پایگاه تخصصی نشر مقالات حقوقی - حق گستر

پایگاه تخصصی نشر مقالات حقوقی - حق گستر

ارائه دلیل جدید در مرحله تجدیدنظر دعاوی مدنی (مطالعه تطبیقی درحقوق ایران و انگلیس) سه شنبه, 08 تیر 1395 ساعت 15:52

ارائه دلیل جدید در مرحله تجدیدنظر برخلاف ادعای جدید، تعارضی با اصل رسیدگی دومرحله‌ای ندارد. علیرغم این‌که ضابطه جدید دانستن دلیل در قانون آیین دادرسی مدنی به صراحت روشن نشده است، لکن از توجه به نحوه وضع برخی مواد قانون فوق، دو معیار متفاوت قابل احراز است. ممکن است با اتکا به بند «ج» ماده 348 و مواد 96، 219، 220 مفهومی محدود از دلیل جدید ارائه کرد و آن را عبارت از دلیلی دانست که در دادرسی بدوی ابراز نشده باشد. بر این اساس، دلایلی که با وجود ابراز، به هر علتی مورد ارزیابی دادگاه بدوی قرار نگرفته‌اند، در مرحله تجدیدنظر، جدید تلقی نمی‌شوند. مطابق دیدگاه دوم که رویه قضایی هم بدان تمایل دارد، کلیه دلایلی که به هر علتی مورد ارزیابی دادگاه بدوی قرار نگرفته‌اند، در قالب دلیل جدید در مرحله تجدیدنظر قابل ارائه هستند. در انگلستان, مفهومی نزدیک به معیار اول ولی محدودتر از آن پذیرفته شده است. مطابق این دیدگاه، دلیل جدید باید در مرحله بدوی ابراز نشده و متقاضی ثابت کند که با تلاشی معقول و متعارف توان دسترسی به آن را نداشته است. به علاوه، این دلیل باید دارای اصالت و در نتیجه دعوا نیز مؤثر باشد.

 

الیاس یاری1 ؛ مرتضی شهبازی نیا 2 ؛ محمد عیسایی تفرشی3 ؛ مجید غمامی4
1. دانشجوی دکتری حقوق خصوصی دانشگاه تربیت مدرس، تهران، ایران
2. دانشیار دانشکده حقوق دانشگاه تربیت مدرس، تهران، ایران
3. استاد دانشکده حقوق دانشگاه تربیت مدرس، تهران، ایران
4. دانشیار دانشکده حقوق دانشگاه تهران، تهران، ایران

مطالعه تطبیقی شرط منحصر به فرد بودن در طرح‌های صنعتی و مقایسه آن با شرط اصالت سه شنبه, 25 خرداد 1395 ساعت 13:15

شرط ماهوی «منحصر به فرد بودن» یا «متمایز بودن» که در دو نظام حقوقی اتحادیه اروپا و استرالیا به‌عنوان معیاری برای ارزیابی طرح‌های صنعتی مورد تقاضای ثبت به کار می‌رود، با هدف افزایش انگیزه‌های طراحان و همچنین ارتقای کیفیت طرح‌های صنعتی، در کنار شرط نو بودن، به حوزه شروط ماهوی حمایت از طرح‌های صنعتی وارد شده است. در معیار یاد شده با کنار گذاشتن دقت موشکافانه کارشناس در ارزیابی طرح صنعتی و جایگزین کردن آن با دیدگاه «استفاده‌کننده آگاه» درارزیابی «صورت کلی طرح صنعتی»، تغییری در فرایند پذیرش طرح‌های صنعتی ایجاد شده است. البته این دیدگاه نوپا در حقوق طرح‌های صنعتی از ایرادات و ابهامات نیز مصون نمانده است. دیدگاه اصالت طرح‌های صنعتی در نظام حقوقی ایران در قانون جدید ثبت اختراعات، طرح‌های صنعتی و علائم تجاری (مصوب 1386) با رویکردی جدید نسبت به تعریف مصطلح اصالت، به شرط ماهوی «منحصر به فرد بودن» یا «متمایز بودن» نزدیک گردیده که در این نوشتار بر آنیم تا نقاط قوت و ضعف آن را بیان کنیم.

 


حقوق سازمان‌های پخش اینترنتی در کنوانسیون‌های بین‌المللی و مقایسه آن با قوانین ایران سه شنبه, 25 خرداد 1395 ساعت 12:54

حقوق مالکیت فکری سازمان‌های پخش رادیو تلویزیونی از مباحثی است که از 1961 میلادی با تدوین کنوانسیون بین‌المللی حمایت از حقوق اجراکنندگان، تهیه‌کنندگان آوانگاشت‌ها و سازمان‌های پخش رادیو تلویزیونی، مورد توجه حقوقدانان فعال در زمینه حقوق مرتبط بوده است. کنوانسیون رم این سازمان‌ها را از حق پخش مجدد، ضبط، بازتولید آثار پخش شده و مخابره با عموم این آثار بهره‌مند می‌‌‌سازد؛ لکن متأسفانه این کنوانسیون هیچ‌گاه مورد بازبینی قرار نگرفته و از همین رو با پیشرفت‌های فناوری جدید هماهنگ است که یکی از این پیشرفت‌ها، پخش اینترنتی برنامه‌ها است. این مقاله در مقام بررسی این‌‌گونه از ارسال داده‌ها هست تا مشخص گردد که آیا این نوع از داده‌پراکنی نیز می‌‌‌تواند مورد حمایت قانونگذار قرار گیرد یا خیر؟ و در صورت قانونگذاری در این زمینه، حقوق مناسب برای حمایت از این نوع داده‌پراکنی چیست؟ نقض این حقوق چگونه صورت می‌‌‌گیرد؟ و استثنائات مورد تأیید در این حیطه کدامند؟

 

 

محمود صادقی1 ؛ زهرا امید2

 
11. دانشیار دانشکده حقوق دانشگاه تربیت مدرس، تهران، ایران
22. کارشناس ارشد حقوق مالکیت فکری، دانشکده حقوق دانشگاه تربیت مدرس، تهران، ایران

تعیین حوزۀ صالح مالیاتی در معاهدات مالیاتی دوجانبه و مقابله با سوءاستفاده از مفهوم «مقر دائمی» شنبه, 22 خرداد 1395 ساعت 08:47

انعقاد معاهدات دوجانبۀ مالیاتی در جهان به عنوان ابزاری برای اجتناب از اخذ مالیات مضاعف که مانعی در مسیر گسترش تجارت بین­الملل تلقی می­شود رواج چشمگیری دارد. در متن این معاهدات مفهومی با عنوان «مقر دائمی» به معنای پایگاهی ثابت برای انجام کسب­و­کار موردنظر شرکت­های مقیم دو کشور متعاهد گنجانده شده است تا مشمولیت مالیاتی فعالان اقتصادی این دو کشور تبیین گردد. تعیین مسألۀ اقامت جهت تشخیص وضعیت مالیاتی مؤدیان از اهمیت خاصی برخوردار است و در معاهدات دوجانبۀ مالیاتی نیز احراز وجود «مقر دائمی» به معنی مقیم بودن و مشمولیت مالیاتی مؤدی مقیم خارج از کشور نسبت به سود قابل تخصیص به این واحد می­باشد. لیکن دیده می­شود که شرکت­های فراملی با اتخاذ تدابیری متقلبانه تلاش دارند به طریق من­غیر­حق از مفاد معاهدات دوجانبۀ مالیاتی برای کاستن از مسئولیت مالیاتی خود سوءاستفاده نمایند. سازمان توسعه و همکاری اقتصادی برای مواجهه با تدابیر شرکت­های فراملی به منظور گریز و اجتناب مالیاتی، رهنمودها و اصلاحیه­هایی منتشر نموده است که کاربست آنها در نظام حقوق مالیاتی ایران نیز در تعیین حوزۀ صالح مالیاتی و مقابله با «تقلب معاهده­ای» شرکت­های فراملی مفید واقع خواهد شد.

دوره 17، شماره 50، بهار 1395، صفحات 35-58.

فصلنامه مطالعاتی صیانت از حقوق زنان با رویکرد حقوق و کرامت اسلامی بشر شماره سوم جمعه, 21 خرداد 1395 ساعت 15:24

امـروزه حقـوق بشـر جـزء مهمتریـن مباحـث بشـری محسـوب میشـود؛ امـا مهمتـر از آن بحـث حقـوق زنــان اســت. حقــوق زنــان، موضوعــی اســت کــه بــا وجــود تمــام موانــع و ســختیها و چالشهایــی کــه در پیــش رو داشــته توانســته مســیری را طــی کنــد و تاکنــون کنوانســیونها و کنفرانسهــای متعــددی توســط سـازمان ملـل و دولتهـا شـکل گرفتـه اسـت، اگـر موضوعـات مرتبـط بـا حقـوق بشـر بـه شـکل جامعتـر و بـه نحـو وسـیعتری مـورد التفـات مجامـع بین المللـی قـرار گرفتـه اسـت، اینهـا در گـرو توجهـات بـه زنـان و مهم واقع شدن حقوق انسانی آنها است.

