پایگاه تخصصی نشر مقالات حقوقی - حق گستر

پایگاه تخصصی نشر مقالات حقوقی - حق گستر

حقوق پناهندگان در اسناد بین المللى سه شنبه, 06 مهر 1395 ساعت 18:26

مقدمه
یكى از موضوعات مهم و جدید در حقوق بین الملل، حقوق پناهندگان است كه در عصر كنونى، على رغم پیشرفت هاى صنعتى، رعایت اخلاق و حقوق انسانى نسبت به یكدیگر ضعیف، و ستم و تجاوز به حقوق انسان ها، به ویژه نسبت به زیردستان و ضعیفان، بیش تر شده است، به طورى كه گاهى موجب فرار و كوچ دسته جمعى عدّه اى از افراد یك كشور به كشور دیگر مى شود. از این رو، حقوق پناهندگان در كنار سایر بحث هاى حقوقى، در حقوق بین الملل مطرح شده و در گردهمایى هاى جهانى، عهدنامه هایى نیز در این خصوص به تصویب رسیده است.
این نوشتار با عنایت به اسناد بین المللى راجع به حقوق پناهندگان، حقوق و وظایف پناه جویان را مورد بحث و بررسى قرار مى دهد.از آن جا كه مساله پناهندگى روز به روز ابعاد گسترده ترى پیدا مى كند، آشنایى پناهندگان با حقوق و وظایف خود،امرى ضرورى به نظر مى رسد. آگاهى نسبى از حقوق پناهندگى، هم موجب دفاع آگاهانه پناهندگان از حقوقشان مى شود و هم آن ها را با وظیفه قانونى خود آشنا مى سازد تا مبادا با انجام برخى كارها، موجبات نارضایتى كشور میزبان را فراهم آورند.

مشكل پناهندگى از گذشته هاى دور در میان جوامع انسانى وجود داشته و در هر دوره، هر جامعه طبق باورها و فرهنگ خود، راه حلّى براى آن اندیشیده شده است. این مقاله، نخست به بررسى مفهوم پناهنده در حقوق بین الملل پرداخته و سپس اصل بحث را پى مى گیرد.



تعریف پناهنده در منابع بین الملل


كنوانسیون ۱۹۵۱ ژنو تعریف فراگیرى از پناهنده ارائه داده و مى گوید: «پناهنده كسى است كه به علّت ترس موجّه از این كه به علل مربوط به نژاد یا مذهب یا ملیّت یا عضویت در بعضى گروه هاى اجتماعى یا داشتن عقاید سیاسى تحت شكنجه قرار گیرد، در خارج از كشور محل سكونت عادى (كشور اصلى خود) به سر مى برد و نمى تواند، و یا به علّت ترس مذكور نمى خواهد، خود را تحت تابعیت آن كشور قرار دهد، یا در صورتى كه فاقد تابعیت است، و پس از چنین حوادثى در خارج از كشور محلّ سكونت دایمى خود به سر مى برد، نمى تواند یا به علت ترس مذكور نمى خواهد به آن كشور بازگردد.»۱


طبق تعریف مزبور:


الف) پناهنده از نظر منابع بین المللى، بیگانه اى است در كشور پذیرنده كه به دلیل ترس از تعقیب و نیز نجات جان، مال و آزادى خود، به كشور دیگرى پناهنده مى شود.


ب) عنصر اساسى در علّت پناهندگى «ترس موجّه از تعقیب و آزار» است كه تشخیص و احراز آن، با كشور پذیرنده است و آن كشور با بررسى همه جانبه در مورد دلایل درخواست پناهندگى، یا این دلایل را مى پذیرد و یا رد مى كند.



ماهیت حقوق پناهندگى در اسناد بین الملل


در خصوص مساله پناهندگى و پناهنده پذیرى، این سوال مطرح مى شود كه آیا پناهندگى براى افراد، یك حق است كه در شرایط خاص باید از آن استفاده كنند و نسبت به دولت مورد درخواست پناهندگى یك تكلیف به شمار مى آید؟


از بررسى مجموع منابع معتبر بین المللى مى توان گفت كه افراد در شرایط خاص كه در معرض خطر و ترس قرار مى گیرند، حق دارند به كشورهاى دیگرى پناهنده شوند و كشورهاى مورد تقاضاى فرد، كه عضو سازمان ملل باشند، مكلف به پذیرش آن ها هستند.


ماده ۳۱ كنوانسیون ۱۹۵۱ ژنو در خصوص پناهندگانى كه به صورت غیرقانونى در كشور پناهنده به سر مى برند، مقرر مى دارد:


۱. دولت هاى متعاهد۲، پناهندگانى را كه مستقیماً از سرزمینى كه در آن جا زندگى ]مى كرده[ و آزادى شان در معرض تهدید بوده و بدون اجازه به سرزمین آن ها وارد شده اند یا در آن جا به سر مى برند، به خاطر این كه بر خلاف قانون وارد سرزمین آن ها شده اند یا در آن به سر مى برند، مجازات نخواهند كرد،مشروط به این كه]آن ها [فوراً به مراجع مربوط معرفى كرده، دلایل قانع كننده اى براى ورود یا حضور غیرقانونى ارائه دهند.


۲. دول متعاهد نسبت به رفتوآمد این قبیل پناهندگان محدودیت هایى غیر از آنچه لازم باشد، قایل نخواهند شد... و محدودیت مزبور فقط تا موقعى خواهد بود كه وضع این قبیل پناهندگان در كشور پناه پذیر تعیین نشده است یا اجازه ورود به كشور دیگرى را تحصیل نكرده اند.۳


در ماده ۳۳ نیز در خصوص منع اخراج یا اعاده پناهندگان آمده است:


«هیچ یك از دول متعاهد به هیچ وجه پناهنده اى را به سرزمین هایى كه امكان دارد به علل مربوط به نژاد، مذهب، ملیّت، عضویت در دسته اجتماعى به خصوص، یا دارا بودن عقاید سیاسى، زندگى و یا آزادى او در معرض تهدید واقع شود تبعید نخواهند كرد یا باز نخواهند گردانید.»۴


با تامّل در مجموع این مواد و همچنین مقدمه این كنوانسیون كه به آزادى هاى فردى و حقوق اولیه انسان، از جمله حق حیات، تصریح دارد پاسخ سوال مزبور به خوبى روشن مى شود و آن این كه روح حاكم بر این كنوانسیون قایل شدن حق پناهندگى براى افرادى است كه در معرض خطر و ترس هستند و از سوى دیگر، تكلیفى است كه بر عهده دولت هاى متعاهد نسبت به پذیرش این افراد گذاشته شده است.


