در سطحجامعه توسط رسانه ها و ... و بالا بردن سطح افکار عمومی تا حد زیادی بتوان بهمشکلات موجود در نحوه برخورد با این افراد فائق آمد و مانع سوء استفاده و کشیده شدنآنها به سمت بزه هایخواسته یا ناخواسته شد .با این حال و با در نظر گرفتن اینکهامکان سو استفاده جنسی از این افراد زیاد است ممکن است کسانی تمایل به برقراریرابطه جنسی و یا سوء استفاده های دیگر جنسی از این افراد داشته باشند و یا مرتکبچنین عملی شوند . با توجه به اینکه قبح چنین عملی در عرف جامعه غالبا از انجام عملمشابه با افراد معمولی و تک جنسیتی بیشتر است بهتر است قانونگذار با جرم انگاریچنین اعمالی در مواردی که متن قانونی خاصی وجود ندارد و با در نظر گرفتن مجازاتتعزیری سنگین و ویژه ای به عنوان تشدید و تکمیل مجازات در مواردی که متن قانونیبرای افراد معمولی وجود دارد به مجازات عاملین چنین جرایمی بپردازد.

تغییر جنسیت در قوانین

تغییر جنسیت یعنی هویت و جنسیت فرد را به کلی به جنس مخالف تغییر دهند.این فرآیند شامل استفاده از انواع مشاوره های روانشناختی تا استفاده از داروها و هورمونها شده وسرانجام با عمل جراحي،جهت حذف آلات تناسلي فعلي و ايجاد آلت تناسلي جنسي که بيمار بايد بدان ملحق شود پايان مي يابد. البته اعمالي نظير درمان ليزر موهاي زايدو همچنين مراقبت هاي بعد از عمل جراحي نيز به نوعي جزء اين پروسه محسوب مي شوند.

برای بسیاری از ترانس سکشوال ها و یا دو جنسی ها هيچ راه درماني جز تغيير جنسيت وجود ندارد در خصوص تغيير جنسيت‌ این افراد دو جنسی هيچ مخالفتي وجود ندارد؛ چون بيماري آنان محرز و ثابت است و حتي حقوق‌دانان سنّي و کليساي مسيحي که با تغيير جنسيت مخالف هستند، با تغيير جنسيت اين گروه مخالفتي ندارند و در واقع تغيير جنسيت به عنوان معالجه و خروج دو جنسي‌ها از بلاتکليفي جنسي است.اما تغيير جنسيت در افراد ترانس سکشوال مورد اختلاف شديد صاحبنظران است، اکثر روحانیون مسیحی و نیز فقهای سنی ضمن حرام شمردن آن قائل به عدم جواز آن شده اند و آن را تغییر در خلقت خدا می دانند. از سوی دیگر بسیاری از فقهای شیعه این امر را مجاز دانسته اند.حضرت امام‌(ره) اولین فقیه شیعه بودند که حکم به جواز تغییر جنسیت داده‌اند و این حکم را به افراد خنثی و دیگران، تسری می‌دهند.ایشان در تحریر الوسیله بیان می کنند " ظاهر، این است که تغییر جنسیت مرد به زن و باالعکس حرام نیست و همچنین خنثی، در صورت عمل جراحی، به یکی از دو جنس مرد یازن، ملحق شود، حرام نمی‌باشد" و نیز در پاسخ به استفتای شخصی که در سال 1364 از ایشان در باب تغییر جنسیت سوال کرده بودند اظهار داشتند" تغییر جنسیت با تجویز طبیب مورد اعتماد اشکال شرعی ندارد. ان شاء الله در امان بوده باشید و کسانی که شما ذکر کرده اید امید است مراعات حال شما را بکنند" این فتوا مجوز قانونی و حقوقی کلیه عملهای تغییر جنسیت شد و امروزه بیش از ده تن از فقهای شیعه به جواز این امر قائل هستند از آن جمله می توان به یت الله سید علی سیستانی؛ آیت الله ناصر مکارم شیرازی؛ آیت الله محمد فاضل لنکرانی (ره)؛ آیت الله حسین علی منتظری؛ آیت الله محمد ابراهیم جناتی؛ آیت الله یوسف صانعی؛ آیت الله عبدالکریم موسوی اردبیل.

حقوق افراد بعد از تغییر جنسیت

فرآیند تغییر جنسیت اگرچه خودش فی نفسه بسیار مشکل است اما به دنبال خود مشکلات حقوقی بسیاری را نیز خواهد آورد.به عبارت دیگر از آنجا که بسیاری از حقوق و تکالیف قانونی افراد با تکیه بر جنسیت آنها وضع شده است،تغییر این جنسیت می تواند با تغییر بسیاری از حقوق قانونی همراه باشد.در این قسمت سعی می کنیم مهمترین مسائلی که بعد از این عمل پیش روی این افراد قرار میگیرد را بررسی کنیم.

اول- تاهل وتغییر جنسیت؟

در فوانین فعلی ایران ازدواج نهادی است که تنها می تواند میان دو جنس مخالف تاسیس شود. و به عبارت دیگر "اختلاف جنس"از جمله ارکان آن است.و بنابراین پس از تغییر جنسیت از آنجا که این رکن اصلی از بین می رود، ازدواج نیزخود به خود باطل می گردد و دیگر نیازی به طلاق یا فسخ نکاح نیست.

دوم- مهریه و تغییر جنسیت

در قانون مدنی تعریف از مهریه ارائه نشده است و تنها در ماده 1082 گفته شده"به مجرد عقد زن مالک مهر می شود و می تواند هر دخل و تصرفی که بخواهد در آن بنماید" ولي از بررسی مواد قانونی مربوط به مهریه معلوم می شود مهر عبارت است از مالی كه مرد برای عقد نكاح به همسر خود تملیك می نماید.حال چنانچه، زن تغییر جنسیّت دهد، آیا مستحق مهریه مى باشد یا این كه با انحلال ازدواج سابق، مهریه منتفى بوده و مرد ملزم به پرداخت آن نخواهد بود؟ در این خصوص اختلاف نطر زیادی بین فقها وجود دارد اما امام خمینى(رحمه الله) معتقد است «اگر زنى با مردى ازدواج كند و بعد از ازدواج جنسیّت زن تغییر كند، ازدواج از زمان تغییر جنسیت باطل مى شود، و بر مرد، در صورت دخول، پرداخت مهریه لازم است و همچنین بنابر قول اقوى در صورت عدم دخول، پرداخت مهریه لازم است».اما با این وجود نظرات دیگری هم وجود دارد که یا قائل به عدم پرداخت مهريه به شکل مطلق است و یا بر این اعتقاد است که در صورت دخول، پرداخت كل مهريه و اِلّا نصف مهريه لازم است.و نظریه ای که بیشتر مبتنی بر مجموع قواعد قانون مدنی است این است که زن به مجرد عقد، مالك جميع مهريه مى گرددو در هیچ حالتی این حق ساقط نمی شود.

سوم-ارث و تغییر جنسیت

فردى كه تغییر جنسیت داده، از والدین خود به چه سهمى ارث مى برد آیا جنسیّتِ فعلى او ملاك است یا جنسیّتِ قبل از تغییر؟

آنچه از مجموع قوانین به نظر می رسد این است که ملاک حال افراد در زمان تعلق ارث یعنی فوت مورث است و هر جنسیتی که در آن زمان داشته است برای تقسیم ارث مورد توجه قرار می گیرد.

در ماده 939 قانون مدنی آمده است: " در تمام موارد مذكوره در اين مبحث و دو مبحث قبل اگر وارث خنثي بوده و ازجمله وراثي باشد كه از ذكور آنها دو برابر اناث مي برند سهم الارث او بطريق ذيل معين مي شود . اگرعلائم رجوليت غالب باشدسهم الارث يك پسر از طبقه خود و اگر علائم اناثيت غلبه داشته باشدسهم الارث يك دختر از طبقه خود را مي برد و اگر هيچ يك از علائم غالب نباشد نصف مجموع سهم الارث يك پسر و يك دختر از طبقه خود را خواهد برد."

همانگونه که از توضیح ماده مشخص می شود منظور از خنثی در این ماده، دو جنسی است. در فقه به کسى که داراى آلت تناسلى مرد و زن است، خنثى گفته مى‏شود بعضي از آنها در اثر آزمايش و بررسي پزشكي معلوم مي شود كه کدام جنس است (يا مرد يا زن) و اما در قسم دوم كه به آن خنثاي مشكل گفته مي شود به هيچ وجه از علائم معلوم نمي شود كه زن است يا مرد  در حالتی که کسی هم آلت تناسلی مرد داشته باشد و هم آلت تناسلی زن ، بر اساس آلتی که بول (ادرار) ابتدا از آن خارج می‌شود ، ارث می‌برد ؛ پس اگر بول ابتدا از آلت مردانه‌ی او بیرون می‌آید، نصیب مرد را می‌برد و اگر ابتدا از آلت زنانه‌ی او بیرون می‌آید نصیب زن را می‌برد و در صورتیکه بول از هر دو باهم خارج می‌شود بر اساس آلتی که دیرتر بول آن قطع می‌گردد ارث می‌برد و اگر از این جهت هم فرقی میان دو آلت نبود نیمی از نصیب مرد و نیمی از نصیب زن ارث می‎برد.

از آنجا که این موضوع خارج از حیطه بحث ماست بیش از این به آن نمی پردازیم.فقط لازم به ذکر است که در قوانین مدون ما چیزی بیش از ماده 939 قانون مدنی که آن هم در خصوص ارث دو جنسی ها است وجود ندارد.اما از آنجا که مستندا به اصل 167 قانون اساسی" قاضي موظف است کوشش کند حکم هر دعوي را در قوانين مدونه بيابد و اگر نيابد٬ به استناد به منابع معتبر اسلامي يا فتاواي معتبر حکم قضيه را صادر نمايد و نمي تواند به بهانه سکوت يا نقص يا اجمال قوانين مدونه از رسيدگي به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد"، فقه از جمله منابع حقوق ایران محسوب می شود و بنابراین باید به دنبال پیدا کردن حقوق ترانس ها در قواعد فقهی بود.

 

چهارم – ولایت بر فرزندان و تغییر جنسیت

در خصوص حضانت اطفال ماده 1169 اصلاحي هشتم آذر 1382 مجمع تشخيص مصلحت نظام بیان می دارد: 'براي حضانت و نگهداري طفل كه ابوين او جدا از يكديگر زندگي‌ مي‌كنند، مادر تا هفت سالگي اولويت دارد و پس از آن با پدر است" و از سوی دیگر ماده 1181 قانون مدنی نیز می گوید" هر يك از پدر و جدّ پدرى نسبت به اولاد خود ولايت دارند" .و از آنجا که عناوین حقوقی پدر و مادری به محض تغییر جنسیت عوض نخواهند شد زیرا پدر و مادر کسی هستند که فرزند از لقاح میان اسپرم و تخمک آنها به وجود آمده است و با تغییر جنسیت در این موضوع تغییری رخ نمی دهد،در نتیجه حضانت به همان شیه قبل ادامه خواهد یافت.

در خصوص ولایت بر فرزندان هر گاه مادر تغییر جنسیت داده و به مرد تبدیل شود، امام خمينى(رحمه الله) مى گويد: "اگر جنس مادر (به مرد) تغيير كند، براى او ولايت بر كودكان ثابت نمى شود. بلكه ولايت كودكان براى جدِّ پدرى است و اگر جدّ پدرى نداشت به عهده حاكم شرع است." و در صورت تغییر جنسیت پدر نیز معتقد است"هر گاه جنس مرد به زن تغییر کند، ظاهر آن است که ولایت وی بر کودکانش ساقط می شود."

مسلما اثر تغییر جنسیت به موارد دیگری مانند عدّه،عناوین خانوداگی،نفقه نیز بر میگردد که از حوصله این مقال خارج است.اما در این میان جای خالی مجموعه قوانین مدونی که تمامی جنبه های حقوقی افراد ترانس سکشوال قبل و بعد از عمل تغییر جنسیت را در بربگیرد به وضوح حس می شود.