فصلنامه مطالعاتی صیانت از حقوق زنان با رویکرد حقوق و کرامت اسلامی بشر شماره دوم جمعه, 21 خرداد 1395 ساعت 15:19

در جهان امروز، زنان در همه عرص هها حضوری همه جانبه دارند، بعد از جنگ جهانی دوم و با تشکیل سازمان ملل متحد، مقوله حقوق بشر و خصوصاً حقوق زنان مورد توجه عموم کشورها قرار گرفت، لذا مجامع بین المللی نیز درصد اصاح وضعیت زنان و حل مسائل و مشکلات آنان برآمدند.

فصلنامه مطالعاتی صیانت از حقوق زنان با رویکرد حقوق و کرامت اسلامی بشر شماره اول جمعه, 21 خرداد 1395 ساعت 15:13

حقوق بشر اساسی ترین و ابتدایی ترین حقوقی است که هر فرد به طور ذاتی، فطری و به صرف انسان بودن از آن بهره مند میشود. مطابق اعلامیه جهانی حقوق بشر و سایر اسناد بین المللی این حقوق ویژگی هایی همچون جهان شمول بودن، سلب ناشدنی، انتقال ناپذیری، تفکیک ناپذیری، عدم تبعیض و برابری طلبی، به هم پیوستگی و در هم تنیدگی را دارا است.

دانلود مجله علمی پژوهشی آموزه های فقه مدنی زمستان 1394، شمارۀ 12 جمعه, 21 خرداد 1395 ساعت 14:32

وضعیت حقوقی معامله با جهت نامشروع، همواره از مسائل مورد مناقشۀ اندیشمندان فقه و حقوق بوده است. در فقه امامیه، حقوق موضوعۀ ایران و مصر بین موردی که جهت نامشروع وارد قلمرو توافق طرفین شده و موردی که جهت نامشروع صرفاً جنبۀ شخصی و درونی برای یکی از متعاملین دارد و موردی که فقط طرف دیگر به آن علم دارد، تفکیک شده است. نوشتۀ حاضر، مورد سوم را یعنی جایی که انگیزۀ نامشروع وارد قلمرو توافق طرفین نشده ولی طرف دیگر به آن علم دارد، بررسی می‌کند. دربارۀ حکم معاملۀ اخیر، میان اندیشمندان فقه امامیه و نیز حقوق‌دانان ایرانی و مصری اختلاف نظر وجود دارد. مشهور فقیهان و حقوق‌دانان، صرف وجود علم را برای بطلان معامله کافی ندانسته و حکم به صحت آن داده‌اند اما غیر مشهور، به بطلان چنین معامله‌ای اعتقاد یافته‌اند. قانون‌گذار مدنی نیز در مادۀ 217 به پیروی از نظر مشهور فقیهان امامیه، قائل به صحت معاملۀ مذکور شده است. این پژوهش با روش توصیفی و تحلیلی، دیدگاه‌های اندیشمندان فقه و حقوق را دربارۀ مسئلۀ اخیر مورد بررسی تحلیلی قرار داده و با نقد دیدگاه مشهور فقیهان و حقوق‌دانان، نظر غیر مشهور را که حکم به بطلان قرارداد مذکور داده‌اند، از منظر فقه استدلالی و حقوق ایران قوی‌تر و با مصالح اجتماعی و نظم عمومی و فلسفۀ وضع مادۀ 217 قانون مدنی سازگارتر می‌داند و اصلاح مادۀ مذکور را پیشنهاد می‌کند.





 
فهرست مقالات حقوقی موجود دراین شماره مجله:

جریان خیارات در اقاله/ محمدحسن صادقی مقدم و علی ساعت‌چی و هادی شعبانی کندسری     3
واکاوی وضعیت حقوقی معامله با جهت نامشروع در فقه امامیه با مطالعۀ تطبیقی در حقوق موضوعۀ ایران و مصر
    سیدمحمدهادی قبولی دُرافشان و محمدتقی فخلعی و محمدحسن حائری     19
مبانی تداوم شخصیت حقوقی انسان پس از مرگ در مذاهب خمسه و حقوق موضوعه/ فاطمه قدرتی     47
جایگاه استقراء در استنباط حکم شرعی و قاعدۀ حقوقی/ سیدابوالقاسم نقیبی     69
بازخوانی فقهی ـ حقوقی شرکت‌های اعمال، مفاوضه و وجوه/ سیاوش گودرزی و محمدرضا علمی سولا     97
انسداد و انفتاح باب اجتهاد در اندیشه‌های فقهی اهل سنت
    عبدالسلام امامی و حسین صابری و سیدمحمدتقی قبولی درافشان     119
بررسی فقهی ـ حقوقی اسقاط کافّۀ خیارات/ زهره حاجیان فروشانی و علی‌مظهر قراملکی     151
ماهیت‌شناسی مدنی صدور چک عادی در حقوق ایران/ محمدحسن اماموردی     173

 
ترجمۀ عربی (موجز المقالات)/ محمد سلامی     197
ترجمۀ انگلیسی (Abstracts)/ علی برهان‌زهی     214
 
    


جریان خیارات در اقاله
      محمدحسن صادقی مقدم
      علی ساعت‌چی
      هادی شعبانی کندسری
چکیده
در پژوهش حاضر، جریان خیارات در اقاله بررسی شده است. مطابق مادۀ 283 قانون مدنی، بعد از معامله، طرفین می‌توانند به تراضی آن را اقاله یا تفاسخ نمایند. همان گونه که از واژۀ تفاسخ برمی‌آید، اثر اقاله فسخ عقد پیشین است؛ به این معنا که با توافق دو طرف بر اقالۀ عقد، قرارداد مزبور منحل می‌شود. اما سؤالی که وجود دارد این است که آیا اقالۀ انجام‌شده خود قابل فسخ است یا خیر؟ به عبارت دیگر، آیا خیارات در اقاله جاری می‌شوند؟ در پاسخ به این پرسش، مشهور فقیهان امامیه و اکثر اساتید حقوق مدنی بر این باورند که فسخ اقاله امکان‌پذیر نیست. با این حال، مطالعۀ موضوع در اقوال نویسندگان حقوقی و فقهی و بررسی ادلۀ استنادی مشهور، این نتیجه را حاصل نمود که با توجه به ماهیت قراردادی اقاله، جریان خیارات در آن با مانع حقوقی مواجه نیست؛ چراکه قاعدۀ لاضرر و اصل حکومت اراده و لزوم احترام به خواست طرفین، وجود خیارات را توجیه می‌کند. بنابراین مطابق قاعده، باید گفت که اقاله نیز قابل فسخ است، مگر آنکه ارادۀ دو طرف به طور صریح یا ضمنی بر خلاف آن باشد.
واژگان کلیدی: اقاله، عقد، فسخ، ارادۀ طرفین، لاضرر.
 


واکاوی وضعیت حقوقی معامله با جهت نامشروع در فقه امامیه با مطالعۀ تطبیقی در حقوق موضوعۀ ایران و مصر
      سیدمحمدهادی قبولی دُرافشان
      محمدتقی فخلعی
      محمدحسن حائری
چکیده
وضعیت حقوقی معامله با جهت نامشروع، همواره از مسائل مورد مناقشۀ اندیشمندان فقه و حقوق بوده است. در فقه امامیه، حقوق موضوعۀ ایران و مصر بین موردی که جهت نامشروع وارد قلمرو توافق طرفین شده و موردی که جهت نامشروع صرفاً جنبۀ شخصی و درونی برای یکی از متعاملین دارد و موردی که فقط طرف دیگر به آن علم دارد، تفکیک شده است. نوشتۀ حاضر، مورد سوم را یعنی جایی که انگیزۀ نامشروع وارد قلمرو توافق طرفین نشده ولی طرف دیگر به آن علم دارد، بررسی می‌کند. دربارۀ حکم معاملۀ اخیر، میان اندیشمندان فقه امامیه و نیز حقوق‌دانان ایرانی و مصری اختلاف نظر وجود دارد. مشهور فقیهان و حقوق‌دانان، صرف وجود علم را برای بطلان معامله کافی ندانسته و حکم به صحت آن داده‌اند اما غیر مشهور، به بطلان چنین معامله‌ای اعتقاد یافته‌اند. قانون‌گذار مدنی نیز در مادۀ 217 به پیروی از نظر مشهور فقیهان امامیه، قائل به صحت معاملۀ مذکور شده است. این پژوهش با روش توصیفی و تحلیلی، دیدگاه‌های اندیشمندان فقه و حقوق را دربارۀ مسئلۀ اخیر مورد بررسی تحلیلی قرار داده و با نقد دیدگاه مشهور فقیهان و حقوق‌دانان، نظر غیر مشهور را که حکم به بطلان قرارداد مذکور داده‌اند، از منظر فقه استدلالی و حقوق ایران قوی‌تر و با مصالح اجتماعی و نظم عمومی و فلسفۀ وضع مادۀ 217 قانون مدنی سازگارتر می‌داند و اصلاح مادۀ مذکور را پیشنهاد می‌کند.
واژگان کلیدی: جهت نامشروع، معامله، فقه امامیه، حقوق موضوعۀ ایران، حقوق مصر.