اعلامیه جهانى حقوق بشر در ماده ۱۴ بیان مى دارد:


«هركس حق دارد دربرابر تعقیب، شكنجه و آزار، پناهگاهى جستوجو كند و در كشورهاى دیگر پناه اختیار كند.»۵


در این اعلامیه به حق پناهندگى تصریح شده است. لازمه حق پناه خواهى، تكلیف كشور مورد درخواست قبول پناهندگى است; زیرا در غیر این صورت، اعتبار حق براى پناهنده بى فایده و لغو خواهد بود.


ماده ۱۲ اعلامیه حقوق بشر اسلامى (مصر) نیز تصریح دارد كه: «هر انسانى بر طبق شریعت حق انتقال و انتخاب مكان براى اقامت در داخل یا خارج كشور را دارد و در صورت تحت ظلم قرار گرفتن مى تواند به كشور دیگرى پناهنده شود. و بر آن كشور پناه دهنده واجب است كه با او مدارا كند، تا این كه پناهگاهى برایش فراهم شود. با این شرط كه علت پناهندگى به خاطر ارتكاب جرم طبق نظر شرع نباشد.»۶


علاوه بر مفاد مواد اعلامیه ها، هدف حمایت از پناهندگان در حقوق بین الملل و حقوق اسلامى، استقرار عدالت و مبارزه با ستمگرى است كه خداوند آن را در فطرت هر انسانى نهاده است. از این رو، تمام دولت ها و جوامع انسانى، به ویژه كشورها و ملّت هاى اسلامى، باید به این اصل ارزشمند كه نداى فطرت انسان هاست، پاسخ مثبت داده و با همكارى مطلوب خود در جهت تحقق عدالت و نابودى ظلم در همه ابعاد آن و از جمله در مورد پناهندگان و آوارگان بكوشند.


پیامبران الهى(علیهم السلام) براى تحقق چنین هدفى مبعوث شده اند; چنان كه یكى از حكمت هاى جهاد در اسلام نیز همین امر است. ولى متاسفانه بشر در طول تاریخ، نه به نداى فطرت خویش پاسخ جدّى داده و نه جامعه بشرى توانسته است از تعالیم انبیا(علیهم السلام) در این زمینه آنچنان كه باید بهره مند گردد، از این رو، همیشه در جامعه بشرى ظلم وجود داشته و دارد، هرچند وضعیت ملّت ها و جوامع از این حیث، با یكدیگر یكسان نبوده و بعضى در تلاش براى تحقق عدالت و دفاع از ستمدیدگان و آوارگان تلاش بیش ترى از دیگران داشته اند.



حداقل حقوق پناهندگان در اسناد بین المللى



الف) اعلامیه جهانى حقوق بشر


اگرچه این اعلامیه، به انگیزه حمایت از پناهندگان تدوین نگردیده، لكن در بردارنده حقوقى است براى همه انسان ها، صرف نظر از تعلق آن ها به كشور یا مذهبى خاص. در مقدمه آن، آمده است: «... مجمع عمومى، این اعلامیه جهانى حقوق بشر را آرمان مشتركى براى تمام مردم و كلیه ملل اعلام مى كند تا جمیع افراد و همه اركان اجتماع این اعلامیه را دایماً مدنظر داشته باشند و مجاهدت كنند كه به وسیله تعلیم و تربیت، احترام این حقوق و آزادى ها توسعه یابد و با تدابیرى تدریجى، ملى و بین المللى، شناسایى و اجراى واقعى و حیاتى آن ها، چه در میان خود ملل عضو و چه در بین مردم كشورهایى كه در قلمرو آن ها مى باشند، تامین گردد.»۷


اساسى ترین حقوق پیش بینى شده در این اعلامیه كه شامل پناهندگان نیز مى شود عبارتند از:



۱. برخوردارى از تمام حقوق و آزادى ها (ماده ۲);

۲. حق زندگى و امنیت شخصى (ماده ۳);

۳. منع هرگونه شكنجه ورفتار خلافت شوون بشرى (ماده ۵);

۴. برابرى همه افراد بشر در برابر قانون (ماده ۷);

۵. حق عبور و مرور و انتخاب آزادانه محل اقامت (ماده ۱۳);

۶. داشتن حق كار و حرفه (ماده ۲۳);

۷. حق بهره مندى از آموزش و پرورش تا مرتبه عالى آن (ماده ۲۶).



ب) كنوانسیون ۱۹۵۱ م. ژنو و پروتكل ۱۹۷۶ م. كنوانسیون ۱۹۵۱ ژنو را مى توان اصلى ترین منبع حقوق پناهندگان در مقررات بین المللى دانست كه در ۲۸ ژوئیه ۱۹۵۱ در ژنو به تصویب مجمع عمومى سازمان ملل رسیده است. اهمّ تعهدات این كنوانسیون عبارت است از:


۱. عدم تبعیض: «دول متعاهد مقررات این كنوانسیون را بدون تبعیض از لحاظ نژاد یا مذهب یا سرزمین اصلى، درباره پناهندگان اجرا خواهند نمود.» (ماده ۳)


۲. دین: «دول متعاهد در سرزمین خود نسبت به آزادى پناهنده در اجراى امور دینى و دادن تعلیمات دینى، مذهبى به كودكان خود رفتارى حداقل در حد رفتارى كه نسبت به اتباع خود دارند، اتخاذ خواهند نمود.» (ماده ۴)


۳. اشتغال با دستمزد: «در مورد حق اشتغال به كار با دستمزد، هر دولت متعاهد نسبت به پناهندگانى كه به طور منظم در سرزمین او سكونت كرده اند مطلوب ترین رفتارى را كه در چنین موارد نسبت به اتباع دول بیگانه معمول مى دارد به عمل خواهد آورد.» (ماده ۷) ماده ۱۸ و ۱۹ نیز در مورد فراهم آوردن زمینه اشتغال به كارهاى صنعتى، تجارى، كشاورزى و هر نوع فعالیّت آزاد علمى توصیه مى كند.