وضعیت ارث «S.T»
سهرابی مهر معتقد است: وضعیت ارث نیز از موارد حایز اهمیت در این زمینه است. گر چه در خصوص تغییر جنس فرزندان، مشکل زیادی وجود ندارد، چون ایشان براساس جنس پس از عمل، ارث خواهند برد، اما آنچه جای بحث دارد، در مورد پدر و مادری است که تغییر جنسیت داده اند، چون نه پدر محسوب می شوند ونه مادر. پس رسیدن ارث به ایشان محل تردید واقع شده است، البته می توان ملاک تقسیم ارث را زمان انعقاد نطفه فرزندشان در نظر گرفت و با توجه به این که در آن زمان، کدام پدر بوده و کدام مادر، ارث تقسیم می شود، در این باره حضرت امام خوضعیت ارث «S.T»
سهرابی مهر معتقد است: وضعیت ارث نیز از موارد حایز اهمیت در این زمینه است. گر چه در خصوص تغییر جنس فرزندان، مشکل زیادی وجود ندارد، چون ایشان براساس جنس پس از عمل، ارث خواهند برد، اما آنچه جای بحث دارد، در مورد پدر و مادری است که تغییر جنسیت داده اند، چون نه پدر محسوب می شوند ونه مادر. پس رسیدن ارث به ایشان محل تردید واقع شده است، البته می توان ملاک تقسیم ارث را زمان انعقاد نطفه فرزندشان در نظر گرفت و با توجه به این که در آن زمان، کدام پدر بوده و کدام مادر، ارث تقسیم می شود، در این باره حضرت امام خمینی(ره) می فرمایند: بهتر است بین ورثه مسأله با مصالحه حل شود. مینی(ره) می فرمایند

بررسی احكام فقهی و حقوقی كودكان نامشروع شنبه, 29 آبان 1395 ساعت 21:39

در این مقاله كودكان نامشروع و احكام فقهی و حقوقی آنان بررسی می شود.كودكان نامشروع چه كسانی هستند؟ كودك تلقیحی وآزمایشگاهی ، مشروع است یا نامشروع ؟
احكام فقهی و حقوقی در دو مرحله مطالعه می شود: مرحله اول ،احكام حقوق مدنی از قبیل : نسب ، اسلام ، توارث ، محرمیت وازدواج ، حضانت و ولایت ، نفقه اطلاعت از والدین نامشروع ، مرحله دوم ، دربیان احكام حقوق جزا،از قبیل : حكم اسقاط جنین نامشروع ، اثبات دیه برجانی ، قصاص قاتل كودك نامشروع واینكه قاتل اگر خودزانی باشد قصاص می شود یا خیر؟

در این مقاله به پرسشهای فوق مطابق منابع وكلمات فقیهان پاسخ داده شده است .

در این مقاله احكام فقهی و حقوقی كودكان نامشروع بررسی می شود موضوع بحث از دو جمله تركیب شده است :

احكام فقهی و حقوقی ، كودكان نامشروع

احكام فقهی و حقوقی در دو مرحله مورد مطالعه قرار می گیرد: حقوق مدنی وحقوق جزا

مرحله اول - احكام حقوق مدنی ، احكامی كه در این مرحله بررسی می شود به قرار ذیل است :

۱- نسب كودكانه نامشروع

۲- آیا كودكان نامشروع در حكم اسلامند.

۳- توارث ، كودكان نامشروع ا زچه كسانی ارث می برند و چه كسانی وارث آنان هستند.

۴- محرومیت و ازدواج

۵- حضانت و ولایت.

۶- نفقه واطاعت ، یعنی نفقه كودكان نامشروع را چه كسی به عهده می گیرد؟ آیا پدر نامشروع بر كودك نامشروع واجب النفقه می شود؟ و آیا كودك نامشروع لازم است ازپدرنامشروع خوداطاعت كند؟

مرحله دوم - احكام حقوق جزاء احكامی كه در این مرحله بررسی می شود به قرار ذیل است :

۱- اسقاط جنین ناشی از زنا

۲- دیه جنین كه در اثر جنایت سقط شده است چقدر است ؟ وچه كسانی از این دیه ارث می برند؟

۳- اگر ولدالزنا به وسیله ولدحلال كشته شود، قاتل قصاص می شود یا خیر؟

۴- اگر پدر نامشروع (زانی ) فرزند نامشروع (والدالزانا)رابكشد آیا قصاص می شود؟

پاسخ این سئوالات به طور مستدل در این مقاله روشن می شود.

كودكان نامشروع

شایان ذكر است كه تكون هر كودكی در اثر رابطه بین زن ومرد میسر است اگر در بین آنها ارتباط برقرار نشود، عادتا" محال است بچه ای به دنیا بیاید چنانكه مریم مقدس در جواب پیك خداوند سبحان كه به او مژده عیسی را داد وگفت : ان الله بیشرك بكلمه منه اسمه المسیح عیسی بن مریم ۰ گفت : انی یكون لی ولدولم یمسنی بشر.

رابطه بین زن ومرد كه سبب تكون كودك می شود بر سه قسم است : رابه مشروع ، رابطه غیر مشروع و رابطه ای كه مورد اختلاف است آیا مشروع است یا نامشروع .

رابطه مشروع بر دو قسم است : رابطه زوجیت زن ومرد، اعتقادبه رابطه زوجیت كه همان شبهه است. كودكانی كه از رابطه مشروع به وجود می آیند كودكان مشروع هستند خواه رابطه از قسم اول باشد، خواه از قسم دوم .

رابه غیر مشروع نیز بر دو قسم است : رابطه ای كه منجر به زنا می شود و رابطه ای كه در آن زنا نیست لكن در اثر تماس زن ومرد نامرم ، زن حامله می شود، مانند پسر و دختری كه نامزد شده اند و قبل از اجرای عقد در اثر تفخیذ دخترحامله شده است. كودكانی كه از رابطه غیر مشروع به وجود می آیند، كودكان نامشروع هستندخواه از قسم اول باشند وخواه از قسم دوم .

رابطه ای كه مورد اختلاف است ، آن نیز بر دو قسم است :

۱- رابطه ای كه بوسیله عقد نكاح میان شخص و یكی از محارم خود از روی جهل به حكم و یا جهل به موضوع اتفاق می افتد و فرزندانی در نتیجه این رابطه به وجود می آیند و همچنین اگر كسی با یكی از محارم واقربای نسبی و سببی یا رضاعی از قبیلعمله خاله ، مادرزن ، دایه وامثال اینها نزدیكی نماید و فرزندی كه به شبهه از یكی از اینان متولد گردد، آیا چنین رابطه ای مشروع است ؟ و كودكانی كه در اثر چنین رابطه ای به وجود می آیند كودكان مشروع به حساب می آیند؟ بعضی از حقوقدانان می گویند: به هیچیك از ابوین ملحق نمی شوند و این حكم را به فقهای امامیه نسبت می دهند و بلكه می گویند: این امر اجماعی بین فقهای امامیه است بنابراین رابطه رانامشروع و كودكانی را كه در اثر این رابطه به وجود می آیند نامشروع می دانند.

۲- از مواردی كه مورد اختلاف است تلقیح صناعی و یا اهداء جنین و كاشتن آن در رحمهای اجاره ای یا عاریه ای است ، كودكانی كه از این رابطه متكون می شوند مورد اختلاف است كه از كودكان مشروع محسوب می شون یا نامشروع ؟

قبل از هر چیز باید، معلوم شود كه موارد اختلافی ( وطی شبهه با محارم و تلقیح صناعی وانتقال جنین ) از قسم رابطه مشروع است یا نامشروع ؟

وطی به شبهه با محارم

در خصوص و طی ب شبهه با محارم از نظر فقهی هیچ شبهه ای وجود ندارد كه این ارتباط مانند سایر موارد شبهه از مصادیق ارتباط مشروع است ، ولی چنانكه اشاره شد بعضی از حقوقدانان در این مورد مخالفت كرده وكودك ناشی از وطی به شبهه با محارم را به هیچیك از پدر ومادر ملحق نكرده اند و این حكم را به فقهای امامیه نسبت داده وادعای اجماع نیز كرده اند در صورتی كه در فقه كسی قایل به نامشروع بودن آن نشده است و فرزندی كه از آن به وجود آیدكسی نگفته است كه نامشروع است تا چه رسد به اینكه اجماعی باشد،بلكه هركسی در این زمینه سخن گفته كودك را كودك مشروع دانسته و همه آثار و احكام ولد حتی توارث را بر او مرتب كرده است از جمله :

۱- علامه حلی در ارشادالاذهان می گوید: فاماالمسلم فلایرت بالسبب الفاسد ویرث بانسب صحیحه وفاسده فان الشبه كالصحیح فی لحوق النسب .

علامه حلی در ارشاد بعد از بیان حكم توارث مجوس ، می گوید: بعضی از فقهای مانسبت صحیح و فاسد را در محجوس از موجبات ارث می دانند ولی در سبب فقط صحیحش موجب ارث است و برای آن چنین مثال می زند: كسی كه با دختر خود ازدواج كند و از آن دختری متولد شود سپس پدر بمیرد هر دو دختر از این پدر ارث دختری می برند( یعنی یك نسب صحیح و دیگری نسب فاسد است ) سپس عبارت فوق رادرباره مسلمانان می نویسد و می گوید: و اما مسلمانان با سبب فاسد ارث نمی برند ولی با نسب صحیح و فاسد ارث می برند زیرا شبه ، در الحاق نسبت همانند صحیح است .

۲- محقق در شرایع می نویسد: المسلم یرث بانسب اصحیح والفاسد لان الشبهه كالعقد الصحیح فی التحاق النسب ۰ یعنی مسلمانان با نسب صحیح و فاسد ارث می برند زیرا شبهه در اثبات و الحاق نسب مانند عقد صحیح است .

۳- شهید ثانی در مسالك الافهام در شرح و تفسیر عبارت فوق می گیود: مراد از نسب فاسد كودكی است كه به نكاح صحیح مستند نباشد وگرنه ولد ناشی از شبهه نیز صحیح است و همه احكام نسبت بر او ملحق می شود.

۴- در تاب اللمعه الدمشقیه آمده است : ولوانكح المسلم بعض محارمه لشبهه وقع التوارث بالنسب ایضا.

۵- شهید ثانی در كتاب روضه در شرح و تفسیر این جمله می نویسد: فروع كثیری بر آن مترتب می شود از جمله : فلو ولدالمجوسی بالنكاح اوالمسلم بالشبهه من ابنته ابنتین و رثن ماله بالسویه .

اگر مجوسی به وسیله نكاح و مسلمان به سبب شبهه از دخترخود دو تا دختر بیاورد هر سه دختر همه ماترك پدر نامشروع خود را به ارث می برند.

فروع دیگری نیز ذكر كرده است كه نیاز به نقل آنها نیست چنانكه می بینید شهید ثانی نیز مانند شهید اول به ارث كودك ناشی از شبه با محارم فتوی داده است .

۶- صاحب جواهر (قده ) در این خصوص می فرماید:بلاخلاف ولااشكال ۰

۷- صاحب ریاض بعد از حكم به توارث مجوس با نسب صحیح و فاسد می نویسد: و استدلوللتوارث بالنسب اصحیح والفاسدبتوارث المسلمین بهاحیث بقع الشبه وهی موجوده .

از این عبارت مستفاد می شود كه توارث با نسب فاسد در فقه امامیه از مسلمات است .

۸- در تحریرالوسیله در كتاب ارث آمده است : المسلم یرث بالنسب الصحیح و كذاالفاسد لوكان عن شبهه فلو اعتقد ان امه اجنبیه فتز وجها و اولدمنها یرث الولد منها و همامنه .

یعنی مسلمانان با نسب صحیح و فاسد از یكدیگر ارث می برند اگر او با مادش به اعتقاد اینكه اجنبی است ازدواج كند و از آن كودكی به دنیا بیاورد از مادر ومادر و كودك ازپدر ارث می برند.

۹- در تحریرالوسیله در كتاب حدود آمده است : اگر با محارم خود ازدواج كند مانند مادر و دایه و با آنها نزدیكی كند در صورتی كه جاهل به حكم یا موضوع باشد، حد براو جاری نمی شود.

۱۰- در منهاج الصالحین آمده است : المسلم لایرث بالسبب الفاسد ویرث بانسب الفاسد مالم یكن زنا فولدالشبهه یرث ویورث .