 


مبانی تداوم شخصیت حقوقی انسان پس از مرگ در مذاهب خمسه و حقوق موضوعه
      فاطمه قدرتی
چکیده
با توجه به موازین فقهی و حقوقی، هر فردی از ابتدای حیاتِ خود شخصیت حقوقی دارد و می‌تواند طرف حق و تکلیف قرار گیرد و نسبت به اجرای حقوق و ادای تکالیفش اقدام کند. اما اینکه با رخداد مرگ چه تغییری در وضعیت شخصیت حقوقی و اهلیت افراد پیش خواهد آمد، دیدگاه‌ها در مذاهب اسلامی و حقوق موضوعه مختلف است؛ اگرچه عموماً فقهای اسلامی و حقوق‌دانان، مرگ را پایان اهلیت انسان می‌دانند، به نظر می‌رسد با توجه به مناقشاتِ وارده بر این نظریه، همچنین استحکام مبانی دیدگاهی که مرگ را تنها پایان‌بخشِ اهلیت استیفا دانسته و اهلیت تمتع را همچنان باقی می‌داند، ضرورت بررسی دوبارۀ این موضوع که مبنای بسیاری از آرای فقهی و حقوقی است، احساس می‌شود. این پژوهش به روش تحلیلی ـ توصیفی و با استفاده از منابع کتابخانه‌ای انجام شده است و با هدف اثبات تداوم شخصیت و اهلیت انسان پس از مرگ، ضمن نقد دیدگاه‌های مخالفان، با ارائۀ ادلّه در بقای ذمّۀ متوفّا ورثه را قائم‌مقامِ متوفّا در مطالبۀ بسیاری از حقوقی دانسته که با مبنای مشهور که عدم تداومِ اهلیت متوفّاست، مطالبۀ آن ممکن نیست یا از بابِ حقِ متوفّا مطالبه نمی‌شود. نیز این نظریه، محدودۀ مطالبۀ دیون مالی و غیر مالی متوفّا را متحوّل خواهد کرد.
واژگان کلیدی: تداوم شخصیت حقوقی، ذمّه، اهلیت، متوفّا.
 


جایگاه استقراء در استنباط حکم شرعی و قاعدۀ حقوقی
      سیدابوالقاسم نقیبی
چکیده
در اصطلاح دانش حقوق و علم فقه، استقراء استدلالی است که ذهن فقیه و حقوق‌دان با ملاحظۀ شمار زیادی از احکام و قوانین و مقررات جزئی که شارع و قانون‌گذار برای برخی موارد جعل و وضع کرده‌اند، صفت مشترک همۀ آن احکام و قوانین را استخراج و به عنوان حکم کلیِ فقهی یا قاعدۀ حقوقی ارائه می‌دهد. بنای عقلا، وحدت ملاک با اعتبار تواتر معنوی، توالد ذاتی معرفت، وحدت ملاک با اعتبار ظن خاص، از جملۀ مبانی اعتبار استقراء در استنباط احکام کلی فقهی و قاعدۀ حقوقی بشمار می‌آیند. ضمان مقبوض به عقد فاسد، معذوریت جاعل، قاعدۀ فراغ دادرس، قاعدۀ «لا ضرر ولا ضرار فی الإسلام»، قاعدۀ «التعزیر بما یراه الحاکم»، از جملۀ ده‌ها حکم شرعیِ کلّی و قاعدۀ حقوقی هستند که با سازوکار استقراء به دست می‌آیند. فقیه برای استنباط حکم شرعی کلی و حقوق‌دان در کشف قاعدۀ حقوقی دو مرحله را طی می‌کنند؛ در مرحلۀ نخست، موارد و شواهد در ابواب گوناگون فقه را که شبیه و نظیر هم هستند جمع‌آوری می‌کنند و در مرحلۀ دوم با امعان نظر در اشباه و نظایر به گزارۀ متضمن حکم کلی شرعی و قاعدۀ حقوقی دست می‌یابند و گسترۀ آن را به دست می‌دهند.
واژگان کلیدی: استقراء، فقه، حقوق، استنباط حکم شرعی کلی، قاعدۀ حقوقی، قاعدۀ فقهی، نظریۀ فقهی، نظریۀ حقوقی.
 


بازخوانی فقهی ـ حقوقی شرکت‌های اعمال، مفاوضه و وجوه
      سیاوش گودرزی
      محمدرضا علمی سولا
چکیده
مشهور فقهای امامیه، شرکت‌های اعمال، مفاوضه و وجوه را باطل می‌شمارند و برای اثبات آن به ادله‌ای نظیر اجماع، تملیک معدوم، عدم دلیل بر صحت و غرری بودن این معاملات استناد می‌کنند، بی‌آنکه دلیلی از آیات و روایات و یا حکم عقل قطعی به دست دهند. فقهای امامیه معتقدند که برای صحت این معاملات باید متوسل به عقد صلح یا وکالت و یا راهکارهای دیگر شد. قانون‌گذار نیز در مواد قانون مدنی اشاره‌ای به این شرکت‌ها و احکام آن ندارد. در این جستار با واکاوی ادلۀ قول مشهور، این نتیجه به دست می‌آید که مستندات اینان وافی به مقصود نیست و برای اثبات مدعای ایشان کافی نمی‌نماید. باید گفت که این قراردادها جزء اعمال حقوقیِ متداول میان اجتماع است و دلیل قطعی بر بطلان آن‌ها وجود ندارد. فقیهان به دلیل رواج این معاملات در عرف، ناچار به چاره‌جویی برای صحت آن شده‌اند. نظریۀ صحتِ این قراردادها هرچند مخالف قول مشهور فقیهان امامی است، برخی معاصران طرفدار آن هستند. از دیدگاه حقوق مدنی نیز با وجود مادۀ 10 قانون مدنی که بیانگر اصل آزادی اشخاص در انعقاد قراردادهاست، می‌توان نظریۀ صحت این معاملات را تقویت نمود.
واژگان کلیدی: شرکت اعمال، شرکت وجوه، شرکت مفاوضه، غرر، اجماع، تملیک معدوم.
 


انسداد و انفتاح باب اجتهاد در اندیشه‌های فقهی اهل سنت
      عبدالسلام امامی
      حسین صابری
      سیدمحمدتقی قبولی درافشان
چکیده
مسئلۀ انسداد یا انفتاح باب اجتهاد از مسائل مهم فقه اهل سنت به شمار می‌رود. این مسئله از پرسش‌های دیرین و پردامنه‌ای است که در گذر تاریخ جریان داشته و هر یک از دو دیدگاه انسداد و انفتاح، طرفداران خاص خویش را یافته است. گروهی از فقیهان متقدم و متأخر اهل سنت به انسداد گرویده‌اند و بیشترین معاصران نیز این دیدگاه را پذیرفته و تحقق شرایط اجتهاد را در زمان معاصر غیر ممکن دانسته‌اند. طرفداران نظریۀ انسداد دربارۀ مفهوم انسداد و محدودۀ زمانی آن وحدت نظر ندارند. بررسی آرای اصولیان متقدم و معاصر اهل سنت نشان می‌دهد که زمینه‌های انسداد باب اجتهاد عبارت‌اند از: 1. مدعیان کاذب اجتهاد، 2. ظهور احزاب و فرق متعدد، 3. ظهور انشعاب و تفرق در بین مجتهدان،
4. عوامل سیاسی، 5. انتظام روش و آرای اجتهادی، 6. تقیه در اظهار اجتهاد،
7. گرایش به تقلید. آنان همچنین ادله‌ای را برای انسداد باب اجتهاد ذکر کرده‌اند که می‌توان آن‌ها را در شش مورد دسته‌بندی کرد: 1. سدّ ذرایع،
2. انتشار و تدوین مذاهب اربعه، 3. اجماع محققان، 4. عدم امکان تحقق شرایط اجتهاد در متأخران، 5. عدم امکان تصحیح حدیث در زمان متأخران،
6. مسئلۀ خالی بودن زمان از مجتهد. عده‌ای از فقیهان متقدم و متأخر نظریۀ انسداد را نپذیرفته و به جواز و حتی وجوب اجتهاد بر واجدان شرایط و امکان تحقق شرایط آن نظر داده‌اند. در این میان، بیشترین تلاش‌ها برای اثبات انفتاح از سوی متأخران سدۀ اخیر صورت گرفته است. نوشتۀ حاضر به واکاوی سیر آرا و اندیشه‌ها از رهگذر مطالعۀ تطبیقی پرداخته و با نقد و تحلیل به این نتیجه رسیده است که از میان نظریه‌های پیش‌گفته آنچه در زمان معاصر منطقی‌تر و درست‌تر می‌نماید انفتاح باب اجتهاد و امکان تحقق شرایط آن است.
واژگان کلیدی: اجتهاد معاصر، فقه اهل سنت، انسداد، انفتاح.
 