۴. جیره بندى: «در صورتى كه نظام جیره بندى وجود داشته باشد و توزیع محصولات كمیاب در میان عموم مردم طبق سهمیه صورت گیرد، نسبت به پناهندگان نیز مانند اتباع كشور رفتار خواهد شد.» (ماده ۲۰)


۵. آزادى رفت و آمد: «هر یك از دول متعاهد به پناهندگانى كه طبق قانون در سرزمین آن ها به سر مى برند، حق خواهند داد كه محل سكونت خود را انتخاب نمایند و آزادانه در داخل سرزمین آن دولت رفت و آمد كنند. مشروط به رعایت مقرراتى كه معمولاًدراین گونه موارددرباره خارجیان اجرامى شود.»(ماده۲۶)


۶. تعلیمات دینى: «۱. در مورد تحصیلات ابتدایى دول متعاهد نسبت به پناهندگان مانند اتباع خود رفتار خواهند كرد. ۲. در مورد تحصیلات غیرابتدایى و مخصوصاً در مورد حق اشتغال به تحصیل و تعیین ارزش مدارك تحصیلى دیپلم ها و دانشنامه هاى صادره از ممالك خارجى و تخفیف حقوق و عوارض مربوط به اعطاى كمك هزینه به پناهندگان، رفتارى معمول خواهند داشت كه تا سر حد امكان مساعد بوده و در هر حال از رفتارى كه نسبت به بیگانگان به طور كلى به عمل مى آید، نامساعدتر نباشد.» (ماده ۲۲)۸


همچنین پروتكل مربوط به وضع پناهندگان، مصوّبه ۳۱ ژانویه ۱۹۶۷ م مكمّل و توسعه دهنده مواد كنوانسیون است.۹



ج. میثاق هاى بین المللى۱۰


از آنجا كه اعلامیه جهانى حقوق بشر فاقد تدابیر اجرایى و ضمانت اجرا بود، كمیسیون حقوق بشر بلافاصله پس از تنظیم و انتشار آن مصمّم شد در این زمینه، میثاق هایى كه براى دولت هاى امضاكننده از جهت حقوق ملّى و بین المللى الزام آور باشد به تصویب رساند. از این رو، در ۱۶ دسامبر ۱۹۶۶ دو میثاق با عناوین «میثاق حقوق مدنى» و «میثاق حقوق اقتصادى، اجتماعى و فرهنگى» به تصویب مجمع عمومى رسید. علاوه بر مفاد دو میثاق مزبور، تمام اصول و ضوابطى كه در اعلامیه جهانى آمده است، لازم الاجرا دانسته شد.


این دو میثاق، مفاد اعلامیه حقوق بشر را با دقّت و وضوح بیش ترى مورد تحلیل قرار داده و در برخى موارد نیز تغییرات كلى در آن به عمل آورده اند. رعایت حقوق مندرج در میثاق ها براى دولت ها یك تكلیف وقاعده حقوقى۱۱است، درصورتى كه اعلامیه جهانى آن رایك تكلیف اخلاقىومعنوى تلقى مى كند.۱۲



حقوق آوارگان جنگى


موادّ كنوانسیون و سایر اسناد بین المللى شامل افراد بسیارى كه به دلیل اغتشاشات داخلى یا تجاوز كشور خارجى و نیز به دلیل عدم تامین جانى، مالى و حیثیتى به كشورهاى همسایه خود پناهنده مى شوند نمى گردد. سوالى كه ممكن است مطرح شود این است كه پس چه كسانى یا نهادهایى مسوولیت كمك رسانى به این پناهندگان و ستمدیدگان را دارند؟


در این مورد باید گفت: اولاً نهادهاى سازمان ملل و خیریه جهانى احساس مسوولیت بیش ترى نسبت به كمك رساندن به پناهندگان دارند و نیز جهت گیرى افكار جهانى، كمك رسانى به تمام كسانى است كه به هر دلیلى از سرزمین اصلى خودشان رانده یا فرارى شده باشند. ثانیاً، بررسى اعلامیه حقوق بشر اسلامى مصر و همچنین باورها و ارزش هاى اسلامى دینى، این نكته را روشن مى سازد كه هر مظلومى كه خواهان همكارى و پناه جویى باشد، هر فرد مسلمانى، به ویژه دولت اسلامى، موظف به پناه دهى و همكارى با اوست.


همان گونه كه پیش تر اشاره شد، در ماده ۱۲ حقوق بشر اسلامى آمده است كه: «هر انسانى بر طبق شریعت، حق انتقال و انتخاب مكان براى اقامت در داخل یا خارج از كشور را دارد و در صورت تحت ظلم قرار گرفتن مى تواند به كشور دیگرى پناهنده شود و بر آن كشور پناه دهنده واجب است كه با او مدارا كند تا این كه پناهگاهى برایش فراهم شود...» مفاد این مادّه هم نسبت به دین و مذهب پناهندگان و هم نسبت به علت پناهندگى عام و فراگیر است; چرا كه واژه «هر انسانى» هم مسلمان و هم غیر مسلمان را در برمى گیرد و نیز عبارت «تحت ظلم قرار گرفتن» اشاره به این مطلب دارد كه ظلم مى تواند از ناحیه هر كس یا هر گروه و به هر شكلى باشد.


در شریعت اسلام نیز، از همان آغاز، پناه دادن به مظلومان به عنوان یك وظیفه الهى و دینى و بالطبع به صورت یك قاعده حقوقى مطرح بوده تاآنجا كه بى توجهى به مظلومان و پناهندگان نشانه ضعف ایمان افراد مسلمان تلقى شده است. پیامبر اكرم(صلى الله علیه وآله)مى فرمایند: «مَن سَمِعَ رَجُلاً یُنادى یا للمسلمین فَلَم یجبهُ فلیسَ بِمُسلم.»۱۳ در این روایت، پناهندگان و آوارگان از بارزترین مصادیق مظلومان هستند و بالطبع بر مسلمانان و به ویژه بر دولت اسلامى است كه به آن ها پناه داده و همه امكانات خویش را براى رفع ظلم از آنان، به كار بندند.۱۴


بر كشورهاى اسلامى است كه براى جهانى كردن مفاد اعلامیه اسلامى، آن هم در قالب قاعده حقوقى، پاى بندى عملى خود را نسبت به آن، نشان دهند تا به تدریج جایگاه حقوقى خود را در نظام بین المللى باز كند.


در شریعت اسلام، مسوولیت پناه دادن به مظلومان تنها یك وظیفه اخلاقى براى دولت اسلامى به شمار نیامده، بلكه از حقوق عمومى مسلمانان و از این فراتر، از تكالیف آنان به شمار مى آید.


هرچند به حقوق پناهندگان در اسناد بین المللى و منابع اسلامى از منظر حقوقى و نظرى پرداخته شده است، اما متاسفانه از جهت عملى تاكنون پذیرش پناهنده، به صورت یك عرف بین المللى جا نیافتاده است. بیش تر كشورها براساس منافع ملى و قانون داخلى خود با پناهندگان برخورد مى كنند; براى مثال، كشورهاى اروپایى مقررات سختى براى پذیرش پناهنده دارند كه برخوردارى ازآن شرایط براى هركس میسّرنیست.