این عبارت نیز صارحت دارد در اینكه كودك متولد و وطی به شبهه با محارم ۰ كودك مشروع است و احكام ولد را دارد.

۱۱- در مبانی تكمله المنهاج می فرماید: فلوعقد علی امره محرمه كالام والاخت و زوجه الولد و نحوها جاهلا بالموضوع اوالحكم فوطاها سقط عندالجد.

این عبارت نیز صراحت دارد كه وطی به شبهه حتی با محارم نیز زنا محسوب نمی شود و در ذیل این كلام آمده است : من دون خلاف بین الاصحاب .

از آنچه تاكنون گفته شد نتیجه می گیریم كه وطی به شبهه زنا نیست خواه با محارم باشد و خواه با اجانب و بچه هائی كه از آن به وجود می آیند ولد زنا نیستند پس ولد شبهه از كودكان مشروع به حساب می آید.

تلقیح صناعی وانتقال جنین

از جمله كودكانی كه در مشروع بودن آنها اختلاف است كودكان تلقیحی و آزمایشگاهی هستند و چون اختلاف در تلقیح شدیدتر از انتقال جنین است ابتدا آن را بررسی می كنیم .

تلقیح صناعی واقسام آن

بعضی از اقسالم تلقیح اشكال شرعی ندارد و بچه ای كه از آن به وجود می آید جزء كودكان مشروع محسوب می شود و همه آثار كودكان معمولی بر او نیز مترتب می گردد، مانند تلقیح اسپرم شوهر به زوجه خود این قسم از تلقیح حرمتی ندارد چون دلیلی بر حرمت آن نیست ، چنانكه اما مقده در تحریر الوسیله به جواز آن فتوی داده است. مگر آنكه مقدمات خارجی موجب حرمت آن شود مانند تماس مرد اجنبی و یا زن اجنبی .

تلقیح صناعی كه در اینجا مورد بحث است و از جهت حكم شرعی اختلاف نظر در آن وجود دارد كه اسپرم مرد اجنبی به رحم زن نامحرم بدون آمیزش تلقیح شود، سئوال این است كه آیا این قسم تلقیح اشكال شرعی دارد؟ و كودك تلقیحی نامشروع است ؟ اكنون باید دید آیا دلیل شرعی بر حرمت آن وجود دارد؟

كسانی كه تلقیح صناعی را در این قسم حرام می دانند برای اثبات آن به كتاب و سنت استناد می كنند.

كتاب : (قل للمومنات یغضضن من ابصارهن و یحفظن و فروجهن ) خداوند متعال به پیامبر خود فرمان می دهد كه به زنان مسلمان و مومن بگو: چشمهایتان را ببندید و فروج خود را حفظ كنید. آنان عقیده دارند كه حذف متعلق در آیه شریفه افاده عموم می كند،یعنی واجب است زنان مسلمان فروج و شرمگاه خود ر از هرچیز از جمله تمام ی صورتهیا تلقیح حفظ نمایند.

این استدلال خالی از اشكال نیست ، اولا" مقصود از حفظ، تنها حفظ آن از نگاه دیگران است. شاهد این مدعی روایت ابی بصیر از امام صادق علیه الالسلام است كه فرمود: كل آیه فی القران فی ذكر حفظ الفروج فهی من الزنا الاهذه الایه فانها من النظر.

و در محكم و متشابه نیز نظیر این حدیث آمده است و در كتاب اصول كافی ۰ كتاب ایمان وكفر از امام صادق علیه السلام روایت می كند: قال الامام علیه السلام كل شی فی القران من حفظ الفرج فهو من الزنا الا هذه الایه .

یعنی آنچه در قرآن مجید در خصوص حفظ فروج آمده است ، منظور حفظ ردن آن از زناست به جز این آیه كه مراد از آن حفظ و پوشیدن آن از دید دیگران است .

در كتب اهل سنت و جماعت نیز همین تقسیر به چشم می خورد در تفسیر فخررازی از ابی العالیه نقل شده است كه : كل مافی القرآن من قوله (لیحفظوا فروجهم و یحفظن فروجهن ) من الزنا الاالتی فی النور یحفظوا فروجهم و یحفظن فروجهن ان لاینظرالیهااحد.

پس در بین فقها و مفسرین حاصه و عامه این قول وجود داشته است كه آیه شریفه نور دستور ستر و پوشش فروج می دهد با وجود این قراین نمی توان گفت حذف متعلق مفید عموم است .

علامه طباطبائی (قده ) از خود آیه این نظریه را استظهارمی كند و می فرماید: به قرینه صدرآیه كه می فرماید: (بعضوامن ابصارهم ) استفاده م شود كه مراد از حفظ فروج ، ستر و پوشش آنها است از دید ناظران ، همانطور كه ذیل آیه نیز قرینه است كه مراد از صدر (بعضوا) پوشیدن چشم است از نگاه به فروج .

ثانیا"، اگر قبول كنیم كه حذف متعلق مفید عموم است ، بازهم آیه شریفه دلالت بر حرمت تلقیح صناعی ندارد زیرا مراد از عموم این نیست ه فروج را باید از هر چیزی حفظ كرد وگرنه تحضیص اكثر لازم می آید كه از یك متكلم حكیم قبیح است بلكه مراد این است كه فروج را از هر چیز حرام باید حفظ كرد چنانكه در تفسیر كبیرفخر رازی آمده است : آنچه ظاهر آیه اقتضا می كند این است : از هرچیزی كه خداوند آن را حرام كرده باید فروج را حفظ كرد مانند: زنا، مس ونظر، سپس می گوید: اگر مراد از آیه نظر هم باشد مس و زنا به طریق الوی حرام خواهد بود، مانند دلالت آیه شریفه (لاتقل لهمااف ) بر حرمت سب و شتم پدر ومادر ومانند آنها

شیخ طوسی (قده ) نیز در تفسیر تبیان می فرماید: خداوند امر فرموده است كه مردان و زنان مسلمان فروج خود را از هرچیز حرام حفظ كنند و آن را از ناظر محترم مستور نمایند.

در اینجا سئوال این است : آیا تلقیح صناعی و انتقال جنین حرام است ؟ تا به حكم آیه شریفه زنان فروج خود را از آن حفظ كنند. از آیه شریفه حرمت استفاده نمی شود هیچ عامی از عمومات برای خود مصداق تعیین نمی كند حرمت تلقیح باید با دلیل دیگر ثابت شود وگرنه از قبیل شبهه مصداقیه عام خواهد بود كه احدی به جواز تمسك به عام در شبهات مصداقیه عام قائل نشده است واین مساله با تمسك به عام در شبهات مصداقیه خاص فرق می كند.

روایات

۱- علی بن سالم از امام صادق علیه السلام روایت می كند:

ان اشدالناس عذابایوم القیمه رجل اقرنطفته فی رحم یحرم علیه ۰ شدیدترین عذاب در روز قیامت ، عذاب مردی است كه نطفه خود را در رحمی بریزد كه بر او حرام است .

این روایت از حیث سند و دلالت مورد مناقشه است زیرا علی بن سالم مورد اشكال واقع است. برخی گفته اند: علی بن سالم بین دو نفر مردد است : یكی عی بن سالم بطائنی كه واقفی و متهم به دروغگوئی است ودیگری علی بن سالم كه مجهول است بلكه بعضی ها گفته اند كه علی بن سالم یك نفر است آنهم بظائنی است كه متهم به دروغگوئی است علی بن سالم هر كدام از آن دو نفر باشد روایت فوق از درجه اعتبار ساقط است یا مجهول است یا دروغگو.

و از جهت دلالت نیز مورد اشكال است : اولا" جمله (رجل اقر نطفته ) به آنچه در این خصوص متعارف است (یعنی ریختن نطفه به صورت زنا) منصرف است یعنی كسی كه با زنی كه بر او حرام است آمیزش كند به شدیدترین عذاب می رسد. ثانیا"، این دلیل اخص از مدعی است و شامل بسیاری از تلقیحات مصنوعی نمی شود زیرا جمله فوق ظاهر بلكه صریح است در اینكه ریختن نطقه به صورت مباشرت باشد پس اگر این حمل با دست خود زن و یا شوهر او انجام شود مشمول روایت نخواهد بود و عنوان (رجل اقرنطفته ) به این رقم تلقیح صدق نخواهد كرد و تلقیحات نوعا" دور از چشم و اختیار صاحب نطقه (اسپرم ) انجام می گیرد.

در بعضی از نوشته ها آمده است : ظاهر حدیث این است : آنچه مورد منه است ریختن آب مرد در رحمی است كه بر او حرام است در این جهت ، به جسب عرف مباشرت دخالتی ندارد. به همین دلیل فقهابا استدلال به این حدیث ، عزل را بر زناكار واجب دانسته اند، چون از حدیث معلوم می شود كه علاوه بر عمل آمیزش ، رخیتن نطقه در رحم ۰ خود حرامی دیگر است .

این استظهار خلاف ظاهر است بار دیگر به متن روایت مرورمی كنیم : (رجل اقر نطفته فی رحم یحرم علیه ) (مردی كه نطفه خود را در رحمی كه بر او حرام است بریزد) سپس به تلقیح مصنوعی مراجعه می كنیم یعنی زنی اسپرم مرد اجنبی را در رحم خود مستقر می كند آیا عنوان فوق بر این كارصدق می كند؟ در این میان شدیدترین عذاب در روز قیامت متوجه چه كسی خواهد بود؟ صاحب اسپرم یازن ؟

اما اینكه فقها عزل را بر زنی واجب دانسته اند به این دلیل است كه شخص زناكار دو عمل خلاف انجام می دهد: یكی زن كه بادخول مجرد تحقق می یابد و دیگری ریختن نطفه به وسیله زنا در رحم زن نامحرم ۰ پس بر زانی دو چیز حرام است : یكی آمیزش و دیگری ریختن منی در رحم زن اجنبی ، این مساله كاملا" از مساله ما جدا است زیرا در این مساله عنوان (اقرنطفته فی رحم ) صدق می كند ولی در مساله مورد نظر این عنوان صادق نیست .

۲- در كتاب من لایحضره الفقیه آمده است : قال النبی الله علیه وآله :لن یعمل ابن آدم عملا" اعظم عندالله عزوجل من رجل قتل نبیااو اماما"اوهدم الكعبه آلتی جعلهاالله قبله لعباد اوافرغ مانه فی امراه حراما

رسول خدا(ص ) فرمود: كارهائی را كه فرزندان آدم انجام می دهند كاری بدترو گرانتر نزد خداوند از كشتن پیامبر یا امام و یا خراب كردن كعبه كه خداوند آن را برای بندگانش قبله قرار داده و یا اینكه مردی نطفه خود را در رحم زنی از روی حرام بریزد،نیست

این حدیث مانند حدیث سابق از حیث سند ودلالت ضعیف است آنچه در حدیث علی بن سالم گفته شد در این حدیث نیز گفته می شود.

۳- مهم ترین دلیل برای اثبات حرمت ، در این قسم این است : در نصوص و فتاوی برای فروج اهمیت خاصی قائل شده اند وكوچكترین شبهه را در آن مانع ازدواج دانسته اند بنابراین مجرد احتمال حرمت در وجوب كف و احتیاط كفایت می كند.

برای نمونه ، صحیح شعب حداد را مورد مطالبعه قرار می دهیم او می گوید: به امام صادق علیه السلام گفتم : مردی از دوستان شماسلام می رساند و می خواهد با زنی ازدواج كند و آن زن شوهری داشته كه او را طلاق داده است ولی طلاقش به طریق سنت نبوده است. او دوست ندارد با این زن ازدواج كند تا از شما اجازه بگیرد امام علیه السلام فرمود: هوالفرج وامرالفرج شدید ومنه یكون الولد ونحن نحتاط فلاتزوجها.