بررسی فقهی ـ حقوقی اسقاط کافّۀ خیارات
      زهره حاجیان فروشانی
      علی‌مظهر قراملکی
چکیده
خیار یک حق مالی است و ذوالخیار می‌تواند آن را اسقاط نماید. مسئله‌ای که امروزه در این باره مطرح است، این است که در مبایعه‌نامه‌ها و اسناد رسمی، شرطی با عنوان «سقوط کافّۀ خیارات» گنجانده شده است و غالباً متبایعین بدون هیچ تغییر یا اظهارنظری سند مزبور را امضا می‌کنند. حال گاهی با علمْ اقدام به امضای سند می‌نمایند که مشکلی پیش نمی‌آید، اما گاهی نسبت به آن جاهل هستند، یعنی یا سند را نمی‌خوانند یا اینکه می‌خوانند ولی مفهوم این شرط را متوجه نمی‌شوند ولی با این وجود آن را امضا می‌کنند. مقالۀ پیش رو با استفاده از روش تحلیلی ـ استنباطی، این مسئله را بررسی کرده است و ثابت شده که اولاً شرط سقوط کافّۀ خیارات از نظر فقهی و حقوقی، مشروع و صحیح است، اما با توجه به اینکه شرط سقوط برخی خیارات مانند خیار تخلّف وصف و خیار تدلیس، با موانعی مواجه است، شرط فوق نسبت به خیارات مذکور تخصیص می‌خورد. ثانیاً اگر شخصی ادعای جهل نسبت به مفهوم شرط مذکور یا جهل به مفاد سند مشتمل بر این شرط را داشته باشد، چنانچه جهل در حق او ممکن باشد، قول او با قسم مقدم می‌گردد و در صورتی که جهل در حق او ممکن نباشد، قول او پذیرفته نمی‌شود مگر اینکه بر ادعای خودْ بینه اقامه نماید و آن را ثابت کند.
واژگان کلیدی: سقوط کافّۀ خیارات، خیار رؤیت، جهل به مفاد سند.
 


ماهیت‌شناسی مدنی صدور چک عادی در حقوق ایران
      محمدحسن اماموردی
چکیده
چک عادی به ویژه هنگامی که در وجه دیگری صادر شده، یکی از پرکاربردترین گونه‌های چک است. در ماهیت حقوقی این گونه چک، میان حقوق‌دانان اختلاف وجود دارد. گروهی از نویسندگان آن را تبدیل تعهد شمرده‌اند. پاره‌ای از حقوق‌دانان آن را حواله و برخی دیگر آن را انتقال طلب می‌دانند. در هر سه دیدگاه، چک مشمول احکام آن قراردادها خواهد گردید؛ از جمله، ذمۀ متعهد نسبت به تعهد پایه بری گشته و نسبت به تعهد جدید ناشی از چک اشتغال می‌یابد. در این جستار سه نظریۀ عمده توصیف و سپس تحلیل خواهند شد. در این جستار به پشتوانۀ ناامیدی بسیاری از حقوق‌دانان از ماهیت‌های پیشینی، چک به عنوان قراردادی مستقل شناسایی می‌شود که قانون‌گذار احکام ویژۀ آن را بیان داشته است. بر این پایه، چک قراردادی بانام، تشریفاتی، عهدی، تبعی، لازم و در برخی موارد مشروط است که در صورت نقض تعهد از سوی صادرکننده، امکان طرح مسئولیت قراردادی و فسخ قرارداد پیش روی دارندۀ چک خواهد بود.
واژگان کلیدی: چک، حواله، تبدیل تعهد، انتقال طلب، قرارداد مستقل.
 



موجز المقالات
جریان الخیارات فی الإقاله

 

 


  محمّد حسن الصادقیّ المقدّم (أستاذ بجامعة طهران)
  علیّ ساعت چی (طالب بمرحلة الدکتورا بفرع القانون الخاصّ)
  هادی شعبانی کندسری (طالب بمرحلة الدکتورا بفرع القانون الخاصّ)
فی الدراسة الحالیّة لقد نوقش جریان الخیارات فی الإقالة. من المعلوم أنّ طبق المادّة ال‍ 283 من القانون المدنیّ، للطرفین بعد العقد أن یفاسخا أو یقیلا العقد. کما یظهر من کلمة الإقالة، أثر الإقالة فسخ العقد السابق یعنی مع رضا الطرفین، العقد المذکور ینحلّ. لکن السٶال الموجود هو أنّ هل الإقالة المذکورة قابلة للفسخ؟ وبعبارة أخری هل تجری الخیارات فی الإقالة؟ وفی الإجابة عن هذا السٶال نقول رأی أکثر الفقهاء وأساتذة القانون أنّ الإقالة نفسها غیر قابلة للفسخ. مع ذلك بعد ملاحظة الموضوع فی أقوال کاتبی الفقه والقانون ودراسة الأدلّة الاستنادیّة للمشهور ینتج لنا أنّ مع ملاحظة الماهیّة العقدیّة للإقالة جریان الخیارات فیها لا یواجه علی أیّ مانع قانونیّ، لأنّ قاعدة لا ضرر مبدأ حکومة الإرادة ولزوم حرمة إرادة الطرفین یبرّر وجود الخیارات. فعلیه علی أساس القاعدة لنا أن نقول أنّ الإقالة قابلة للفسخ، إلّا إذا کانت إرادة الطرفین مخالفة لها إمّا تلویحًا أو صراحة.
المفردات الرئیسة: الإقالة، العقد، الفسخ، إرادة الطرفین، لا ضرر.
دراسة الوضعیّة الحقوقیّة للعقد مع الجهة اللاشرعیّة فی فقه الإمامیّة ضمن الدراسة المقارنة فی القانون الإیرانیّ والمصریّ






  السیّد محمّد هادی قبولیّ درأفشان (طالب بمرحلة الدکتورا بفرع الفقه ومبادئ القانون الإسلامیّ)
  محمّد تقیّ الفخلعیّ (أستاذ بجامعة فردوسیّ بمشهد)
  محمّد حسن الحائریّ (أستاذ بجامعة فردوسیّ بمشهد)
لا شكّ فی أنّه دراسة الوضعیّة الحقوقیّة للعقد مع الجهة اللاشرعیّة ما زالت من المسائل التی کانت موضع النقاش لمحقّقی الفقه والقانون. فی فقه الإمامیّة والقانون الوضعیّ لإیران ومصر فورق بین الموضع الذی دخلت الجهة اللاشرعیّة إلی حقل توافق الطرفین والموضع الذی لا أثر للجهة اللاشرعیّة إلّا کونها ذا جهة شخصیّة وداخلیّة لأحد المتعاملین والموضع الذی للطرف الآخر العلمُ بها فقط. الدراسة الحالیّة تختصّ بالقسم الثالث أی الذی لم یدخل الدافع اللاشرعیّ إلی حقل توافق الطرفین. بالنسبة إلی حکم هذا القسم ثمّة خلاف بین علماء الفقه الإمامیّ والقانونیّین الإیرانیّین والمصریّین. والجدیر بالذکر أنّ مشهور الفقهاء والقانونیّین یری أنّ صرف وجود العلم لا یکفی لبطلان العقد وحکموا بصحّة هذا العقد. لکن غیر المشهور ارتأی أنّ هذا العقد باطل. المشرع المدنیّ فی المادّة ال‍ 217 تبعًا لرأی مشهور الفقهاء الإمامیّ قال بصحّة هذا العقد. الدراسة الحالیّة عبر استخدام أسلوب تحلیلیّ ـ توصیفیّ لقد درست آراء المذکورة من ناحیة الفقهاء والقانونیّین بشکل تحلیلیّ وضمن المناقشة ونقد رأیة مشهور الفقهاء والقانونیّین أثبتت رٶیة غیر المشهور الفقهاء والقانونیّین وارتأت أنّ رٶیة غیر المشهور أنسب وأطبق مع المصالح الاجتماعیّة والنظم العامّ والفلسفة الموجودة فی المادّة ال‍ 217 من القانون المدنیّ واقترحت إصلاح وتعدیل هذه المادّة.
المفردات الرئیسة: الجهة غیر الشرعیّة، العقد، فقه الإمامیّة، الحقوق الوضعیّ لإیران، حقوق مصر.
مبادئ تداوم الشخصیّة الحقوقیّة للإنسان بعد الموت
فی المذاهب الخمسة والحقوق الوضعیّ