اصل بازنگرداندن پناهندگان


یكى از مهم ترین حقوق پناهندگان كه مورد تاكید فراوان قرار گرفته، اصل بازنگرداندن پناهندگان به كشورى است كه به دلایل گوناگون از آن كشور رانده و یا ناگزیر به ترك آن شده اند. این اصل همواره مورد حمایت جدّى سازمان ملل و سایر نهادهاى مربوط قرار گرفته است. بند اول ماده ۳۳ كنوانسیون ۱۹۵۱ ژنو مى گوید: «هیچ یك از دول متعاهد به هیچ نحو پناهنده اى را به سرزمین هایى كه امكان دارد به علل مربوط به نژاد و... زندگى یا آزادى او در معرض تهدید واقع شود تبعید نخواهد كرد یا باز نخواهد گردانید.»


كنوانسیون ملل متحد علیه شكنجه و رفتارهاى موهن و غیرانسانى، چنین دستور مى دهد كه: «هیچ دولت عضو كنوانسیون، شخص را به كشور دیگرى كه شواهد جدّى مبنى بر وجود شكنجه و خطر نسبت به جان افراد در آن وجود دارد، بازگشت نخواهد داد.» در قطعنامه ها و اعلامیه هاى مختلف بین المللى، منطقه اى و كشورى نیز این اصل مورد تاكید قرارگرفته است.


آیین نامه پناهندگان در ایران: طبق مصوّبه هیات وزیران در ۲۵/۹/۱۳۴۲ بنابه پیشنهاد وزیر كشور وقت ایران، مواد چندگانه راجع به پناهندگان در ایران به تصویب رسیده كه در مادّه دوازدهم آن آمده: «پناهنده را نمى توان اجباراً به كشورى كه در آنجا جان یا آزادى اش به علل سیاسى، نژادى، مذهبى یا تعلق به گروه هاى اجتماعى در معرض خطر است، اعزام نمود.»۱۵


این اصل بین المللى مورد تاكید، استثنایى هم دارد كه در بند دوم ماده ۳۳ كنوانسیون ۱۹۵۱ آمده است: «اما پناهنده اى كه طبق دلایل كافى و موجّه، وجودش براى امنیت كشور پذیرنده خطرناك بوده و یا مرتكب جرم مهمى شده باشد، از امتیاز این مادّه برخوردار نخواهد بود.»۱۶


بنابراین، تا زمانى كه شرایط مساعد براى بازگشت پناهندگان به كشورشان فراهم نشده باشد، بازگرداندن آنان، بر خلاف اعلامیه وقطعنامه هاى مختلف راجع به پناهندگان خواهدبود.



وظایف پناهندگان نسبت به دولت میزبان


با همه تاكیدى كه نسبت به لزوم پذیرش پناهندگان و رعایت حقوق آنان شده است، هیچ گاه پذیرش پناهنده از طرف دولت ها و جامعه بشرى بى قید و شرط نبوده است، بلكه پناهندگان در كنار برخوردارى از امنیت اجتماعى، وظیفه دارند مقرراتى را به نفع دولت میزبان مراعات كنند. مادّه ۲ كنوانسیون ۱۹۵۱ ژنو مقرر مى داردكه هرپناهنده دركشورى كه زندگى مى كند داراى وظایفى است كه به موجب آن، ملزم به رعایت قوانین و مقررات آن كشور و اقداماتى كه براى حفظ نظم عمومى انجام مى دهد، مى باشد.


در ماده ۲۶ كنوانسیون مزبور آمده است: پناهنده در ارتباط با رفتوآمد باید مقررات عمومى را كه نسبت به خارجیان اعمال مى شود، رعایت كند. مادّه ۳۲ نیز مى گوید: پناهندگان مكلف به رعایت نظم عمومى و امنیّت ملّى هستند و در صورت نقض آن، دولت پذیرنده مى تواند آنان را اخراج كند.۱۷


بنابراین، هر حقى ملازم با یك سلسله تكالیف و وظایف است. همچنان كه پناهنده حقوقى نسبت به دولت پذیرنده دارد، مكلف است مقررات و قوانینى را كه در خصوص پناهندگان وضع مى شود، رعایت كند. مهم ترین این مقررات، محدودیت هایى است كه كشور میزبان براى حفظ امنیت ملّى و نظم عمومى جامعه، در خصوص رفتوآمد پناهندگان وضع مى كند. وضع این گونه مقررات محدودكننده حق دولت پذیرنده است و پناهندگان ملزم به رعایت آن هستند.



نتیجه


نوع دوستى و همكارى با هم نوعان از زمانى كه زندگى اجتماعى در جامعه بشرى شكل گرفته، وجود داشته و مساله پناهنده ـ یا در اصطلاح قدیم، غریبه ـ از دیرباز در جوامع انسانى مطرح بوده است. در عصر حاضر كه زندگى اجتماعى و ارتباط بین افراد جوامع مختلف توسعه چشمگیرى پیدا كرده، اندیشه حمایت و همكارى با هم نوعان در نظام حقوق جهانى اهمیّت بسیارى یافته است. تجلّى و ظهور این اندیشه در قالب وضعِ مقررات حقوقى در دفاع و همكارى از پناهندگان و مهاجران كشورهاى مختلف نمایان است; سازمان ملل و مجامع كشورهاى مختلف قطعنامه ها، میثاق ها و اعلامیه هاى متعددى را در دفاع از حقوق پناهندگان تصویب كرده اند كه مورد پذیرش بسیارى از كشورهاى جهان قرار گرفته است. افرادى كه به دلایلى از سرزمین خود رانده یا مجبور به ترك آن مى شوند، در اندیشه جهانى و نظام حقوق بین المللى از مزایا و حقوقى برخوردارند. بنابراین، از جهت نظرى و حقوقى مشكل آوارگان مورد توجه جامعه بین الملل قرار گرفته است، اما حقوق و مقررات پناهندگى به دلیل نداشتن پشتوانه اجرایى، از جهت عملى و اجرایى با مشكلات جدّى روبه رو است; به گونه اى كه كشورها با توجه به مصالح و منافع ملّى خود با پناهندگان برخورد نموده و گاهى مسائل حقوقى تحت الشعاع مسائل سیاسى قرار مى گیرد. از این رو، پناهندگان در بیش تر كشورها با سختى ها و دشوارى هاى متعددى مواجه هستند.