یعنی در این موضوع باید احتیاط شود ما احتیاط می كنیم و او نیز ازدواج نكنید قاتلین به حرمت به این حدیث استناد می كنند و می گویند: اگر جواز تلقیح مصنوعی مورد شك قرار بگیرد نمی توان به اصل برائت استناد كرد بلكه مرجع در اینجا اصاله الاحتیاط است

به نظر می رسد كه حدیث شریف ارتباط چندانی با مساله موردنظر ندارد و این حدیث را در مقاله مستقلی در فصلنامه دیدگاههای حقوقی نشریه دانكشده علوم قضائی و خدمات اداری شماره پنجم وششم سال دوم - بهار و تابستان ۷۶، آورده ام و در آنجا نظریه خود رابه طور تفصیل ارائه داده ام طالبین به آن مراجعه كنند.

از آنچه گفته شد این نتیجه به دست آمد كه تلقیح صنایعی از حیث ادله (كتاب و سنت ) مانعی ندارد و بعضی از دانشمندان مفاسدی بر آن ذكر كرده اند كه آنها یا جزء مفاسد نیستند و یا قابل دفع هستند بنابراین نظریه تبقیح صناعی رابطه نامشروع نیست وكودكان ناشی از آن نامشروع محسوب نمی شوند.

انتقال جنین

یكی از راههائی كه موجب تكون كودك می شود: انتقال جنین است در اینجا یك سئوال مطرح می شود و آن اینكه آیا انتقال جنین از مصادیق قسم اول (رابطه مشروع ) است یا از قسم دوم (رابطه نامشروع ) محسوب می شود؟ و بچه ای كه به وجود می آیاد كودك مشورع است یا نامشروع ؟ انتقال جنین در ۴ مرحله انجام می گیرد:

۱- گرفتن تخمك : توسط سوزنی مخصوص از طریق واژن و دهانه رحم به گرفتن تخمكها اقدام می شود تخمكها را در خارج از بدن در محیط های مخصوص كشت قرار داده و آنها را در داخل فضای مخصوص (یك نوع یخچال ) قرار می دهند.

۲- گرفتن اسپرم از مرد: این عمل به طرق گوناگون انجام می شود بعضی از روشها حرام (استمناء) و بعضی دیگر مجاز است مانند:

آنكه شوهر در اثر تماس با همسر خود تحریك شده بدین وسیله نمونه اسپرم را گرفته و در لوله های مخصوص می ریزند.

۳- پس از تهیه اسپرم آن را با تخمك مخلوط می كنند و این عمل نیز با راههای متعدد انجام می گیرد.

۴- بعد از این مراحل در صورت موفق بون عمل ۰ تخمك ، لقاح یافته و جنین تشكیل می شود در مرحله ۶تا۸سلولی جنین ها داخل لوله مخصوص (لوله انتقال دهنده )۰ سپس از طریق واژن و دهانه رحم به داخل رحم انتقال می یابند.

اقسام انتقال جنین

قسم اول ۰ در این قسم ، تركیب به دست آمده از اسپرم و تخمك ، از زن و شوهر است كه آن را به رحم صاحب تخمك انتقال می دهندزیرا به سبب ضعف كی از آنها یا هر دوی آنها تشكیل جنین از راه آمیزش معمولی ممكن نبوده و از راه انتقال شده است ، این نوع رابطه مشروع بوده و هیچ اشكالی در جواز آن وجود ندارد.

قسم دوم ۰ از تخمك و اسپرم زن و شوهر تشكیل جنین داده به رحم زن نازا انتقال می دهند در این قسم از جهت حكم تكلیفی واینكه آیا انتقال جنین به یك زن نامحرم جایز است یا نه اختلاف نظروجود دارد.

به نظر می رسد كه این كار نیز مشكل شرعی ندارد وادله ای از كتاب و سنت كه در تلقیح صناعی به آنها استناد شده است دراینجا نیز مودر ندارند، بناراین قسم دوم نیز از روابط مشروع بوده و كودك متولد از آن از كودكان مشروع خواهد بود.

قسم سوم ۰ انتقال جنین به رحم اجاره ای ، یعنی گرفتن اسپرم و تخمك از زن و شوهر و تركیب آنها د رخارج و كاشتن آن در رحم اجاره ای این قسم از انتقال جنین نیز مشكل شرعی ندارد وادله ای كه برای اثبات حرمت بر آنها استناد شده است هیچگونه دلالتی بر منع ندارند چنانكه در تلقیح صناعی به طور مشروح بیان شد، بنابراین كودكی كه در اثر این انتقال به وجود می آید ازكودكان مشروع محسوب می شود. از جهت اجاره دادن رحم نیز اشكال شرعی بر آن متوجه نخواهد بود.

از آنچه تاكنون گفته شد نتایج زیر به دست آمد:

۱- كودكان نامشروع در اثر روابط نامشروع به وجود می آیند. ۲- آنچه مسلم است روابط نامشروع كه از آن كودك متكون می شود بر دو قسم است : زنا وتماس زن ومرد نامحرم كه دراثر آن ، زن حامله شود وكودكی به دنیا بیاید مانند تفخیذ ۳- كودكانی كه از راه تلقیخ صناعی و یا انتقال جنین به وجود می آیند كودكان نامشروع نیستند. نگارنده احكام فقهی و حقوقی آنها را در یك مقاله جداگانه ارائه شده در نخستین همایش باروری وناباروری دردانشگاه تهران بررسی كرده است .

در این مقاله به بررسی احكام فقهی و حقوقی كودكان نامشروع كه متولد از زنا و تفخیذ مانند آن می باشند می پردازیم و آنها را در دو قسمت ارائه می شود:

قسمت اول - كودك متولد از زنا

احكام كودك متولد از زنا در دو مرحله بررسی می شود: حقوق خصوصی ، حقوق جزا

مرحله اول - حقوق خصوصی

احكامی در این مرحله مورد بررسی است كه ذیلا" به آنها اشاره می شود:

۱- نسب كودك ناشی از زنا

درباره ولدالزنا دو نظریه وجود دارد: ۱- ولدالزنا به زانی و زانیه ملحق می شود و تنها ارث به حكم نص خاص استثنا شده است. و در بقیه ، احكام نسب بین آنها محفوظ است ،

برای مثال : اگر مردی با زنی زنا كند و از او پسری متولدشود و سپس با آن ازدواج نماید پسر دیگری با نكاح صحیح از او متولد شود پسر بزرگتر چون ناشی از زناست حبوه به او نمی رسد ولی قضای نمازهای فوت شده پدر بر او واجب می شود زیرا كه او فرزند شرعی و عرفی و لغوی او محسوب می شود.

۲- به هیچیك از زانی و زانیه ملحق نمی شود تنها ازدواج زانی با زانیه در لسان فقها با او استثنا شده است یعنی با اینكه ولدالزنا نسبت شرعی با زانی و زاینه نداردازدواج آنهابایكدیگر ممنوع اعلام شده است و برا یاثبات آن به اجماع و صدق ولد ازحیث لغت استثنا شده است محقق (قده ) در شرایع می فرماید (لانه مخلوق من مائه فهوسمی ولدالغه )

این نظریه از شهرت فتوائی برخوردار است بكله صاحبت جواهر (قده ) مساله را اجماعی و ضرروی می داند. و به حدیث شریف فراش نیز استناد شده است .

شایان ذكر است همه كسانیكه بر این نظریه قائل شده اند و ولدالزنا را به زانی و زانیه محلق نمی دانند ازدواج رااستثنا كرده و گفته اند : ولدالزنا از حیث لغت منسوب به زانی و زانیه است و كسی حق ندارد با فرزند خود ازدواج كند و این دلیلی غیر از آیه شریفه حرمت علیكم .... و نباتكم ندارد و همچنین ولدالزنا اگر پسر باشد با زانیه حق ازدواج ندارد و دلیلش : حرمت علیكم امهاتكم می باشد.

در اینجا سئوال این است اگر ولدالزنا بر حسب لغت به زانی محلق می شود ( لانه مخلوق من ماثه ) چه دلیلی وجود دارد كه اوبر حسب شرع نسب نداشته باشد و بر زانی ملحق نشود؟ آیا می توان ادعا كرد كه واژه ولد از معنای لغوی خود نقل شده و در لسان شرع در یك معنای دیگر وضع گردیده است ؟ به عبارت دیگر ولد حقیقت شرعیه دارد؟ پاسخ این سئزال یقینا" منفی است یعنی ولدالزنا همچنان ولد است لغه و شرعا" وعرفا"، زیرا اصل عدم نقل در الفاظ وعدم ثبوت حقیقت شرعیه مخصوصا" در ولد، ایجاب می كند كه نسب در زنا نیز ثابت شود. آیا می توان گفت : كه زانی و زانیه در اثر جنایت بچه ای به دنیا بیاورند و مجاز باشند او را رها كرده و هیچگونه مسئولیتی در بربر آن نداشته باشند؟ نفقه اش ، حضانت و نگهداریش و تعلیم وتربیتش به عهده دیگران یا بیت المال باشد؟

بنابراین حق با كسانی است ه نظریه اول را انتخاب كرده وتنها ارث را استثنا نموده اند، از تعبیر فقها نیز چنین مستفادمی شود. شیخ در كتاب النهایه می گوید: (ولاترثه ابواه ) شهید در لمعه می نویسد: (ولدالزنا یرثه ولده و زوجته لاابواه )۹ در مستندالشیعه آمده است : ( ولدالزنا لایرث من والده الزانی و لامن ) .

در منهاج الصالحین می گوید: لودالزنا لایرثه ابوه الزانی و لامن تیقرب به )

امام (قده ) در تحریر الوسیله می فرماید (الرابع (من موانع الارث ) التولد من الزنا)

مانع بودن زنا از ارث به این معنی است كه در ولدالزنا مقتضی توارث (نسب ) وجود دارد، ولی زنا مانع از تاثیر آن است چنانكه در قتل و كفر چنین است ، یعنی در قاتل و كافر نسب موجود است ، ولی تقل وكفر مانع از ارث است در عبارات فوق نیز زانی و زانیه پدر ومادر فرض شده وتنه توارث از آنها نفی شده است .

كسانی كه در ولدالزنا نسب شرعی قائل نیستند و می گویند:

(ولایثبت النسب مع الزنا) به ادله ذیل استناد می كنند:

۱- اجماع فقها یامامیه ، صاحب جواهر(قده ) به اجماع محصل و منقول استناد می كند. بدیهی است كه اجماع محصل صاحب جواهرنسبت به ما اجماع منقول است ، بنابراین ، ما اجماع محصل نداریم .

اجماعی كه در این مورد ادعا شده است از چند جهت قابل مناقشه است " اولا" چنین اجماعی اجماع مصطلح نیست ، زیرا مدرك اجماع كنندگان معلوم یا لااقل محتمل است و آن حدیث شریف فراش است. اعتبار این اجماع به اندازه اعتبار حدیث فراش است و دلالت آن نیز خالی از اشكال نیست چنانكه خواهد آمد.

ثانیا" اجماع خواه محصل باشد و خواه منقول هنگامی حجت است كه كاشف از قول معصوم باشد. وگرنه خود اجماع قطع نظر ازكاشفیت اعبتاری ندارد و احراز كشف برای ما مشكل بكله غیر ممكن است ، چنانكه در اصول ثابت شده است. ثالثا"، فقهای امامیه بلكه فقهای اهل سنت و جماعت بر عدم توارث اجماع كرده اند از كلماتشان نفی نسب استفاده نمی شود گرچه بعضی از آنها بعد از نفی توارث نسب را نیز نفی كرد اند، ولكن نمی توان گفت همه كسانی كه توارث رانفی كرده اند نسب را نیز نفی كرده اند.

۲- حدفیف شریف (الولدببفراش وللعاهرالحجر) این حدیث ازحیث سند مشكلی ندارد میان همه فرق مسملین به صحت و تواتر معروف و شناخته شده است ولی از جهت دلالت می توان آن را مورد مناقشه قرار داد، زیرا حدیث در مواردی كاربرد دارد كه كودك مردد باشدبین دو نفر كه یكی فراش و دیگی زناست. در این صورت كه ممكن است ولدبه هر یك از آنها محلق شود، با این حدیث جانب فراش تقویت می شود و ولد به صاحب فراش ملحق می گردد. اما در مواردی كه فراش وجود ندارد مانند زنا با زن بیوه یا با زنی كه شوهرش از او دور است و ولد بر او ملحق نمی شود یا فاصله ولادت با نزدیكی صاحب فراش (شوهر كمتر) از ۶ ماه است ، نمی توان گفت (الولدللفراش ) ایجاب می كند كه ولد به فراش ملحق شود.