  فاطمة القدرتیّ
  أستاذة مساعدة بجامعة یاسوج
ضمن الالتفات إلی الموازین الفقهیّة والحقوقیّة، کلّ أحد من بدایة حیاته صاحب الحیاة الحقوقیّة؛ یعنی له أن یقع فی مقابل الحقّ والتکالیف وله أن یقدم بالنسبة إلی إجراء تکالیفه وإحراز حقوقه. أمّا إذا مات الإنسان، تحصل تغییرات فی وضعیّته الحقوقیّة وأهلیّته ثمّ آراء عدّة بین المذاهب الفقهیّة الخمسة والحقوق الوضعیّ، مع أنّ أکثر الفقهاء والقانونیّین یرون أنّ الموت هی نهایة أهلیّة الإنسان لکن یبدو مع الالتفات إلی المناقشات الواردة علی هذه النظریّة وکذلك استحکام مبادئ النظریّة التی تری الموت زمن نهایة أهلیّة الاستیفاء وتری أنّ بعد الموت أهلیّة التمتّع باقیة، فعلیه ضرورة دراسة هذا الموضوع من جدید بما أنّه من مبادئ المباحث الفقهیّة والحقوقیّة ملحّة جدًّا. هذه الدراسة قد تمّت مع أسلوب تحلیلیّ ـ توصیفیّ وعبر استخدام المصادر المکتبیّة وفی سبیل إثبات قوام أهلیّة الإنسان وشخصیّته بعد الموت والقانونیّین ضمن إثبات بقاء ذمّة المتوفّی وکونه مورّثًا للورثة یرثون کلّ ما فی ذمّة المتوفّی. فالورثة قائمون مقام المتوفّی فی استیفاء جمیع حقوقه والحال أنّ استیفاء عدّة من الحقوق لا یمکن مع نظریّة المشهور التی تقول بعدم أهلیّة المتوفّی، مستندًا إلی هذه النظریّة لا یمکن استیفاء الحقوق ولا یمکن طلبها من باب حقّ المتوفّی. هذه النظریّة توجب تغییر مفاد ونطاق حقّ المتوفّی.
المفردات الرئیسة: تداوم الشخصیّة الحقوقیّة، الذمّة، الأهلیّة، المتوفّی.
مکانة الاستقراء فی استنباط الحکم الشرعیّ والقاعدة الحقوقیّة






  سیّد أبو القاسم النقیبیّ
  أستاذ مشارك بجامعة الشهید مطهّریّ
فی اصطلاح علم الفقه وعلم القانون، الاستقراء استدلال الذی ذهن الفقیه والمقنّن مع ملاحظة عدد من الأحکام والضوابط الجزئیّة التی جعلها الشارع والمقنّن لبعض الموارد الخاصّة یستخرجان الصفة المشترکة لکلّ هذه الأحکام ویعرضان کقانون فقهیّ أو قاعدة حقوقیّة. بناء العقلاء وحدة الملاك مع اعتبار التواتر المعنویّ، التوالد الذاتیّ للمعرفة، وحدة الملاك مع اعتبار الظنّ الخاصّ تعتبر من جملة مبادئ الاستقراء فی استنباط الأحکام الفقهیّة والقاعدة الفقهیّة. ضمان المقبوض بعقد فاسد، قاعدة معذوریّة الجاهل، قاعدة فراغ القاضی، قاعدة «لا ضرر ولا ضرار فی الإسلام»، قاعدة «التعزیر بما یراه الحاکم» من جملة عشرات الحکم الشرعیّ الکلّیّ والقاعدة الحقوقیّة التی نصل إلیها مع استخدام الاستقراء. تجدر الإشارة إلی أنّ الفقیه للوصول إلی الحکم الشرعیّ والمقنّن للوصول إلی القاعدة الحقوقیّة یواجهان مرحلتین؛ ففی المرحلة الأولی هو یجمع ویستخرج الموارد التی شبیهة بالموارد الأولی. وفی المرحلة الثانیة مع إمعان النظر فی الموارد وملاحظة الأشباه والنظائر یستنبط الحکم الشرعیّ الکلّیّ والقاعدة الحقوقیّة وبهذه الوتیرة یعرض نطاقها ومجالها.
المفردات الرئیسة: الاستقراء، الفقه، الحقوق، استنباط الحکم الشرعیّ، الحکم الکلّیّ، القاعدة الفقهیّة، النظریّة الفقهیّة، النظریّة الحقوقیّة.
قراءة فقهیّة ـ حقوقیّة جدیدة لشرکات أعمال، مفاوضة والوجوه






  سیاوش گودرزی (ماجستیر بفرع الفقه ومبادئ القانون الإسلامیّ)
  محمّد رضا علمیّ سولا (أستاذ مساعد بجامعة فردوسیّ بمشهد)
من المعلوم أنّ أکثر فقهاء الإمامیّة ذهبوا إلی بطلان شرکات الأعمال والمفاوضة والوجوه. ولکن لیس بأیدینا لبطلان هذا النوع من المشارکة دلیل قاطع من العقل والشرع واستدلّ فقط بأدلّة نظیر الإجماع، تملیك المعدوم، عدم وجود دلیل علی الصحّة وکذلك کونها غرریًّا. اعتقد فقهاء الإمامیّة بأنّه لصحّة هذا النوع من المعاملات أن نتوسّل إلی عقد الصلح أو الوکالة أو طرق أخری، کما أنّ المقنّن فی موادّه القانونیّة ما أشار إلی هذا النوع من الشرکات أیضًا. کانت هذه المادّة دراسة أدلّة قول المشهور ومقارنتها أنّ هذه الأدلّة والمستندات لم تکن کافیة ولا یمکن الاستدلال علی أساس هذه الأدلّة. بل هذه المفاوضات کانت من قبیل القرارات المتعارفة بین المجتمع وما زال هذا التعارف کان مستمرًّا. ولا توجد دلیلًا حاسمًا علی بطلان هذا القبیل من الشرکات والفقهاء بسبب رواج هذا النوع من العقود فی العرف تمسّکوا إلی وجدان عدد من الحلول. نظریّة صحّة هذه العقود مع أنّها مخالفة لنظر الفقهاء، لکن عدد من الفقهاء المعاصرین ذهبوا إلی صحّة هذه العقود. علی أساس القانون المدنیّ مع وجود المادّة العاشرة من القانون المدنیّ الذی دالّ علی حرّیّة الأشخاص فی انعقاد العقود نستطیع أن نقوّی نظریّة صحّة هذه الأنواع من العقود.
المفردات الرئیسة: شرکة الأعمال، شرکة الوجوه، شرکة المفاوضة، الغرر، الإجماع، تملیك المعدوم.
انسداد وانفتاح باب الاجتهاد فی الآراء الفقهیّة لأهل السنّة






  عبد السلام الإمامیّ (طالب بمرحلة الدکتورا بفرع الفقه ومبادئ القانون الإسلامیّ)
  حسین الصابریّ (أستاذ بجامعة فردوسیّ بمشهد)
  سیّد محمّد تقیّ قبولی درأفشان (أستاذ مشارك بجامعة فردوسیّ بمشهد)
یعتبر مسألة الانسداد وانفتاح باب الاجتهاد من المسائل الهامّة لفقه أهل السنّة. هذه المسألة تعتبر من المسائل العریقة وذو جوانب التی استمرّت طیلة التاریخ. ولکلّ من الانسداد والانفتاح محامین فإنّ عددًا من الفقهاء المتقدّمین والمتأخّرین ذهبوا إلی الانسداد وأکثر المعاصرین من فقهاء أهل السنّة ذهبوا إلی الانسداد وارتأوا أنّ تحقّق شرائط الاجتهاد فی عصرنا الراهن غیر ممکن. والجدیر بالذکر أنّ آراء محامی الانسداد وأقوالهم حول مفهوم الانسداد ونطاقها الزمانیّ لیست شبیهة ووحیدة. فإنّ دراسة آراء الأصولیّین المتقدّم والمتأخّر لأهل السنّة تُرینا أنّ ظروف انسداد باب الاجتهاد هی کما تلی: 1. مدّعی الاجتهاد الکاذبین، 2. ظهور الأحزاب والفرق المتعدّدة، 3. ظهور الانشعاب والتفرّق فی أوساط المجتهدین، 4. العوامل السیاسیّة، 5. انتظام الأسلوب والآراء الاجتهادیّة، 6. التقیّة فی إظهار الاجتهاد، 7. النزعة إلی التقلید. فإنّ هٶلاء الفقهاء ذکروا أدلّة لانسداد باب الاجتهاد. لنا أن نذکرها فی ستّة أدلّة وهی کما تلی:
1. سدّ الذرائع، 2. انتشار وتدوین المذاهب الأربعة، 3. الاجتهاد، 4. عدم إمکان الاجتهاد عند المتأخّرین، 5. عدم إمکان تفکیك الحدیث فی زمن المتأخّرین، 6. مسألة خلوّ الزمان من المجتهد. عدّة من الفقهاء المتقدّمین والمتأخّرین لم یقبلوا نظریّة الانسداد وقالوا أنّ الانفتاح حاکم علی واجدی شرائط الاجتهاد وفی هذا المجال أکثر الجهود لإثبات الانفتاح بذلت من ناحیة مجتهدی القرن المعاصر. الدراسة الحالیّة عبر دراسة الآراء والأقوال ومقارنتها ومع استخدام أسلوب تحلیلیّ وصلت إلی هذه النتیجة وهی أنّ بعد ملاحظة الأقوال، القول الذی أکثر اعتبارًا وقابلًا للقبول هی القول بالانفتاح فی عصرنا الراهن.
المفردات الرئیسة: الاجتهاد المعاصر، فقه أهل السنّة، الانسداد، الانفتاح.
دراسة فقهیّة ـ حقوقیّة لإسقاط کافّة الخیارات