منبع:
۱ـ ر. ك. به: هوشنگ ناصرزاده، اعلاميه هاى جهانى حقوق بشر، بخش كنوانسيون ها، كنوانسيون ۱۹۵۱ ژنو، بند الف ماده يك، البته اين كنوانسيون، تنها درباره كسانى كه پيش از سال ۱۹۵۱ م. آواره شده اند، حقوقى را متذكر شده، ولى در پروتكل آن كه در سال ۱۹۶۷ م. به تصويب رسيده همه آوارگان را مشمول اين كنوانسيون دانسته اند. ر. ك. به: همان، بخش پروتكل ها


۲ـ مقصود از دولت هاى متعاهد، دولت هايى هستند كه مواد اين كنوانسيون را پذيرفته و امضا كرده باشند. ايران نيز در تيرماه ۱۳۵۵ به اين قرارداد ملحق شده است.


۳و۴ـ ر. ك. به: هوشنگ ناصرزاده، پيشين، مادّه ۳۱ / ماده ۳۲


۵-۶-۷ـ ر. ك. به: نشريه دانشكده حقوق و علوم سياسى، تهران، شماره ۲۷، بهمن ۱۳۷۰، بخش ضميمه ها


۸و۹ـ ر. ك. به: هوشنگ ناصرزاده، پيشين / بخش پروتكل ها


۱۰ـ براى آگاهى از متن ميثاق ها ر. ك. به: همان، بخش ميثاق ها


۱۱ـ قاعده حقوقى از نظر حقوقى الزام آور است.


۱۲ـ ر. ك. به: منوچهر طباطبايى موتمنى، آزادى هاى عمومى و حقوق بشر، ص ۲۶۶


۱۳ـ شيخ حر عاملى، وسايل الشيعه، ج ۱۵، باب ۵۹، ص ۱۴۱


۱۴ـ محمد ابراهيمى، اسلام و حقوق بين الملل عمومى، دفتر همكارى حوزه و دانشگاه، ج ۲، ص ۳۸۰


۱۵ـ۱۶ـ به نقل از شيرين عبادى، حقوق پناهندگان در ايران، ص ۱۷۲، اين مصوبه، چون از طرف نمايندگان مجلس شوراى اسلامى يا شوراى نگهبان مورد نقض و ردّ قرار نگرفته است، لذا به قوت خود باقى است./ ص ۱۹۰