محقق خوئی (قده ) در این خصوص می فرماید: (واما ماورد من ان الولد للفراش و للعاهر الحجر فهوحكم ظاهری فی مقام ترددالولدبین كونه ولدالمن یجوزله نكاح الامراه وكونه ولداللزانی ولیس فی مقام بیان حكم واقعی ) .

یعنی حدیث فراش در موارد مشكوكه جریان دارد در جاهائی كه معلوم نباشد كودك از چه كسی به وجود آمده است ؟ زانی یا صاحب فراش ، در مقام بیان حكم واقعی نیست .

از گفته های گذشته این نتیجه به دست آمد كه اولا"، ولد حقیقت شرعیه ندارد، بلكه هرچه از عرف و لغت درباره ولد فهیمیده می شود در لسان شرع نیز همان مراد است و در صورت شك جریان دو اصل معتبر یعنی اصاله عدم النقل در الفاظ و عدم ثبوت حقیقت شرعیه ، بلااشكال است .

ثانیا"، شارع مقدس نسب را از زنا نفی نكرده و در هیچ نصی نیامده است كه ولاالزنا ولد نیست و یا پدر شرعی ندارد ونفی توارث نیز دلالت به نفی نسب نمی كند، پس همه احكام نسب در باب زنا نیز مترتب می شود.

در اینجا لازم است رای وحدت رویه هیئت عمومی دیوان عالی كشور در خصوص كودك نامشروع ذكر شود:

رای شماره ۶۱۷-۳/۴/۱۳۷۶ رای ودحت رویه هیئت عمومی دیوانعالی كشور بموجب بندالف ماده یك قانون ثبت احوال مصوب سال ۱۳۵۵یكی از وظایف سازمان ثبت احوال ، ثبت ولادت و صدور شناشنامه است ومقنن در این مورد بین اطفال متولد از رابطه مشروع و نامشروع تفاوتی قائل نشده است .

و تبصره ماده ۱۶و ماده ۱۷ قانون مذكور نسبت به مواردی كه ازدواج پد رومادر به ثبت نرسیده باشد و اتفاق در اعلام ولادت و صدور شناسنامه نباشد یا اینكه ابوین طفل نامعلوم باشد تعیین تكلیف كرده است ، لكن در مواردی كه طفل ناشی از زنا باشد و زانی اقدام به اخذ شناسنامه ننماید با استفاده از عممات و اطلاق مواد یاد شده و مساله ۳و۱۴۷ از موازین قضائی از دیدگاه حضرت امام خمینی (رضوان الله تعالی علیه ) زانی پدر عرفی طفل تلقی و نتیجه كلیه تكالیف مربوط به پدر از جمله اخذ شناسنامه بر عهده وی می باشد و حسب ماده ۸۴۴ قانون مدنی صرفا" موضوع توارث بین آنها منتفی است و لذا رای شعبه سی ام دیوان عالی كشور كه با این نظر مطابقت دارد به نظر اكثریت اعضاء هیئت عمومی دیوانعالی كشور موجه و منطبق موازین شرعی و قانونی تشخیص می گردد.

این رای باستناد ماده واحد قانون مربوط به وحدت رویه قضائی مصوب تیرماه سال ۱۳۲۸ برای شعب دیوان عالی كشور و دادگاهها در موارد مشابه لازم الاتباع است .

( به نقل از مجموعه قوانین سال ۱۳۷۶ ص ۴۸۷، رای شماره ۶۱۷- ۳/۴/۱۳۷۶).

با تصویب این رای ، كودك متولد از زنا برحسب عرف فرزند زانی محسوب و كلیه احكام ولد غیر از توارث بر این كودك ثابت می شود. البته اگر نسبت تنها عرفی باشد و شرعا" ثابت نشود كه زانی پدر شرعی ولدالزناست غیر از توارث بعضی از احكام دیگر نیز منتفی خواهد بود.

برای مثال : اگر نسب شرعی ثابت نشود كودك نامشروع در حال صغر در حكم اسلام نمی شود و احكام اسلام نیر بر او مترتب نمی گردد در مباحث آینده در بحث بررسی حقوق جزا به بعضی از آنها اشاره خواهیم كرد. نتیجه مباحث قبلی این شد: نسب بانكاح صحیح و با وطی به شبهه هر چند با محارم باشد و با زنا نیز ثابت می شود همانطور كه در نسب صحیح شرایطی لازم است تا كودك به پدر مشروع خود ملحق شود در نسب فاسد(زنا) نیز این شرایط ضرورت دارد. بنابراین مباحث كودك ناشی از زنا در دو مبحث بررسی می شود: اثبات ناشی از زنا، آثار و احكام نسب ناشی از زنا.

مبحث اول - اثبات نسب پدری ولدالزنا

گاهی اتفاق می افتد كه انتساب طفل به زانی مورد اختلاف قرار گیرد و شخص زانی آن را انكار یا ادعا نماید در مورد اختلاف با چه شرایطی می توان نسب طفل را به زانی اثبات كرد؟

قبل از بیان شرایط اثبات نسب پدری لازم است موارد اختلاف بررسی شو و آنها به قرا رذیل است :

۱- زانی با صاحب فراش اختلاف داشت باشند، در صورتی كه شرایط الحقا در هر یك از آنها وجود داشته باشد، ولد به صاحب فراش (شوهر) ملحق می شود ودلیل آن حدیث معروف (الولدلفراش و للعاجر الحجر) است هر چند ولد به ظاهر و قیافه شبیه زانی باشد.

۲- اختلاف زانی با كسی كه وطی به شبهه كرده و هریك از آنها ولد را ملحق به خود می دانند، در این قسم نیز شرایط الحاق ، كه در آینده به آنها اشاره خواهد شد. در هر دو وجود دارد.ازكلمات بعضی از فقها مستفاد می شود كه وطی به شبهه فراش و ولد به حكم (الولدللفراش ) به او ملحق می شود.

این نظریه از كلمات بعضی از فقها، استظهارمی شود چنانكه صاحب حدائق می گوید: اگر شوهر با زن خود نزدیكی كند و وطی به شبهه نیز با آن زن اتفاق بیافتد و كودكی متولد شودكه شرایط الحاق را به هر دو داشته باشد در اینجا راه حل منحصر به قرعه است ، چون زن نسبت به هر دو فراش است .

چنانكه ملاحظه می شود در نظر صاحب حدائق مرد اجنبی صاحب فراش شنخته شده است. در مساله مورد نظر نیز بنابراین نظریه ولد به واطی به شبهه ملحق می شود به حكم الولدللفراش مر زانی مطرود و مردود می گردد.

در حقوق مدنی مرحوم دكتر امامی نیز آمد است : (فرع ۲-هرگاه با زنی كه وطی بشبهه شده است واطی مزبور یا شخص دیگری نیز زنا كرده باشد و بتوان با احتساب مدت حمل ، طفل متولد از زن مزبور را ناشی از هر یك از دو عمل زنا و شبهه دانست ، بدستور قاعده فارش مذكور در ماده (۱۱۵۸) قانون مدنی طفل متولد از شبهه می گردد، مگر آنكه خلاف آن ثابت شود، زیرا بصرف احتمال تولد طفل از زنا نمی توان از جریان اماره فراش جلوگیری نمود همچنانكه احتمال مزبور مانع از جریان اماره فراش در طفل متولد از نكاح صحیح نمی گردد.

به نظر می رسد كه مر اجنبی فراش نیست ، بلكه فراض اختصاص به شوهر دارد و یا هر یك از زن و شوهر فراش یكدیگرند برای اثبات این نظریه به كلمات كارشناسان فن توجه فمرائید:

۱- در لسان العرب درماده فراش آمده است : الولدللفراش و للعاهر الحجر معناه انه لمالك افراش وهوالزوح والمولی وهذا من مختصر الكلام كقوله تعالی : واسال القریه یرید اهل القریه .

از این عبارت فهمیده می شود كه مراد از فراش در حدیث مالك فراش (زوج است )

۲- جوهری می نویسد: (الفراش واحدالفرش و قدیكنی به عن المرا) در نظر جوهری نیز مراد از فراش زوجه است .

۳- در تاج العروس آمده است : (ومن المجاز الفراش زوجه الرجل و یقال لامراه الرجل هی فراشه وازاره ولحافه ومن ذالكه قوله صلی اللته علیه وآله : (الولدللفراش وللعاهر الحجر) معناه نه لمالك الفراش وهو الزوج والمولی .

از این عبارت نیز استفاده می شود كه مراد از فراش زوجه است ، لكن بعد از این كلامی دارد دال بر اینكه فراش زوج و زوجه است از ابی عمرو نقل می كند كه : (الفراش الزوج والفراش الزوجه )

۴- راغب در مفردات می نویسد: (و كنی بالفارش عن كل واحد من الزوجین فقال النبی صلی الله علیه واله الوله للفراش ) ۰ به نظر راغب نیز هر یك از زوج و زوجه فراش یكدیگرند.

۵- در كتاب وافی آمده است : (الولد للفراش ای مالك الفراش و هوالزوج ) .

۶- علامه بجنوری در تعریف فراش می نویسد: (و اما الفراش فهی عباره عمایفرش لنوم اولغیره وهیهناكنایه عن الزوج الشرعی باعتباران من هوزوج شرعاكان له حق ان ینام معهافیه شرعا" و یتمتع منها) .

به نظر علامه بجنوردی هم ، فراش زوج است ، یعنی او در حقیقت مالك فراش است .

نتیجه می گیریم كه در مساله مورد نظر هیچكدام از زانی ومشتبه فراش محسوب نمی شوند پس بنابر مبنای مشهور كه برای ولدزنا نسب قائل نیستند، ولد بر مشتبه ملحق می شود نه به خاطر خدیث الفراش بكله به خاطر مبنائی كه دانرد: نسب با شبهه ثابت می شود و باز ناثابت نمی شود ولی بنا بر مبنائی كه ما اختیار كردیم دعوی با قرعه حل وفصل می شود.

۳- در صورتی كه دو نفر با یك زن نامحرم مرتكب زنا شوند و از آن زن كودكی متولد شود كه مردد بین آن دو نفر باشد، هیچكدام از آن دو مالك فراش نیستند، بنابر مشهور ولد بر آنان ملحق نمی شود. اما بر ثبوت نسب بر زانی مودر، مورد قرعه است. (كل مجهول ففیه القرعه )

۴- اگر زانی والد را از خود نفی كن هرچند شرایط الحاق نیز وجود داشته باشد، بنا بر مبنای مشهور ولد از او نفی نمی شود، بلكه نفی ولد از زانی نیازی به نفی زانی ندارد، كودك متولد از زنا بر این مبنی خود به خو از زانی منتفی است .

نفی زانی در بعضی از احكام نتیجه می دهد مثلا"، اگر كودك دختر باشد و نفی زانی را معتبر بدانیم این سئوال پیش می آید: آیا زانی می تواندبا این دختر كه اورا از خود نفی كرده است ، ازدواج كند؟ از این نظر كه زانی او را از خود نفی كرده است ، رابطه خونی و پدر و دختری بین آنان وجود ندارد، پس حرمت سببی نخواهند داشت و اگر مبنای مشهور را بپذیریم و بگوئیم كه زنا نیز نشر حرمت می كند، این دختر یا دختر زانی است و واقعیت یا نفی ولد تغییر نمی كند و یا ربیبه زانی است یعین چون زانی با مادر او زنا كرده و دختر او در حكم ربیبه اوست و به حكم (وربائبكم اللتی فی حجوركم من نساء كم اللتی دخلتم بهمن ) نمی تواند با او ازدواج كند.

ولی بنابر مبنای نسب ، كسی كه اقرار می كند و یا بنبیه قائم است كه ب زنی زنا كرده است و شرایط الحاق ولد در او جمع است ، آیا می تواند ولد را از خو نفی كند و خود را از مسئولیتهایئی كه در پی دارد برهاند؟

در باب لعان آمده است : در نفی ولد لعان هنگامی مشروع است كه زن به عقد دائم درآمده باشد واما ولد عقد موقت بدون لعان نیز منتفی می شود: هر چند اگر علم به انتقاء ولد نداشته باشد جایز نیست ولد را از خود نفی كند. اگر بداند با همسر موقت خود نزدیكی كرده به گونه ای كه ممكن است از این نزدیكی بچه ای متكون شود و یا اقرار به نزدیكی نماید، با وجود این بچه را از خود نفی كند، بچه منتفی نمی شود و از او چنین انكاری مسموع نیست مانند زن دائم .