  زهرة حاجیان فروشانی (أستاذة مساعدة بجامعة الشهید الأشرفیّ الإصفهانیّ)
  علی مظهر قراملکی (أستاذ بجامعة طهران)
الخیار حقّ مالیّ ولذو الخیار أن یسقطه والمسألة التی حول هذه تطرح نفسها هی لقد جاء شرط فی المستندات المتعارفة وبطاقات العقود والمتبایعین دون أیّ نظر یوقّعان هذه الأسناد وبطاقات العقود. وهذا قد یعمل مع العلم بالموضوع وفی تلك الحالة توجد مشکلة. لکن فی بعض الأحیان یکونان جاهلان بالنسبة إلی هذا الأمر أی لا یوقّعان بطاقات العقود ولکن بالنسبة إلی مفادها وأثرها جاهلان ومع ذلك یوقّعان هذه الأسناد. الدراسة الراهنة مع أسلوب تحلیلیّ ـ استنباطیّ عالجت وناقشت هذه القضیّة وأثبتت أوّلًا أنّ شرط سقوط کافّة الخیارات من منظور الفقه أمر مشروع. لکن ثمّة مشکلة بالنسبة إلی بعض الشروط وهی شرط خیار تخلّف الوصف وشرط خیار التدلیس یواجهان مع مشاکل وعراقیل ولذلك شرط سقوط کافّة الخیارات یختصّ بغیر هذین الموردین یجری بالنسبة إلی بقیّة الخیارات. ثانیًا إذا وجد شخص وادّعی الجهل بالنسبة إلی مفاد هذا الشرط وبالنسبة إلی المستندات وکان الجهل فی حقّه ممکنًا فی تلك الحالة، یقدّم قوله مع القسم. وإذا لم یمکن الجهل فی حقّه، لا یسمع قوله إلّا إذا أقام علی مدّعاه بیّنة وأثبته.
المفردات الرئیسة: سقوط کافّة الخیارات، خیار الرٶیة، الجهل بمفاد السند.
معرفة ماهیّة المدنیّة لصدور الصیك المتعارف فی حقوق إیران






  محمّد حسن إمام وردیّ
  دکتور بفرع القانون الخاصّ
الصیك المتعارف خاصّة إذا صدر علی رصید شخص آخر، یعتبر من أحد أهمّ أقسام الصیك. لنا أن نشیر أنّ ثمّة خلافات وأقوال منوّعة حول الماهیّة الحقوقیّة لهذا النوع من الصیك. فإنّ بعض القانونیّین اعتبره تبدیل التعهّد کما أنّ هاهنا طائفة أخری اعتبرته الحوالة والحال طائفة ثالثة تراه نقل الطلب. ففی الأقوال الثلاثة، الصیك یشمل هذه العقود وذمّةُ المتعهّد تُرجَع إلی التعهّد المبنی وبالنسبة إلی التعهّد الجدید الناشی من الصیك مشغول. والجدیر بالذکر أنّ فی الدراسة الحالیّة تعالج وتناقش ثلاث نظریّات هامّة. الدراسة الراهنة تطرّقت إلی توصیف وتحلیل ثلاث نظریّات هامّة. ففی هذه الدراسة بسبب یأس کثیر من القانونیّین من الماهیّات السابقة، الصیك یعتبر کعقد جدید الذی ذکر المقنّن أحکامه الخاصّ فعلیه یعتبر الصیك عقد مع الاسم، عهدیّ اعتباریّ تبعیّ لازم وبعض الأحیان مشروط، وعند نقض التعهّد من ناحیة الشخص الذی صدره، الذی الصیك بیده أن یفسخ العقد عند نقض العهد.
المفردات الرئیسة: الصیك، الحوالة، نقل التعهد، نقل الطلب، عقد مستقلّ.
 