۱۷ـ هوشنگ ناصرزاده، پيشين،بخش كنوانسيون ها،مواد۲،۲۶ و ۳۲

عقود اذنیه سه شنبه, 06 مهر 1395 ساعت 18:23

وكالت، عاریه و ودیعه عقودى هستند كه ازجهات گوناگون به اذن شباهت دارند. اثر اصلى این عقود اذن است؛ چنان كه اذن براى اذن دهنده تعهّد و الزامى در پى ندارد، در این عقود نیز هریك از طرفین عقد، هرگاه اراده كند، مى‏تواند عقد را برهم زند. همان‏گونه كه اذن با فوت یا جنون اذن دهنده از بین مى‏رود، این عقود نیز همانند عقود جایز دیگر با فوت یاجنون یكى ازطرفین منفسخ مى‏شوند. طبق ماده 954 ق.م.:
«كلیه عقود جایزه به موت احد طرفین منفسخ مى‏شود و هم‏چنین به سفه، در مواردى كه رشد معتبر است».(1)
با وجود نقطه مشترك میان این عقود، هر كدام از جهتى با دیگرى متفاوت است. در وكالت، توجه اصلى بر استنابه وكیل متمركز مى‏گردد. به موجب ماده 656 ق.م.:
«وكالت عقدى است كه به موجب آن یكى از طرفین، طرف دیگر را براى انجام امرى نایب خود مى‏نماید».
در عاریه، مصلحت معیر وبهره‏مندى او از منفعت مال مورد نظر مى‏باشد. از این رو، ماده 635 ق.م. در تعریف عاریه مقرر مى‏دارد:
«عاریه، عقدى است كه به موجب آن احد طرفین به طرف دیگر اجازه مى‏دهد كه از عین مال او مجاناً منتفع شود...».
سرانجام هدف از ودیعه مصلحت مودع است نه مستودع. چنان كه، طبق ماده 607ق.م:
«ودیعه، عقدى است كه به موجب آن، یك نفر مال خود را به دیگرى مى‏سپارد، براى آن‏كه آن را مجاناً نگاه دارد...».
به دلیل شباهت این عقود با اذن، بعضى از فقها عقود مزبور را از مصادیق اذن دانسته، بر این باورند كه وكالت، ودیعه و عاریه، عقد نمى‏باشند، بلكه همانند اذن بدون توقف بر قبول طرف مقابل تحقق مى‏یابند.(2) از این رو، از این عقود گاهى به عقود اذنیه یاد مى‏شود.(3) آنان در تأیید نظر خویش در مورد وكالت این گونه استدلال مى‏كنند كه: هرگاه كسى به دیگرى بگوید تو را در فروش خانه‏ام وكیل نمودم و آن شخص خانه را بفروشد بیع صحیح است؛ اگرچه فروشنده از قصد نمایندگى و این‏كه عمل مزبور قبول وكالت است، غافل باشد. حال آن‏كه اگر وكالت، عقد باشد، بیع مزبور غیر نافذ خواهد بود، زیرا قبل از بیع، وكالت محقق نشده است.
«كلیه عقود جایزه به موت احد طرفین منفسخ مى‏شود و هم‏چنین به سفه، در مواردى كه رشد معتبر است»
اشكال علامه حلى به استدلال بالا مبنى بر این‏كه «رضاى باطنى براى قبول وكالت كافى است و آن هم تحقق یافته است» با اصول حقوقى سازگار نمى‏باشد، زیرا ایجاب و قبول هر دو به قصد و چیزى كه بر قصد دلالت كند، محتاج مى‏باشد و رضاى باطنى بدون قصد و كاشف خارجى قبول شمرده نمى‏شود. از این رو، مى‏توان گفت مقصود علامه آن است كه اصولاً در عقد وكالت، نیازى به قبول نیست.
در پاسخ به اشكال بالا به نظر مى‏رسد كه قصد وكیل به فروش خانه و اقدام او به این امر، پیش ازفروش خانه مى‏تواند قبول فعلى به شمار آید. اگرچه نمى‏توان خود فروش را به عنوان قبول فعلى به حساب آورد. زیرا در آن صورت لازم مى‏آید كه وكالت، تنها پس از فروش تحقق یابد و فروشنده در زمان انجام معامله ازطرف مالك، وكالت نداشته باشد.
با این حال، نظریه مشهور فقیهان و حقوق‏دانان قاطعانه بر عقد بودن وكالت، عاریه و ودیعه استوار است.(4) و از همین جا امتیاز اصلى اذن از وكالت، عاریه و ودیعه آشكار مى‏گردد؛ زیرا اذن، ایقاع است ولى آن دو عقدند.(5) از این رو، اذن به صرف انشاى اذن دهنده واقع مى‏شود، درحالى‏كه این عقود، زمانى تحقق مى‏یابند كه مورد قبول طرف عقد قرار گیرند. اراده طرف مقابل نه تنها در تحقق، بلكه در بقاى آنها نیز مؤثر است. به همین جهت، چنان چه طرف دیگر اراده كند، عقود مذكور فسخ مى‏گردد. ولى، در اذن، رد یا قبول مأذون در وقوع یا بقاى آن نقشى ندارد و مأذون حتى در صورتى كه اذن را رد كند، یاپس از قبول آن، منصرف شود، تا زمانى كه اذن باقى است، مى‏تواند در مورد اذن تصرف نماید.
قانون مدنى، به پیروى از نظریه مشهور فقها، در مواد 607، 635 و 656 به عقد بودن ودیعه، عاریه و وكالت تصریح كرده است.
در میان مذاهب اهل تسنن، اگر چه غالب فقها، وكالت را عقد دانسته و ایجاب و قبول را از اركان آن به شمار مى‏آورند، ولى براى وكالت دایره‏اى وسیع درنظر مى‏گیرند؛ تاجایى كه امر، اذن یا اجازه نسبت به تصرف را وكالت مى‏دانند.(6) چنان كه، در المجله در ماده 1452 آمده است: الإذن والإجازة توكیل.(7) به عقیده آنان، اگر شخص به دیگرى در فروش منزل اذن یا اجازه دهد، و یا وى را در قبض مال یا پرداخت دین مأذون سازد، اذن واجازه مزبور همان توكیل است و مأذون در حقیقت، وكیل اذن دهنده مى‏باشد.(8)
«عاریه، عقدى است كه به موجب آن احد طرفین به طرف دیگر اجازه مى‏دهد كه از عین مال او مجاناً منتفع شود...».