این عبارت هر چند در خصوص عقد موقت آمده است و مساله مورد نظر زناست لكن همان ملاك در اینجا نیز هست یعنی گفته می شود اگر زانی یا اقرا رنماید با زن نامحرم نزدیكی كرده به گونه ای كه ممكن است از این نزدیكی این بچه به دنیا آمده باشدچگونه می تواند آن را از خود نفی كند؟

 

شرایط الحاق ولد به زانی

هیچكس را نمی توان به زنا محكوم كر و هیچ كودكی را نمی شود ولدالزنا خواند حتی اگر زنی كه شوهر نداردحامله شودنمی توان گفت فرزندی كه در شكم دارد از زنا متكون شده است. در مبانی تكمله المنهاج آمده است. زنی كه شوهر ندارد اگر حامله شود حد بر او جاری نمی شود، زیرا محتمل است حمل به وسیله های دیگر به وجود آمده باشد.

در تحریر الوسیله می فرماید: اگر زنی كه شوهر ندارد حامله شود حد بر او جاری نمی شود مگر اینكه زن چهار بر بر زنا اقرار نماید یا بینه بر آن اقامه شود و كسی حق ندارد از او سئوال واز واقعه تفتیش نماید. بنابراین ، نمی توان بچه ای را كه از یك زن بیوه متولد شده ولدالزنا خواند و همچنین زنی كه شوهر دارد اگر بامر اجنبی زنا كند و حامله شود به این كودك نیز نمی توان ولالزنا گفت ، زیرا او تحت شرایطی به پدر خود كه صاحب فراش است ملحق می شود نه به زانی .

۱- اثبات زنا و اینكه مادر طفل با یك مرد اجنبی زنا كرده است. مخفی نمایند كه در اثبات نسب بنابر بعضی از نظریه ها مجرد دخول كافی نیست ، بلكه باید با انزال منی توام باشد چنانكه امام (قده ) در تحریر الوسیله در شرایط اثبات نسب می فرماید: الدخول مع الانزال سپس می فرماید: و فی الدخول بلاانزال اشكال ۰ ود منهاج الصالحین آمده است : الاول الدخول مع العكم بالانزال اواحتماله اوالانزال علی فم الفرج .

در ولدالزنا مهم چنین شرطی لازم است اگر مردی با زنی بیوه زنا كند بدون انزال منی و آن زن بعدها حامله شود بچه به زانی محلق نمی شود و فرزند او به حساب نمی آید و نمی توان به آن كودك ولدالزنا گفت : در نتیجه این زانی هیچگونه مسئولیتی در قبال آن كودك ندارد و بلكه می تواند با آن ازدواج كند اگر زنا نشر حرمت كند.

۲- فاصله زنا با ولادت كمتر از شش ماه نباشد. چون اقل حمل شش ماه است اگر فاصله زنا و تولد كمتر از شش ماه باشد معلوم می گرددكه قبل از زنا در رحم زن منعقد شده و ربطی به زانی ندارد، البته این شرط در جائی است كه طفل به طور كامل به دنیا آمده و مطابق نظریه كارشناسان می تواند زندگی استقلالی داشت باشد، یعنی سقط نشده باشد وگرنه كمتر از شش ماه سقط جنین مانع الحاق نمی شود

برای مثال ، اگر مردی با زنی زنا كند و زن حامله شود و بعداز پنج ماه كودك متولد شود و در اثر ناقص بودن نتواند به زندگی استقلالی دادمه بدهد و بمیرد این كودك از زانی نفی نمی شود بلكه به او ملحق می گردد.

۳- بیش از اقصای حمل از تاریخ نزدیكی تا زمان تولد نگذشته باشد وگرنه معلوم می شود كه نطفه كودك بعد از زنا و از یك نطفه دیگر منعقد شده است. در اقصای حمل بین فقهای امامیه اختلاف نظر وجود دارد مشهور آن را نه ماه دانسته اند و عده ای مثل شیخ طوسی در كتاب مبسوط و محقق صاحب شرایع آن را ده ماه ذكر كرده اند و گروهی دیگر مانند شهید ثانی در مسالك وامام میتی (قده ) در تحریرالوسیله و محقق خوئی در منهاج الصالحین آنرایكسال دانسته اند نگارنده بحث مفصلی در این زمینه آورده است ( به شماره سه فصلنامه دیدگاههای حقوقی مراجعه شود).

با توجه به شرایط سه گانه فوق كه برا یتحقق و اثبات ولدالزنا مقرر شد معلوم گردید ه بعد از اجتماع آنها عنوان ولدالزنا مصداق پیدامی كند واحكامی بر آن مترتب می شود كه آنها درمبحث آتی بررسی می شود.

مبحث دوم - د آثار نسب ناشی از زنا

دراین مبحث آثار نسب ناشی از زنا در دو مرحله بررسی می شود:

۱- احكام فقهی و حقوقی ۲- احكام حقوق جزا

مرحله اول احكام فقهی و حقوقی مدنی كه عبارتنداز:"

۱- اسلام ولدالزنا

كودكان در اسلام وكفر تابع پدر ومادر خود هستند بچه مسلمانها محكوم به اسلامند و فرزندان كفار حكم كفار را دارند، اكون باید دید كودكی كه از زنا متولد شده است چه حكمی دارد؟ این سئوال در كودكان كفار نیز مطرح است ، یعنی اگر مرد كافر با زن كافر زنا كند، فرزندی كه نتیجه این زناست چه حكمی دارد؟

به بعضی از فقها نسبت داده شده است كه ولدالزنا كافر است حتی اگر به حد بلوغ برسد و اسلام را بپذیرد.

لكن این نظریه ضعیف است وادله ای به آنها استناد شده است قابل اعتماد نیست. و اما ولدالزنای غیر بالغ مشهور فقها را عقیده بر این است كه چون او نسب ندارد، نه خود مسلمان است ،چون بلاغ نیست و نه در حكم اسلام است ، چون پد رومادر شرعی ندارد و همچنین كودكی كه از آمیزش یك مرد و یك زن كافر به وجود آمده است نه كافر است ، زیرا به حد بلوغ نرسیده واسلام را اظهارنكرده است و نه در حكم كفر است ، زیرا پدر ومادر قانونی ندارد، در نتیجه بچه متكون از زنا نه مسلمان است ونه كافر خواه پدر ومادر طبیعی او مسلمان باشند خواه كافر و خواه یكی مسلمان ودیگری كافر، در حكم اسلام و كفر هم نیست و نه احكام اسلام بر او جاری می شود و نه احكام كفر.

ولكن بنابر مبنائی كه ما اختیار كردیم و گفتیم ولدالزنا نسب دراد و تنها از ارث محروم است و در سایر جهات شرعا" ولغه بر زانی و زانیه ملحق می شود، ولدالزنا نیز مانند سایركودكان مشروع د رحكم اسلام است و ولد الزنائی كه نتیجه زنای دو كافر است نیز به پدر ومادر طبیعی خود ملحق است ودر حكم كفرمی باشد.

آثاری كه بر این دو مبنی در اینجا مترتب می شود بعضی از آنها را در این مرحله و بعضی دیگر را در مرحله بعدی ضمن بررسی احكام حقوق جزا مورد مطالعه قرار می دهیم .

۱- كودكی كه از زنا متولد شده است اگر به سن شش سالگی برسدو بمیرد، آیا نماز میت بر او واجب می شود؟ اختلاف نظر وجود دارد: بنابر مبنای مشهور واجب نیست ، زیرا نماز میت بر میتی واجب است كه مسلمان و یا در حكم اسلام باشد. و ولدالزنا بنابراین مبنا در حكم مسملان نیست. ولی اگر او را صاحب نسب بدانیم و برای او نیز پدر ومادر شرعی قائل بشویم ، او نیر مانند كودكان مشروع درحكم مسملمان خواهد بود وآثار اسلام از جمله نماز میت بر جنازه او واجب خواهد بود.

۲- ذبیحه ولدالزنا قب لاز بلوغ واظهار اسلام چه حكمی دارد؟ یكی از شرایط ذبح شرعی این است كه ذابح مسلمانان و یادر حكم اسلام باشد، در كتاب شرایع آمده است :

(اماالذابح فیشترط فیه الاسلام اوحكمه ) ۰

اگر ولدالزنا نسب نداشته باشد در حكم اسلام نیست وذبیحه او نیز حرام بلكه میته خواهد بود، ولی اگر او را صاحب نسب بدانیم و زانیه را به او پدر ومادر شرعی به حساب آوریم ، ذبیحه اومانند سایر كودكان مشروع حلال خواهد بود.

۳- كودكان كفار و مسملانان در طهارت و نجاست تابع پردان و مادران خودهتسند. سید یزدی (قده ) در عروه الوثقی می نویسد:

(ولدالكافر یعبه فی النجاسه ) یعنی بچه كافر در نجاست تابع پدر خود می باشد و سپس می فرماید: در نجاست بچه كافر فرقی میان بچه مشروع ونامشروع نیست و اگر یكی از پدر ومادر مسلمان باشد فرزند تابع مسلمان است مگر اینكه متولد از زنا باشد، بلكه مطلقا" تابع پدر یا مادر مسلمان است .

در این فرع نیز اگر زانی و زانیه پدر ومادر شرعی ولدالزنا باشند در طهارت و نجاست تابع پدران ومادران خودهستند، ولی بنا بر مبنای مشهور فرزندان نامشروع خواه از كافر باشند وخواه از مسلمانان در طهارت ونجاست تابع زانی و زانیه نخواهند بود. مقتضای قاعده در مورد آنان طهارت خواهد بود: یعنی لازمه مبنای مشهور طهارت ولدالزناست خواه متولد از كافر باشد و خواه از مسلمانان در اینجا یك مشكل پیش می آید و آن اینكه كودك مشروع و قانونی در كفار محكوم به نجاست می شود و كودك متولد از زنا به حكم قاعده طهارت ، طاهر خواهد بود، و این بعید است. فروعات دیگری نیز در اینجا وجود دارد كه بعضی از آنها در بحث حقوق جزا خواهد آمد.

۲- توراث

ولدالزنا از زانی و زانیه ارث نمی برد و آنها نیز ازولدالزنا ارث نمی برند، همچنین اقارب پدر و مادر از این كودك و از آنها ارث نمی برد. در این حكم فرقی میان مبناها وجود ندارد، البته نفی توارث بین ولدالزنا و زانی اجماعی است و مخالفی در این حكم حتی از عامه نیز وجود ندارد، در كتاب الفقه الاسلامی وادلته آمده است : (وكل من ولدالزنا ولداللعان لاتوارث بینه و بین ابیه و قرابه ابیه بالاجماع ) یعنی میان ولدالزنا و ولدلعان ومیان پدر آنها واقربای پدری شان توراث وجود ندارد.

و اما توارث بین او و مادر و اقربای مادرش در حد اجماع نیست. در این خصوص نیز میان فقهای عامه اتفاق نظر وجود دارد. در كتاب منهاج الصالحین آمده است : ( و فی عدم ارث امه الزانیه و من یتقرب بها اشكال ) یعنی حكم به اینكه مادر ولدالزنا و اقربای او از ولدالزنا ارث نمی برند، مشكل است. گروهی از فقها از جمله صدوق (قده ) به توارث قائلند.

ناگفته نماند ه عدم توارث دلیل بر انتفاء نسب نیست ، بلكه این دو قابل حمعند، ممناست كسی فرزند كسی باشد(شرعا" ، لغه و عرفا") لكه بین آنه توارث نباشد چنانكه در قتل وكفر ورق نسب وجود ندارد، ولی توارث منتفی است .