Abstracts
The Process of Options (Khiyarat) in the Termination of Contract by Mutual Consent (Iqala)
Muhammad Hasan Sadeqi Muqadam (Full professor at University of Tehran)
Ali Saatchi (A PhD student of Private Law)
Hadi Shaabani Kandsari (A PhD student of Private Law)
The present research is going to study the process of options (khiyarat) in the termination (or cancellation) of the contract by mutual consent (iqala). According to article 283 of the civil code of Iran, after transactions (dealings), the contracting parties can terminate or cancel the contract with mutual consent. As it is clear the term tafasokh (breaking up by sides of contract), the result of iqala is the annulment or cancellation of the former contract. It means that with mutual consent of contracting parties to cancel or terminate the contract, the mentioned contract is broken up (annulled). But there is a question if the done (exercised or performed) iqala itself can be annulled. In other words, are options (khyiarat) extended to (run into) iqala? To answer this stated question, the most well-known imami jurists and majority of law scholars believe that the cancelation of iqala is impossible. But studying the subject in the discourses of law and Islamic jurisprudential authors and examining the famous dependent evidences (on the basis of the famous proofs), with considering the nature of the contracting iqala, this result is achieved the process of options does not face the legal obstacle. Because the principle of no harm (la zarar) and the principle of autonomy (Party autonomy) and the necessity of considering the opinion of contracting parties, being (existence) of options is justified. Therefore, according to the principle, it can be stated that iqala is revocable (capable of being revoked or cancelled) unless the will of both sides implicitly or directly is contrary to it.
Keywords: The termination (or cancellation) of the contract by mutual consent (iqala), Contract, Annulment or cancellation, The will of both sides of contract, No harm inflicted (lā ḍarar).
The Analysis of Legal Status of Transactions (Dealings) with Unlawful Motive (Intent) in Imāmī Fiqh (Jurisprudence) with Comparative Study in the Positive Law of Iran and Egypt
S. Muhammad Hadi Ghabooli Dorafshan (A PhD student of Jurisprudence)
Muhammad Taqi Fakhlaei (Full professor at Ferdowsi University of Mashhad)
Muhammad Hasan Haeri (Full professor at Ferdowsi University of Mashhad)
The legal status of transaction with unlawful motive (intent) is one of the issues which the fiqh scholars and legal (law) scholars have constantly put forward arguments. In Imāmī Shī’a jurisprudence, the positive law of Iran and Egypt, it is separated the case which the unlawful motive enters into the spectrum of the agreement of contracting parties from the case which the unlawful motive is merely inner and personal aspect for one the contracting parties and from the case which the other side of the contracting parties has knowledge of it. The present note is dedicated to the third case i.e. where an unlawful intent does not enter to the agreement of the contracting parties but the other side has knowledge. There is disagreement between the fiqh scholars and legal (law) scholars of Iran and Egypt about the legal authority of the latter transaction. The well-known Islamic jurists (Fuqaha) and law Jurists believe that the existence of knowledge does not solely cause the voidance of such transaction. But infamous scholars think the voidance of such transaction. The Civil legislature in article 217 following the well-known Imāmī Shī’a jurists (Fuqaha) accepts the validity of the mentioned transaction. This research with descriptive-analytic method has analyzed the presented opinions which are clarified by the fiqh scholars and legal (law) scholars. This paper with criticizing the opinions of the well-known fiqh scholars and legal (law) scholars has accepted the opinion of the infamous jurists who believe the voidance of the mentioned contract and also believed that it is more stable from the view of the deductive fiqh and law of Iran and it is compatible with social benefits and public order and the philosophy of article 217 of the civil law of Iran and it has suggested the amendment of the mentioned article.
Keywords: Unlawful motive (intent), Transaction, Imāmī Shī’a jurisprudence, The positive law of Iran, The law of Egypt.
The Basis of the Continuity of the Legal Personality of Man after His Passing away in the Five Schools of Islamic Thought and Positive Law of Iran
Fatimah Ghodrati
Assistant professor at University of Yasouj
According to the jurisprudential and legal principles (rules), everyone from the beginning of his life has legal personality and can be considered the subject of rights and duties (obligations). He can practice the execution of his rights and carry out his duties. But what change will occur (appear) in his legal personality and personal capacity with occurring death? There are different opinions in the Islamic schools and positive law whereas most of the Islamic jurists (fuqaha) and law scholars believe that the death is the end of human capacity but with considering debates over this issue and stable bases of the opinion which believe death is the end of the capacity to exercise rights and still standing the capacity of acquiring rights, it feels the necessity of reinvestigating this subject which is the basis of many jurisprudential and legal attitudes. This note with analytic-descriptive method and with using library (research) sources has been adopted and aiming to prove the continuity of personality and human capacity after passing away, meanwhile criticizing the attitudes of opponents, with presenting evidences to the continuity of the liability of the dead, the heirs are substitute for the dead for asking many rights which they cannot be asked with the basis of well-known scholars which is based on the discontinuity of capacity of the dead or because of the rights of the dead are not asked. These opinions will advance the limit of asking financial liabilities and non-financial liabilities of the dead.
Keywords: The continuity of the legal personality, Liability, Capacity, The dead (deceased person).
The Position of Induction (Istiqr ̄a’) in Deducing an Islamic Law Verdict and Legal Doctrine
Sayyed Abulqasem Naqibi
Associate professor at Shahid Motahari University
In the term of science of law and fiqh (Islamic jurisprudence), induction (Istiqra’) is a reasoning that the mind (consciousness) of faqih (Islamic jurist) and law jurist have deduce the common attributions (features) of all ahkam (ordinances) and laws with considering a lot of ahkam (ordinances), laws and regulations (statutes) which the legislature and divine legislator (shar’) have made and enacted for some cases, and they present them as a general Islamic jurisprudential ordinance (verdict) or legal doctrine and the manner (practice) of wise men, the unity of criterion with the validity of meaningfully recurrent, innate multiplying of knowledge, the unity of criterion with the validity of Suspicion in the particular instances have been counted of the validity of the induction (Istiqra’) in deducing general jurisprudential ahkam or ordinances and legal doctrines. The legal liability of ownership of the object of sale and price in the defective contract, the excusal of maker (originator), the principle of No harm, no harassment in Islam, the principle of tazir (punishment for crime not measuring up to the strict requirements of hadd punishment) according to the recognition of the governor (Al-Ta’zir Bema Yarah al-Hakim) are of many general Islamic jurisprudential ordinances or legal doctrines which are obtained by the mechanism of induction (Istiqra’). The Islamic jurist (faqih) for deducing a general Islamic jurisprudential ordinances and law scholar for finding a legal doctrine use (step) two stages; First, they collect cases and evidences which are the same and similar and in the second step, with a careful look to the matches and equals in hukm (legal doctrine) and subject of hukm, they achieve a proposition which contains a general Islamic jurisprudential ordinance or legal doctrine and obtain its scope and area.
Keywords: Induction (Istiqra’), Fiqh, The law (legal code), Deducing a general Islamic jurisprudential ordinance, A legal doctrine, Islamic jurisprudential principle, Islamic jurisprudential theory, Legal theory.
The Islamic Jurisprudential and Legal Examination of the Companies of Labour (Bodies or Abdan), Negotiation (Mufawadha) and Reputations (Wujooh)
Siavash Goodarzi (A M.A of Jurisprudence & Principles of Islamic Law)
M. Reza Elmi Sola (Assistant professor at Ferdowsi University of Mashhad)
The well-known Imāmī Shī’a jurists (Fuqaha) believe the voidance of the companies of Labour (Bodies or Abdan), Negotiation (Mufawadha) and Reputations (Wujooh). There are no absolute proofs or evidences to prove the voidance of these partnerships in the Holy Quran, Islamic traditions and intellectual judgment but only proofs such as ijmae (consensus), the possession of the nonexistent, the absence of proofs for validity and risky (gharar) of such transactions (Muʻāmalāt) has been cited. The Imāmī Shī’a jurists (Fuqaha) believe that the validity of these transactions (Muʻāmalāt) are proved by Sulh (peace) and Wakalah (Agency) contracts or other mechanism (solutions). The legislature has not mentioned these partnerships and legal authorities (decrees). With analyzing the evidences of the well-known Imāmī Shī’a jurists (Fuqaha) sayings and after evaluating its criterion, the author has reached to this result that the clarified proofs are not sufficient to prove their claim. But these contracts have been and are of the accepted and conventional legal acts among people and there is no certain reason for the voidance (annulment) of these companies and because of its generality (currency) of these transactions among individuals, the Imāmī Shī’a jurists (Fuqaha) should inevitably seek a consideration (deliberation) for the validity of these contracts. Although the attitude of the validity of these contracts is contrary to the saying of the well-known Imāmī Shī’a jurists (Fuqaha), but some of the contemporary Imāmī Shī’a jurists (Fuqaha) are proponents of this saying. From the view of the civil code of Iran, article 10 which determines the principle of freedom of contract or Liberty of Contract can strengthen or encourage the attitude of validity of such transactions.
Keywords: The company of labour (bodies or abdan), The company reputations (wujooh), The company of negotiation (mufawadha), Risky (gharar), Ijmae (consensus), The possession of the nonexistent.
The Closing of the Gate of Creative Legal Reasoning (Insidad Bab al-Ijtihad) and the Possibility of Opening up (Infitah) in the Jurisprudential Thoughts of Sunni School
Abdu al-Salam Imami (A PhD student of Jurisprudence)
Hussein Saberi (Full professor at Ferdowsi University of Mashhad)
S.M. Taqi Ghabooli Dorafshan (Associate Professor at Ferdowsi University)
The issue of closing of the gate and opening up of ijtihad’ (insidad and infitah bab al-ijtihad) is of the important issues in the Sunni jurisprudence (fiqh). This matter is of the long time and vast issue which has been continued during the period of history and both attitudes have their special proponents. Some of the prior and recent Islamic Sunni jurists (fuqaha) have accepted closing of the gate and opening up of ijtihad’ (insidad) and also the most of the contemporary Islamic sunni have accepted this attitude and they believe that the stipulations of ijtihad in the contemporary time (present time) is impossible. The insidad proponents do not have the same (identical) opinion (a consensus view) about the concept of insidad and time limit. The examination of the prior and contemporary Sunni scholars of the principles of jurisprudence (usul aI-fiqh) shows that the backgrounds (bases) of closing of the gate of ijtihad’ (insidad) are: 1. liar/ false ijtihad claimants 2. the birth of different parties and isms 3. the emergence of the branches and divisions among Mujtahidin (expert scholars) 4. Political factors 5. the discipline of ijtihad methods and attitudes 6. concealment of religious opinions, dissemblance of one’s faith or dissimulation (Taqiya) in ijtihad declaration 7. tendency to Taqlīd. They have also mentioned proofs for insidad which they can be categorized to six groups: 1. Sadd al Dharai (Blocking the means) 2. the propagation and codification of the four Sunni schools 3. researchers’ consensus (ijma) 4. the impossibility of occurrence of ijtihad conditions for the Later Islamic Scholars 5. the impossibility of hadith correction at the time of the later Islamic Scholars 6. the problem of the absence of mujtahid at the present time. The issue of insidad has not been accepted by some of the former and later Islamic jurists and they have commented the authorization and even obligation of ijtihad for those who have the stipulations and the possibility of its occurrence. Among this, the most attempts have been done by the later Islamic scholars in recent centuries for proving infitah. The present paper is going to analyze the process of opinions and thoughts through the comparative study and with analyzing and criticizing them it has achieved that among the mentioned attitudes what is more logical and correct is opening up of ijtihad and possibility to happen its conditions.
Keywords: Contemporary ijtihad’, The Islamic jurisprudence of Sunni school (the Sunni jurisprudence), Closing (insidad), Opening up (infitah).
Islamic Jurisprudential and Legal Examination of Waiving All Options (Khiyarat)
Zohreh Hajian (Assistant professor at Shahid Ashrafi Esfahani University)
Ali Mazhar Gharamaleki (Full professor at University of Tehran)
Option (khiyar) is a financial right and the owner of option can waive it. What has been propounded is that it is possible to establish a stipulation (condition) under the title “waiver of all options” in sales and purchase agreement and official documents. Mostly contracting parties (parties of sale) sign the documents without any change or remark. Sometimes they sign the documents with knowledge (consciousness) of that condition which it causes or follows no problem. But sometimes they are ignorant due to that condition i.e. they do not read the documents or do not notice the concept of the condition or stipulation but they sign them. Therefore, this paper with analytic-deductive reasoning method has studied this issue and has proved that firstly, the condition of waiver of all options from the Islamic jurisprudential and legal perspective is valid and legitimate. But with considering to the stipulation of waiver of some options (khiyarat) such as the option of violation of the desired description (khiyar al-wasf) and fraud option (khiyar al-tadlees) confronts obstacles, the above condition to the mentioned options (khiyarat) has been specified (particularized). Secondly, if a person claims (proclaims) ignorance to the concept of the mentioned document or ignorance to the content of the document which contains (includes) this condition if it is possible that he is under ignorance, his claim with taking an oath will stand and is proved but if this ignorance is not possible due to him, his claim is not proved unless he proves his claim by the testimony of witnesses (bayyina).
Keywords: Waiver of all options, Option of viewing or option of sight (khiyar al-ru’yah), Ignorance to the content of the document.
The Civil Nature of Drawing the Regular Cheque (Check) in the Law of Iran
Muhammad Hasan Imamverdi
A PhD of Private Law
The regular cheque (check) is the most common usefulness of cheque types specially when it is made out payable (drawn) in favour of a payee. There is disagreement between law scholars about the nature of this type of cheque. Some believe (have counted) that it is as alternation of debt or obligation (novation) and some others think it is the transfer of ownership and a draft (bill of exchange) and some others think it is the cession (transfer) of claims. Cheques are included all situations of those contracts in all three attitudes (views); such as the liability or obligation of debtor is acquainted or released (from) to the base liability or obligation and owing (indebtaed) due to the new obligation originated from the cheque. This research is going to study and analyze these three main views. This note with regarding the disappointment of many of the law scholars to the prior natures, cheques are considered as an independent contract (agreement) that the legislature has stated its specific conditions. Based on this, cheques are a contract with the name of payee, formal, liable, accessory and in some cases are conditional which if this obligation is breached or violated by the drawers, it is possible to be put forward the contractual obligations and annulment of the contract by the payee.
Keywords: Cheque (check), Alternation of debt or obligation (novation), Transfer of ownership and a draft (bill of exchange), The cession (transfer) of claims, An independent contract (agreement).