لیكن فقه امامیه - چنان كه گذشت - اذن به انجام كارى را، از توكیل در انجام آن تفكیك مى‏كند. و در صورتى كه اذن به انجام امرى، شرایط عقد را دارا نباشد، آن را از مصادیق وكالت به شمار نمى‏آورد. حتى برخى از فقیهان امامیه، براین باورند كه چنان‏چه ایجاب به صراحت بر وكالت دلالت نكند، وكالت تحقق نمى‏یابد، اگر چه اذن واقع مى‏شود. مثلاً، گفته شخص به دیگرى كه: تو در انجام امرى ازطرف من وكالت دارى، با این سخن كه: به تو در انجام امرى اذن دادم، تفاوت دارد و كلام اخیر، اگر چه اذن مى‏باشد، ولى وكالت شمرده نمى‏شود.(9)
تفاوت دیگرى كه میان اذن و عقود اذنیّه مشاهده مى‏شود، در مورد موضوع آنهاست. موضوع ومورد اذن، اعم از مورد عقود یاد شده است. مورد عقد در عاریه و ودیعه صرفاً مال مى‏باشد و حتى در عاریه، هر مالى نمى‏تواند موضوع عقد قرار گیرد، بلكه تنها مالى مى‏تواند مورد عاریه قرار گیرد كه انتفاع به نابودى عین نینجامد؛ به بیان دیگر، انتفاع ازمال متوقف بر از بین رفتن آن نباشد. چنان كه، ماده 637 ق.م. مى‏گوید:
ازدواج
«هر چیزى كه بتوان با بقاى اصلش از آن منتفع شد، مى‏تواند موضوع عقد عاریه گردد...».
درحالى‏كه مورد اذن، اعم ازمال و غیرمال است.
اما هم چنان جاى این پرسش هست كه اگر مالى كه انتفاع از آن به تلف آن بینجامد. موضوع عاریه قرار گیرد، آیا عقد عاریه صحیح است یا نه؟ در پاسخ گفته مى‏شود كه مالك مى‏تواند به دیگرى اختیار دهد كه مال او را تلف كند، ازخوردنى یا آشامیدنى او بهره‏مند گردد، ولى این امر، عاریه نمى‏باشد بلكه اذن در انتفاع است.
هر چند، موضوع وكالت از موضوع ودیعه و عاریه وسیع‏تر است و تصرفات حقوقى و غیرحقوقى رانیز دربرمى‏گیرد، ولى با این حال، موضوع اذن اعم از مورد وكالت است. زیرا انسان نمى‏تواند در امرى كه خود صلاحیت انجام آن را ندارد، به دیگرى وكالت دهد، و طبق ماده 662 ق.م.:
«وكالت باید در امرى داده شود كه خود موكل بتواند آن را بجا آورد. وكیل‏هم‏باید كسى باشد كه براى انجام آن امر اهلیت داشته باشد».
و حال آن‏كه، در مورد اذن چنین شرطى وجود ندارد. چنان كه، ولىّ نمى‏تواند به صغیر درانجام معامله اى وكالت دهد، اما مى‏تواند به او در این مورد اذن دهد و یا عمه و خاله نمى‏توانند در ازدواج شوهر با دختر برادر یا دختر خواهر آنان به او وكالت دهند، اگر چه مى‏توانند وى را مأذون كنند.
پی نوشت:
1- طبق ماده 611 ق.م.: «ودیعه عقدى است جایز» و بر اساس ماده 628 ق.م.: «اگر در احوال شخص امانت‏گذار تغییرى حاصل گردد؛ مثلاً، اگر امانت‏گذار محجور شود، عقد ودیعه منفسخ مى‏گردد و ودیعه رانمى‏توان مسترد نمود، مگر به كسى كه حق اداره كردن اموال محجور را دارد». هم‏چنین در مورد عاریه ماده 638 ق.م. تصریح مى‏كند: «عاریه، عقدى است جایز و به موت هر یك از طرفین منفسخ مى‏شود». و نیز ماده 678 ق.م. در بیان طرق انقضاى وكالت گوید: «وكالت به طریق ذیل مرتفع مى‏شود:
1) به عزل موكل؛
2) به استعفاى وكیل؛
3) به موت یا به جنون وكیل یاموكل.»
2- محمد كاظم طباطبایى یزدى، تكمله عروة الوثقى، ج‏2، ص 120، مسئله 5.
3- حسینقلى حسینى نژاد، مسئولیت مدنى، ص 136؛ مصطفى محقق داماد، مقاله «اصل لزوم در عقود و مجارى آن در فقه امامیه»، مجله تحقیقات حقوقى، شماره 11 و 12، ص 55 و ناصر كاتوزیان، حقوق مدنى (6)، جزوه درسى، انتشارات دانشكده حقوق و علوم سیاسى دانشگاه تهران، سال تحصیلى 1358-59، ص 12.
4- ر. ك: محمد بن احمد ابن ادریس، السرائر، ج‏2، ص 88؛ محمدحسن نجفى، جواهر الكلام، ج 27، ص‏156، و مهدى شهیدى، حقوق مدنى(6)، جزوه درسى، انتشارات دانشكده حقوق دانشگاه شهید بهشتى، ص 46، 52، 53 و 64.
5- قدیرى در تقریرات بیع امام خمینى مى‏نویسد: «فانّ الإذن شى‏ء والعاریة والودیعة مثلاً شى‏ء آخر والأوّل ایقاع والثانى عقود». (محمد حسن قدیرى، البیع، تقریرات دروس امام خمینى، ص 239)
6- ماده 1453 المجله چنین مى‏گوید: «الاجازة اللاحقه فى حكم الوكالة السابقة. فلو باع واحد مال الآخر بوجه الفضول ثمّ أخبر صاحبه فأجازه صار كما لو كان قد وكّله قبلا».
7- همان، ص 771.
8- رستم‏باز لبنانى در شرح ماده 1451 المجله: «ركن التوكیل، الایجاب والقبول وهو أن یقول الموكل وكّلتك بهذالامر...»، مى‏نویسد: «او یقول إفعل كذا او أذنت لك أن تفعل او سلّطتك على كذا او احببت أن تبیع عبدى هذا او شئت او أردت فهذا كلّه توكیل بالبیع». (همان، ص‏770)
9- علامه حلى دراین زمینه مى‏نویسد: «و لو قال بع و أعتق ونحوهما حصل الإذن و هذا لایكاد یسمّى ایجاباً بل هو أمر و إذن و انّما الإیجاب قوله وكّلتك او استنبتك... و قوله أذنت لك فى فعله لیس صریحاً فى الإیجاب بل إذن فى الفعل». (تذكرة الفقها؛ ج‏2، ص 114)