۳- محرمیت وازدواج

محرمات ، یعنی كسانیكه ازدواج با آنها حرام است ، سه دسته اند: نسبی ، ررضاعی و قرابت سببی (قرابت بالمصادره ) قاعده كلی در قرابت نسبی این است : همه كسانیكه با انسان قرابت نسبی دارند بر انسان محرمند و نم شود با آنها ازدواج كرد به جز دخترعموها، دخترعمه ها، دختردائی ها ودخترخاله ه و آنها هفت گروهند كه درآیه شریفه ( حرمت علیكم امهاتكم وبناتكم و عماتكم وخالاتكم و بنات الاخ و بنات الاخت ، به آنه اشاره شده است .

در اینجا سئوال این است كه آیا این گروهها بر ولدالزنا نیز حرام است ؟همه فقهامعتقدند كه ولدالزنا نمی تواند با اشخاص نامبرده ازدواج كند. از كتب فقهی مستفاد می شود كه این حكم اجماعی است .

محقق در شرایع می گوید: ازدواج زانی و زانیه با ولدالزنا حرام است ، (لانه مخلوق من مائه فهو یسمی ولدالغه )

نتیجه این استدلال این است در جائی كه ازدواج با محرمات نسبی ، كه از نكاح صحیح متولد شده اند. ممنوع باشد ازدواج با اقربای نسبی ، كه از زنا متولد شده اند، نیز ممنوع است ،بنابراین كودك اگر دختر باشد زانی نمی تواند با او ازدواج كند و اگر پسر زانیه كه مادر اوست نمی تواند با او ازدواج نماید خواهرمادرش خاله او و خواهر پدرش عمه او محسوب می شود و به حكم آیه شریفه : (عماتكم و خالاتكم ) با ازدواج با آنها نیز حرام می شود.

بعضی معتقدند كه احكام د رشرع یا قانون بر دو قسم است : احكامی كه مبتنی به رابطه خونی و طبیعی است مانند حرمت نكاح با محارم در این حكم فرق نمی كند نسب صحیح باشد یا فاسد چون در نسب فاسد(مانند زنا) نیز رابطه خونی و طبیعی وجود دارد. احكامی كه مبتنی بر نسب و رابطه شرعی است. از این مقدمه نتیجه می گیرند كه ولدالزنا شرعا" و قانونا" ولد نیست ولی به اعتبار طبعی و خونی ولد محسوب می شود و به عبارت دیگر بعضی از احكام بر ولد طبیعی وخونی مترتب می شود مانند حرمت ازدواج و بعضی دیگر بر ولد شرعی و قانونی مترتب می گردد مانند توارث بنابراین ، چون ولدالزنا ولد شرعی و قانونی نیست ارث نمی برد و چون ولد طبیعی و خونی است ، حرمت ازدواج برآن ثابت می شود.

این تحقیق در مقام ثبوت وتصور قابل توجیه است ولكن درمقام و مرحله اثبات مشكل است ، زیرااگر ادله احكام را در نظر بگیرید و آیات شریفه ارث و محرومات نسبی را مورد مطالعه قرار بدهید روشن می شود كه ولد در همه آیات فوق به یك لسان است و تفكیك بین آنها بدون دلیل است. در حرمت نكاح آیه شریفه می فرماید: (حرمت علیكم امهاتكم و بناتكم ) و در ائه ارث می فرماید: (یوصیكم الله فی اولاد كم للذكر مثل حظ الانثیین ) به چه دلیل مراد از بنات د رآئه اول نسب خونی و طبیعی است ولی در آیه ارث نسب شرعی و قانونی است. هرچند دلیل خاص وجود دارد كه ولد ناشی از زنا ارث نمی برد اما این دلیل نمی شود كه او شرعا ولدنیست .

از آنچه گفته شد نتیجه می گیریم كه مراد از ولد در آیه تحریم نكاح و آیه ارث و آیات دیگر همان معنی لغوی و عرفی و طبیعی است نهایتا" در ائه ارث به وسیله نص خاص ارث از ولدالزنا منع شده است چنانكه قاتل وكافر ورق نیز ار ارث محروم شده اند.

 

۴- حضانت و ولایت

حضانت یعنی نگهداری وتربیت اطفال ، ولایت یعنی حفظ و اداره اموال آنها، حضانت و ولایت از زمان تولد آغاز می شود و تا زمان بلوغ و رشد كودك ادامه می یابد با این تفاوت كه خضانت در پسرها تا دوسال (دوران شیرخوارگی ) و در دخترهاتا ۷ سالگی تحت شرایطی حق مادران است .

در اینجا سئوال این است كه حضانت و ولایت كودك ناشی از زنابه عهده چه كسی است ، بنابر مبنای مشهور، زانی و زانیه حق حضانت و ولایت بر كودك ناشی از زنا ندارند چون پد رومادر او محسوب نمی شوند.

در حقوق مدنی دكتر امامی آمده است : (حق ولایت پدر و جدپدری و همچنین حق حاضنت مادر وپدر چنانكه از مواد مربوط استنباط می شود از آثا رنسب قانونی است. و بین پدر ومادر طبیعی طفل متولدازآنان ، رابطه قانونی موجودنیست و طفل متولد از زنا ملحق بزانی نمیشود، بنابراین پدر ومادر طبعی حق ولایت و حضانت برطفل طبیعی خودندارند، ولی چون طفل احتیاج به نگاهداری دارد و این امر از واجبات كفائی می باشد ود رومادر كه موجب ایجاد طفل مزبور شده اند در نگاهداری از او اولی از دیگران میباشند) .

و اگر بپذیریم كه نسب با زنا نیزثابت می شود و ولایت در اینجا به عده پدر ومادر یعنی زانی و زانیه است .

سئوال دیگر : اگر زن زانیه شوهر داشته باشد، آیا می توان گفت او بر كودك ناشی از زنا حق حضانت دارد هر چند شرعا" وعرفا" ولغه مادر شناخته شود؟ به نظر می رسد كه در اینجا، هم شوهر زن می تواند او را از حضانت منع كند و هم زانی می تواند فرزند خودرا از او بگیرد و هم می توان بر حسب نص و دلیل او رااز حق حضانت محروم كرد، زیرا در حدیث آمده است (المراه احق بالولدمالم تتزوج اگر مردی زن خود را مطلقه كند و پسر كمتر از دو سال و دختر كمتر از ۸ سال داشته باشد حضانت آنها به عهده زن مطلقه است ، ولی اگر این زن بعد از خروج عده با یك مرد دیگر ازدواج نماید حق حضانت از او ساقط می شود. به حكم نص و فتوی می توان به سقوط حق حضانت از زانیه حكم كرد، زیرا این زن از ابتدا زن دیگری بوده و با مرد زانی كه پدر كودك است ارتباطی نداشته است اگر ازدواج در اثنا موجب سقوط حق حضانت باشد، ازدواج بدوی و سابق به طریق اولی مسقط خواهد بود. اگر زن زانیه بیوه باشد كودك ناشی از زنا در اختیار او گذاشته می شود و حق حضانت براو محفوظ می ماند تا زمانی كه با یك مرد دیگر ازدواج كند.

نتیجه بحث این شدكه كودك ناشی از زنا اگر پسر باشد حضانت او تا دو سالگی و اگر دختر باشد تا ۷ سالگی حق مادر است و بعد از آن به عهده پدر خواهد بود و حق ولایت نیز از آن پدر یا جد پدری است و فرقی میان كودك ناشی از نكاح صحیح و یا زنا وجود ندارد.

۵- نفقه

نفقه كودك ناشی از زنا به عهده چه كسی است ؟ وآیاپدرنامشروع بر كودك نامشروع واجب النفقه است ؟ در كتاب حقوق مدنی آمده است : طفل متولد از زنا حق نفقه بر اقارب خود ندارد و همچنین ارقاب نسبت به او از این حق محرومند، زیرا حق اتفاق چنانكه از مواد مربوط استنباط می شود از آثار نسب قانونی می باشد و طبق ماده (۱۱۶۷) قانون مدنی و طفل متولد از زنا ملحق بزانی نمیشود.

ولكن بنابرمبنای دیگر كه ولدالزنا به زانی وزانیه ملحق می شود ثبوت نفقه بر زانی بلااشكال است ، بنابراین طفل متولد از زنا حق نفقه بر اقراب خود دارد بر پدر و جدپدری واجب است به ترتیب نفقه او را بدهند و همچنین پدر و جد پدری در صورت فقر و نیازشان حق نفقه بر طفل ناشی از زنا را دارند.

 

كودك ناشی از زنا در سه مرحله حق نفقه بر زانی دارد:

۱- دوران حمل ، در دوران حاملگی بر مرد زانی كه پدر حمل محسوب می شود واجب است نفقه زن را بپردازد، زیرا در فقه و حقوق اسلامی آمده است :زنی كه طلاق او باین است در مدت عده استحقاق نفقه از شوهر خود را ندارد مگر اینكه حامل باشد و كتاب و سنت بر این حكم صراحت دارد.

كتاب : (وان كن اولات حمل فانفقوا علیهن حتی یضعن حملهن ) اگر آنان باردار باشند بر آنان نفقه بدهید تا زمانی كه وضع حمل كنند.

روایات : در صحیحه محمدبن قیس آمه است : ( و علیه نفقتها بالمعرف حتی تضضع حملها) مطابق این حدیث نیز نفقه زن در مدت حمل به عهده شوهر است .

قانون مدنی : ماده (۱۱۰۹) قانون مدنی نیز بر این حكم ناظر است : (نفقه مطلقه رجعیه در زمان عده بر عهده شوهر است مگر اینكه طلاق باین باشد زن حق نفقه ندارد مگر در صورت حمل از شوهر خود كه در این صورت تازمان وضع حمل حق نفقه خواهد داشت ) .

از كتاب و سنت استفاده می شود كه نفقه دایر مدار حمل است ، یا برای حمل است و یا به خاطر حمل است ، نكاح صحیح ، طلاق و فسخ ، رجعی و باین مدخلیت ندارد، بنابراین در ساله موردنظر نیز مناط نفقه كه همان حمل است وجود دارد بلكه بعضی از فقها فرموده اند كه این نفقه ، نفقه حمل است كه از راه حامل به او می رسد چنانكه محقق در شرایع می گوید: (اهل انفقه للحمل اولامه ؟ قال الشیخ هی للحمل ) صاحب جواهر در شرح عبارت فوق می نویسد: جماعتی از فقها نیز این نظریه را پذیرفته اند، بلكه صاحب حدائق آن را به اكثر فقها نسبت دادهاست .

این اتلاف از نظر حقوقی ثمره ای ندارد در هر دو صورت پدر باید نفقه حامل ار بدهد.

۲- دوران رضاع (شیرخوارگی ) به مادر واجب نیست بچه ای كه از زنا به وجود آمده شیر بدهد همانطور كه به مادرانی كه از راه نكاح صحیح بچه به دنیا آورده اند شیردادن واجب نیست ، زیرا شیر نفقه كودك و نفقه برعهده پدر است ، در كودك ناشی از زنا نیزشیر بر عهده پدر است نه مادر۰ این حكم بنابراین است كه ولدزنانسب دارد و زانی پدر شرعی او به حساب می آید ولیكن بنا بر مبنای مشهور چنین نیست ، یعنی چون زانی پدر نیست پس كودك حق نفقه براو ندارد.

۳- دوران بعد از رضاع ۰ نفقه كودك بعد از دوران شیرخوارگی نیز بر عهده پدر است و اگر پدر در قید حیات نباشد و یا فقیر باشد باید جد پدری است این مسئولیت را بر عهده بگیرد و اگر او نیز زنده نباشد و یا فقیر باشد مادر این بار را به دوش می كشد، یعنی بر مادر واجب می شود كه نفقه كودك را بدهد. این حكم مخالف با مبنای مشهور است بنابرآن مبنا كودك ناشی از زنا حق نفقه بر پدر و جد پدری حتی بر مادر خود نیز ندارد.

۶- احترام و اطاعت از ابوین ۰

در ماده (۱۷۱۷) قانون مدنی آمده است : (طفل باید مطیع ابوین خود بوده و در هر سنی كه باشد باید به آنها احتراكند.)