تبیین سیاست مالیات‌ستانی از شعب و نمایندگی‌های خارجی و تخصیص سود بر اساس روش مجاز OECD سه شنبه, 18 خرداد 1395 ساعت 16:00

تخصیص سود به شعب و نمایندگی‌های خارجی در قالب مفهوم مقر دائمی، در بستر مقررات داخلی و موافقت نامه‌های اجتناب از اخذ مالیات مضاعف، با تفاسیر متفاوتی در سطح کشورهای جهان همراه شده است. سازمان همکاری اقتصادی و توسعه به منظور ایجاد وحدت رویه میان حوزه‌های مالیاتی در سطح جهان، روشی واحد و یکپارچه معرفی نموده است که بر مبنای «تحلیل عملکردی و حقیقی» روابط میان شعب و نمایندگی‌ها با شرکت اصلی و با لحاظ اصل معاملات مستقل، راهکار مناسبی برای اختصاص دارایی و درآمد به این واحدها محسوب می‌شود. پیاده سازی این روش در نظام مالیات ستانی ایران نیز می‌تواند نقش مؤثری در رفع ابهامات در خصوص تعیین سود قابل اختصاص به شعب و نمایندگی‌های خارجی ایفا نماید.

 

بررسی تطبیقی افشای اسناد و اطلاعات الکترونیکی در ادله اثبات دعوا در حقوق انگلیس، آمریکا و ایران سه شنبه, 11 خرداد 1395 ساعت 19:59

یکی از نتایج مهم توسعه فناوری اطلاعات، تولید و ذخیره‌سازی روزافزون اسناد و اطلاعات الکترونیکی است. با پذیرش ارزش اثباتی اسناد و اطلاعات الکترونیکی، آن‌ها به یکی از مهم‌ترین و رایج‌ترین ادله اثبات دعوا تبدیل شده‌اند. امروزه در موارد بسیاری اصحاب دعوا ناگزیرند برای اثبات ادعای خود، از این دلیل اثباتی بهره بگیرند. هنگامی که اسناد و اطلاعات الکترونیکی مربوط به دعوا در اختیار و تصرف مدعی‌علیه است، طرف دیگر (مدعی) می‌تواند افشای آن‌ها را جهت اثبات ادعای خود درخواست کند. براساس این درخواست، مدعی‌علیه مکلف است طی چهار مرحله، فرایند افشا را طی کرده، اسناد و اطلاعات الکترونیکی درخواست شده را ارائه کند. پژوهش حاضر درصدد است ضوابطی را که بر افشای اسناد و اطلاعات الکترونیکی حاکم است و نیز ضمانت اجرای آن را در حقوق انگلیس، آمریکا و ایران، به صورت تطبیقی مورد تجزیه و تحلیل قرار دهد.

 

محمد مولودی* 1 ؛ رسول فرهانی2
11. استادیار گروه حقوق دانشگاه بوعلی سینا، همدان، ایران
22. کارشناس ارشد حقوق خصوصی دانشگاه بوعلی سینا، همدان، ایران

 

 

 

تمیز دعاوی قراردادی و معاهده‌ای سه شنبه, 11 خرداد 1395 ساعت 19:44

انعقاد معاهدات سرمایه‌گذاری بین دولت‌ها، با توجه به ماهیت آن که موضوع حقوق خصوصی و حقوق بین‌الملل است، رشته‌ای جدید از مباحثات علمی بین داوران و حقوقدانان ایجاد کرد که برخی از مسائل آن با قواعد کلاسیک حقوق خصوصی و حقوق بین‌الملل منطبق نیست. انعقاد دو سند مستقل، اما همزمان، یعنی معاهده، بین دولت-دولت و قرارداد، بین دولت و سرمایه‌گذار، تمیز و تشخیص دعاوی قراردادی و دعاوی معاهده‌ای را یکی از آن دست مسائلی می‌کند که با توجه به اثری که بر تعیین قانون حاکم و صلاحیت مراجع رسیدگی‌کننده دارد، از اهمیت قابل توجهی برای کشورهای سرمایه‌پذیر، کشورهای صاحب سرمایه، شرکت‌ها و داوران برخوردار می‌گردد. در واقع، تمیز دعوایی که ناشی از یک قرارداد یا معاهده باشد، نه‌تنها حسب مورد مراجع داخلی یا بین‌المللی را واجد صلاحیت می‌کند، بلکه بر قانون حاکم بر اختلافات نیز اثرگذار بوده، حسب مورد قوانین داخلی یا اصول حقوق بین‌الملل را حاکم بر دعاوی می‌سازد. از این جهت معیارهای مختلفی در تفکیک دعاوی مطرح شده که مقبول‌ترین آن‌ها در حال حاضر هنوز معیار کلاسیک اعمال حکومتی و تصدی‌گری است. این امر همچنین در موضوع صلاحیت در صلاحیت نیز خود را نشان داده است،‌ مبنی بر این‌که مرجع داوری باید کدام معیار را در این مرحله برای قبول یا رد صلاحیت خود بپذیرد و آیا صرف ادعای خواهان کافی است یا مرجع داوری باید  ‌اجمالاً ‌ماهیت دعاوی را نیز در نظر داشته باشد.

 

محمد صادق لبانی مطلق* 1 ؛ جلیل قنواتی2
11. دانشجوی دکتری حقوق خصوصی دانشگاه تهران (پردیس فارابی)، قم، ایران
22. دانشیار دانشکده حقوق دانشگاه تهران (پردیس فارابی)، قم، ایران

 

دعاوی قراردادی؛ دعاوی معاهدهای؛ صلاحیت؛ اعمال حکومتی؛ اعمال تصدی‌گری؛ مصونیت؛ شرط فراگیر؛ آرای داوری؛ معیار ظواهر ادعا
آمار

 

حق گستر

پایگاه حقوقی حق گستر از سال 1389 فعالیت خود را آغاز کرده است. هدف از تاسیس و راه اندازی این پایگاه حقوقی ایجاد محیطی علمی و مناسب جهت نشر رایگان مقالات و مطالب حقوقی دانشجویان و اساتید رشته حقوق می باشد. سعی شده در کنار نشر مقالات حقوقی که از اهداف اصلی سایت می باشد سایر نیازهای دانشجویان و اساتید رشته حقوقی نیز برآورده شود. حق گستر آمادگی و توانایی لازم را برای همکاری با کلیه نهادها و ...را در زمینه مسائل حقوقی دارد.

پربحث‌ترین ها