این حكم از چند جهت قابل مناقشه است : اولا" اطاعت ازوالدین برای هیچ فرزندی واجب نیست خواه به حد بلوغ رسیده باشد وخواه نه ، اطاعت تنها از خدا و رسول خدا(ص ) و اولاالامر واجب است. (اطیعوالله و اطیعواالرسول و اولی اللامرمنكم )

چگونه واجب می شو اطاعت از كسی كه اوامر دستورات او غالبا" منشاء صحیح و درستی ندارد، چه بسا انگیزه فمران او انتفاع وسود جوئی خود او بوده و به ضرر فرزند تمام شود چندردص از پدران و مادران درست فكر می كنند و به نفع فرزندانشان دستور صادرمی كنند آنچه در قرآن مجید در حق پدر ومادر آمده است به قرار ذیل است : (ولاتقل لهمااف ولاتنهرهماوقل لهماقولاكریما) (وقضی ربك الاتعبد و الاایاه وبالوالدین احسان ) هیچكدام از این آئات بر وجوب اطاعت دلالت ندارد.

در كتاب المسائل الشرعیه آمده است : السئوال ۲۰: هل تجب طاعه الوالدین فی كل شیئی لم بنه الشارع عنه حتی فی مثل الامربقطاعه الغیر كان و یقول یا بنی اسق اخاك ماء) .

(الجواب : لاتجب طاعه الوالودین فی كل شیئی وانما الواجب علی الولد هو معاشرتهما بالمعروف )

ترجمه : آیا با اطاعت از پدرومادر، در چیزهای كه خداوند از آنها نهی نكرده است ، واجب است حتی در این مثال كه پدر به فرزند خود بگوید :: به برادرت آب بده ) پاسخ ، اطاعت از پدر ومادردر هیچ چیز واجب نیست بلكه تنهاچیزی كه بر فرزند واجب است این است كه با آنها به نیكی ومعروف رفتاركند.

و ثانیا"، وجوب و حرمت ازكودكان برداشته شده است به حكم حدیث : (رفع القلم عن الصبی حتی یحتلم ) او تكلیفی در مقابل هیچكس ندارد و به عبارت دیگر باید و نباید در حق كودكان مورد ندارد. در مساله مورد نظر نیز هر چند معتقدیم كه زانی و زانیه پدر و مادر كودكند كودك ناشی از زنا مانند سایر كودكان است تا به حد بلوغ نرسیده است تكلیف نداردو پدرومادر وظیفه دارند فرزندان خود را با هر وسیله ممكن ترتیب واصلاح نمایند.

مرحله دوم - احكام حقوق جزا، احكامی در این مرحله موردبررسی است كه ذیلا" به آنها اشاره می شود:

۱- اسقاط جنین ناشی از زنا، آیا زانی یا زانیه و یا هركس دیگر می توانند حم لناشی از زنا را اسقاط كنند؟ و در صورت اسقاط: دیه بر جانی واجب است ؟ و در صورت وجوب دیه او چقدر است ؟ و بالاخره چه كسی از این دیه ارث می برد؟ مباحث این عنوان در سه مرحله بررسی می شود. در این زمینه در فصلنامه دادگاههای حقوقی شماره ۸ سال دوم زمستان ۷۶ به طور مشروح بحث شده است. و نیاز به تكرار نیست .

خلاصه پاسخهای سه گانه به قرار ذیل است : اسقاط جنین ناشی از زنا حرام است / در مقدار دیه والدالزنا و حمل ناشی از زنا اختلاف نظر وجود دارد: بعضی از فقها معتقدند كه دیه ولدالزنا۸۰۰ درهم است ولی مشهور فرقی میان دیه ولدالزنا و ولد حلال نگذاشته و در صورت قبولی اسلام دیه ولدالزنارا ماننددیه ولد حلال دانسته اند و دیه ولدالزنا هر چه باشد به امام می رسد و امام وارث من لاوارث له است و در این حكم اتفاق نظر وجود دارد برای توضیح بیشتر به مجله فوق مراجعه شود.

۲- قصاص قاتل ولدالزنا، اگر كسی ولدالزنا را قبل از بلوغ و قبل از اظهار اسلام بكشد، آیا قصاص می شود؟ در این مورد اتلاف نظر وجود دارد: بعضی از فقها عقیده دارند كه قتل عمد موجب قصاص است و فرقی میان ولدالزنا وحلال زاده نمی گذارند و برای اثبات نظریه خود به كتاب و سنت استناد می كنند.

بعضی دیگر معتقدند كه در قصاص تساوی در دین شرط است و ولدالزنا چون مسلمان نیست و نه ذاتا" و نه حكماقاتلش كه مسلمان است قصاص نمی شود. شهید ثانی در كتاب شرح لمعه صراحتا" به این نظریه فتوی داده است. او می گوید: ولدالزنا می شود، ولی اگر به بلوغ نرسیده باشد و قاتل او مسلمان باشد قصاص ندارد.

امام (قده ) در كتاب تحریرالوسیله می فرماید: اگر ولدالزنا اسلام بیاورد، هر چند اسلام او قبل از بلوغ و بعد از رسیدن به حد تمیر باشد قاتل او قصاص می شود اما اگر ولد حلال او را قبل از بلوغ و قبل از اظهار اسلام بكشد قصاص او محل اشكال است .

در اینجا باید قبل از هرچیز مبنی ها روشن شود تا معلوم گردد كسانی كه قاتل ولدالزنا را قصاص می كنند روی چه مبنائی است و كسانی كه تردید می كنند و یا به عدم قصاص حكم می كنند چه مبنائی دارند؟

اگر ولالزنا به زانی وزانیه ملحق شود، قاتل قصاص می شود،زیرا اگر او بنابراین مبنا در حكم اسلام ۰ ولی بنابر مبنای مشهور در زمان صغر و عدم اظهار اسلام ، نه خود مسلمان است و نه در حكم اسلام ، در این صورت اختلاف نظر وجود دارد كه آیا قاتل قصاص می شود یا خیر؟ این اختلاف مبتنی بر این است كه آیا در قصاس تساوی در دین شرط است یا كفر مانع از قصاص است ؟

اگر شرط باشد چنانكه شهید ثانی به آن قائل است قاتل قصاص نمی شود و اگر كفر مانع باشد چون ولدالزنا كافر نیست هركس او را بكشد كشته می شود.

آنچه از اخبار و احادیث استفاده می شود مانعیت كفر است از جمله در حدیث محمدبن قیس از امام باقر علهی السالم آمده است : (لایفاد مسلم بذمی فی القتل و لافی الجراحات )

هیچ مسلمانی در مقاب لذمی قصاص نمی شود نه در قتل و نه در جراحات ، بنابراین ، ولدالزنا اگر محكوم به اسلام نباشد محكوم به كفر هم نیست پس مقتضی قصاص (یعنی قتل عمدی ) موجود است و تنها مانع كفر است كه آن هم وجود ندارد. صاحب جواهر و صاحب مبانی این نظریه را پذیرفته اند. از اینجا معلوم شدكه وجه تردد واشكال در قصاص قالت ولدالزنا چیست ؟

۳- قصاص زانی ۰ آیا اگر پدر نامشروع (زانی ) فرزند نامشروع (ولدالزنا) خود را بكشد قصاص می شود؟

این حكم نیز با اختلاف مبناها اختلاف پیدا می كند، یعنی بنابر مبنای مشهور كه ولدزنا را فرزند شرعی زانی نمی دانند، زانی در این فرض قصاص می شود، زیرا دلیل : (لایقتل والد بابنه اوبولده ) شامل این فرض نمی شود چون ابن یا ولد به ولدلزنا صدق نمی كند، ولی بنابر مبنائی كه ما اختیار كردیم وكودك ناشی از زنا را همانند فرزندان ناشی از نكاح صحیح دانستیم قاتل قصاص نمی شود چون زانی پدرولدالزنا به حساب می آید.

(قسمت دوم - هرگاه بین زن ومرد نكاح دائم یا منقطع نباشد و در اثر تفخیذ فرزندی از آنان متولد گردد مانند این كه دختر و پسر در دوران نامزدی قبل از عقد نكاح در اثر تماس تفخیذی بچه دار شوند، این كودك تحت شرایطی كودك نامشروع محسوب می شود، در این قمست از بحث ، احكام فقهی و حقوقی فرزند ناشی از تفخیذ مورد بررسی قرار می گیرد.

آنچه به طور یقین در این خصوص می توان گفت این است كه این كودك هر چند تا مشروع است واز نكاح صحیح یا شبهه متولد نشده است ولی نمی توان آن را كودك ناشی از زنا به حساب آورد درنتیجه احكام ولدالزنا از جمله عدم توارث در اینجا جاری نمی شود.

احكامی ه در قسمت اول بررسی رشده در این قسمت نیز بدون اشكال جریان دارد. آنچه در این احكام مهم است اثبات نسب است و نسب بانیجا بدون اشكال ثابت است ، زیرا اولا" چنانكه گفته شداین تولد ناشی از زنا نیست. ثانیا"، در زنا نیز نسب ثابت است تاچه رسد به تفخیذ و بعد از ثبوت نسب بقیه احكام قهرا" مترتب خواهد شد حتی توارث نیز میان آنها ثابت است .

در حقوق مدنی آمده است : (در صورتكیه در اثر تفخیذ بین زن و مردیكه میدانند بین آنها رابطه زوجیت موجود نیست طفلی متولد شود: بنظر می رسد كه طفل مزبور در حكم ولدالزنا محسوب می گردد. و از حقوقیكه از نسب قانونی حاصل می شودمحروم می باشد اگرچه احتمال میرود كه ولد مزبور در حكم ولد قانونی بشمار آید، زیرا طبق مقررات مواد راجعه بارث اقربای مذكور در ماده (۸۶۲) قانون مدنی ارث میبرند مگر ولدزنا و عرفا" او ولدزنا نمیباشد.

گاهی توهم شده است كه مساله مورد نظر هر چند زنا نیست لكن فاقد نسبت می باشد، زیرا در اثبات نسب مشروع بودن رابطه شرط است و چون در انیجا رابطه مشروع نیست ، نسب نیز ثابت نمی شود و شاید این توهم از عبارت فقها ناشی شده است كه گفته اند: نسب با نكاح صحیح و با شبهه ثابت می شود. هر چیری كه كاح و یا شبهه نباشد با آن نسب ثابت نمی شود هر چند زنا هم نباشد.

ولی این استدلال سه عیب دارد: اولا" از عبارت فوق حصر استفاده نمی شود. ثانیا" اگر هم باشد حصر اضافی است نه حقیقی ، یعنی نسب نسبت به زنا منحصر در این دو امر است در میان این سه رابطه نسب تنها با نكاح و یا شبه ثابت می شود و از این استفاده نمی شود كه نسب با تفخیذ یا تلقیج یاانتقال و اهداء جنین نمی شود و ثانیا" مستند این حصر چیست ؟ چرا نسب تنها با نكاح و شبهه ثابت می شود و با زنا و اسباب دیگر كه نام برده شد ثابت نمی شود؟ دلیش یا اجماع است و یا حدیث الفراش ، بارها گفته شد كه هیچكدام از اینها دلالت بر انحصار ندارد.

در نتیجه فرزند مزبور در حكم متولد از نكاح خواهدبودواحكام فقهی و حقوقی كه در گذشته به آنها اشاره شد بر این كودك نیز ثابت خواهد بود. از قبیل : نسب ، توارث ، محرمیت ، حضانت و ولایت ، و نفقه واطاعت و همچنین احكام حقوق جزا، از قبیل : اسقاط جنین و ثبوت دیه و مقدار آن و حكم قصاص قاتل و حكم قصاص پدر نامشروع برای فرزند نامشروع ۰ و الحمدلله اولا" وآخرا".

حق گستر

پایگاه حقوقی حق گستر از سال 1389 فعالیت خود را آغاز کرده است. هدف از تاسیس و راه اندازی این پایگاه حقوقی ایجاد محیطی علمی و مناسب جهت نشر رایگان مقالات و مطالب حقوقی دانشجویان و اساتید رشته حقوق می باشد. سعی شده در کنار نشر مقالات حقوقی که از اهداف اصلی سایت می باشد سایر نیازهای دانشجویان و اساتید رشته حقوقی نیز برآورده شود. حق گستر آمادگی و توانایی لازم را برای همکاری با کلیه نهادها و ...را در زمینه مسائل حقوقی دارد.

پربحث‌ترین ها