ماهیت حقوقی اجاره بشرط تملیک جمعه, 12 شهریور 1395 ساعت 10:46

مقدمه‌ بانکداری ابزار و روش‌های خاص خود را می‌طلبد، روش‌هایی که متناسب با نیاز بانک‌ها ابداع گردیده‌اند و به مرور زمان و متناسب با نیازمندی‌های هر زمان تکامل یافته و تکمیل شده‌اند. از جمله این روش‌ها اجاره بشرط تملیک است که از حقوق اروپایی به حقوق ما راه یافته و قانونگزار در ماده ۱۲ قانون عملیات بانکی بدون ربا که در تاریخ ۸/۶/۱۳۶۲ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است‌، یکی از شیوه‌های اعطای تسهیلات (یا تخصیص منابع‌) را اجاره بشرط تملیک دانسته است‌. در مورد سابقه تاریخی اجاره بشرط تملیک در حقوق ایران اطلاعات خاصی در دست نیست ولی ظاهراً ورود این روش به نظام حقوقی و قانونگزاری ما از قانون یاد شده شروع گردیده و پس از آن نیز بین عامه مردم گسترش فراوانی داشته است و امروزه آنچه تحت عنوان لیزینگ Leasing برای واگذاری ماشین‌آلات مختلف و بویژه وسایل نقلیه شهرت یافته‌، با این قرارداد انجام می‌شود. هر چند که در حقوق کشورهای دیگر نیز این قرارداد ظاهراً سابقه خیلی طولانی ندارد از جمله در حقوق انگلیس سابقه قراردادهای اجاره بشرط تملیک به اواسط قرن نوزدهم و حدود سال ۱۸۴۶ برمی‌گردد و بعداً قوانین خاصی در این مورد در کشور یاد شده به تصویب رسیده است از جمله قانون سال‌های ۱۹۳۸ - ۱۹۵۴ - ۱۹۵۷ - ۱۹۶۴ و ۱۹۶۵.
حسب این قوانین و مقررات‌، ماهیت اصلی توافقنامه اجاره بشرط تملیک در این بود که این توافقنامه به اجاره‌کننده این اختیار و حق انتخاب را می‌داد که کالاها را خریداری کند، ولی اجاره‌کننده هیچ تعهدی برای انجام آن نداشت‌. قانون سال ۱۹۶۵ انگلیس اجاره بشرط تملیک را این گونه تعریف کرده است‌: اجاره بشرط تملیک توافقی (agreement) است که به موجب آن کالاهایی اجاره داده می‌شود و تحت شرایط آن‌، اجاره گیرنده می‌تواند کالاها را خریداری کند یا به موجب آن مالکیت کالاها می‌تواند به اجاره‌گیرنده منتقل گردد.  ماده ۱۲ قانون عملیات بانکی بدون ربا بدون اینکه تعریفی از اجاره بشرط تملیک ارایه دهد اشعار داشته است که بانک‌ها می‌توانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم جهت گسترش امور خدماتی‌، کشاورزی‌، صنعتی و معدنی‌، اموال منقول و غیرمنقول را بنا به درخواست مشتری و تعهد او مبنی بر انجام اجاره بشرط تملیک و استفاده خود، خریداری و به صورت اجاره بشرط تملیک به مشتری واگذار کنند. آیین‌نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب ۱۲/۱۰/۶۲ هیات وزیران در ماده ۵۷ خود اجاره بشرط تملیک را این گونه تعریف کرده است‌: اجاره بشرط تملیک عقد اجاره‌ای است که در آن شرط شود مستاجر در پایان مدت اجاره و در صورت عمل بشرایط مندرج در قرارداد، عین مستاجره را مالک گردد. انواع اجاره بشرط تملیک‌ این نوع عقد که در آن شرطی برای تملک عین مستاجره به نفع مستاجر در پایان مدت اجاره وجود دارد، به اعتبار ماهیت و چگونگی شرط مندرج در عقد به دو دسته تقسیم می‌شود: ۱. تملیک‌: مندرج در عقد به صورت شرط فعل درج شده است‌، به این معنا که در پایان مدت اجاره و در صورت عمل به شرایط مندرج در قرارداد، موجر عین مستاجره را به مستاجر انتقال می‌دهد و شرط انتقال به شکل انجام عمل انتقال از سوی موجر وجود داشته و بایستی در انتهای مدت قرارداد و با رعایت شرایط قراردادی‌، بدان عمل شود. لذا فقط از زمانی که اجاره‌دهنده مبادرت به انتقال عین مستاجره می‌کند، انتقال مالکیت صورت می‌گیرد و قبل از آن مالکیتی برای مستاجر متصور نیست و فقط تعهدی برای اجاره‌دهنده به نفع مستاجر وجود دارد. ۲. تملیک مندرج در عقد بصورت شرط نتیجه قید گردیده است لذا در پایان مدت اجاره و با پرداخت اقساط و عمل به سایر شرایط مندرج در عقد، مالکیت عین مستاجره خودبخود به مستاجر منتقل می‌شود، بدون اینکه نیازی به اقدام جدیدی از سوی موجر یا مستاجر باشد. و اگر هم رعایت تشریفاتی در این زمینه لازم باشد (همانند تنظیم سند) این تشریفات ناقل مالکیت نیست بلکه کاشف از آن و برای مسجل کردن انتقال انجام شده قبلی است‌. عبارت ذیل ماده ۵۷ آئین‌نامه قانون عملیات بانکی بدون ربا در این زمینه اشعار داشته‌: در پایان مدت اجاره و در صورت عمل به سایر شرایط مندرج در قرارداد، (مستاجر) عین مورد اجاره را مالک گردد. درج عبارت به این سیاق‌، این معنا را افاده می‌کند که در پایان مدت اجاره و عمل به شرایط ویژه آن‌، عین مورد اجاره خود به خود و بدون نیاز به اقدام دیگری به مالکیت مستاجر در خواهد آمد. بعلاوه ماده ۶۴ همان آیین‌نامه نیز اشعار داشته‌: در قرارداد اجاره بشرط تملیک باید شرط شود که در پایان مدت اجاره و پس از پرداخت آخرین قسط مال‌الاجاره‌، در صورتی که تعهدات مستاجر انجام شده باشد، عین مورد اجاره در مالکیت مستاجر در آید. البته جدای از موارد یاد شده‌، انواع دیگری از اجاره بشرط تملیک را نیز می‌توان ذکر کرد همانند تفکیک بین جایی که اجاره همراه با وعده یکطرفی فروشنده است و مستاجر مخیر است که بین بیع و اجاره یکی را انتخاب کند و موردی که اجاره در هر حال به تملیک منتهی می‌شود و اختیاری در این زمینه برای مستاجر قید نشده است‌.  تقسیم‌بندی دیگر اجاره بشرط تملیک به اعتبار این است که آیا در پایان مدت اجاره ملک یا مال مورد اجاره خود به خود (اعم از اینکه شرط نتیجه باشد یا شرط فعل‌) به اجاره گیرنده منتقل می‌شود یا اینکه انجام این امر مستلزم اعمال اختیار و انتخاب (Option) از طرف اجاره گیرنده است و بدون این امر مالکیتی به وی منتقل نخواهد شد، یعنی در واقع آیا در طول مدت اجاره و پس از آن مستاجر موضعی فعال دارد یا منفعل‌؟ آنچه که در جامعه ما رواج دارد فقط نوع اول از این دو دسته از قراردادهای اجاره بشرط تملیک است‌. نظریات مختلف در باب ماهیت حقوقی اجاره بشرط تملیک‌ ۱ـ اجاره‌ آنچه که دربادی امر در مورد ماهیت حقوقی اجاره بشرط تملیک به ذهن متبادر می‌گردد آن است که این عقد ماهیتاً یک عقد اجاره است‌. عقد اجاره‌ای که در آن شرط ویژه‌ای نیز وجود دارد و اگرچه این شرط از اهمیت بسزایی برخوردار است ولی این شرط نسبت به عقد اجاره هویتی فرعی و تبعی دارد و نمی‌تواند بر ماهیت عقد اصلی تاثیر گذاشته و آن را دچار تغییر سازد. لذا اجاره‌دهنده کماکان مالک عین مستاجره باقی می‌ماند و فقط منافع عین به مستاجر واگذار می‌شود. ماده ۵۷ آیین‌نامه اجرایی قانون عملیات بانکی بدون ربا، تعریف اجاره بشرط تملیک را با این مقدمه شروع می‌کند: عقد اجاره‌ای است که‌.......... و چنین توصیفی بزعم برخی در واقع قصد قانونگزار مبنی بر تعیین ماهیت این عقد را بیان می‌کند و لذا در هر جایی که در مورد اجاره بشرط تملیک با مشکل مواجه شده و یا در تحلیل روابط طرفین دچار تردید گشتیم بایستی به مقررات راجع به عقد اجاره در قانون مدنی مراجعه کنیم‌. واقعیت آن است‌، همان گونه که پیروان این نظر معتقدند تملیک مشروط در عقد آنچنان که جنبه تبعی و فرعی ندارد. در بیشتر موارد، اجاره مقدمه و سرپوشی برای رسیدن به هدف اصلی است‌. این نظریه با تکیه بر صورت و ظاهر امر، در واقع فقط قضیه را خیلی ساده و آسان دیده و بدنبال تحلیل دقیق روابط طرفین نیست و فقط از عنوان اجاره که در اسم اجاره بشرط تملیک وجود دارد جهت تحلیل ماهیت حقوقی آن استفاده می‌کند ولی تردیدی نیست که مسائلی که در ورای ظواهر وجود دارد نیز تعیین‌کننده و مهم هستند و در هر تحلیلی توجه به قصود مشترک طرفین و هدف آنها از انعقاد عقد بسیار مهم و اساسی است‌. ۲ـ بیع‌ طرفداران این نظر معتقدند که برای تعیین ماهیت عقد بایستی قصد واقعی طرفین را احراز کرد. در اجاره بشرط تملیک هدف اصلی فروش کالا است و اجاره مقدمه آن قرار می‌گیرد، لذا آنچه که واقع شده بیع است و اجاره سرپوشی برای تقسیط ثمن و وثیقه گرفتن مبیع است‌. که می‌توان آن را بیعی با شرط فاسخ معلق دانست که مفید انتقال مالکیت از زمان عقد است و یا بیعی معلق که انتقال مالکیت منوط به پرداخت آخرین قسط است که مالکیت در پایان مدت و یا پرداخت آخرین قسط منتقل می‌شود. طرفداران این نظر در واقع به تحلیل نیت واقعی طرفین و بویژه مستاجر پرداخته‌اند و آنچه که از ورای ظاهر الفاظ می‌بینند، فروش اقساطی مالی است که فروش آن به دلایلی در این قالب جای گرفته است‌. لذا اقساط مال‌الاجاره نه معادل اجاره بهای واقعی مال بلکه معادل اقساط ثمن معامله به اضافه سود یا بهره‌های متعلقه (للاجل قسط من الثمن‌) می‌باشد و در واقع قرارداد نوعی فروش اقساطی است که فروشنده برای داشتن تضمین بیشتر آن را در این قالب انجام می‌دهد. نظام بانکی ما در حال حاضر از این عقد برای اعطای تسهیلات استفاده می‌کند. روش کار و نحوه استفاده از این عقد، این توهم را بیشتر دامن می‌زند که آنچه واقع گردیده فی‌الواقع فروش اقساطی است نه عقد اجاره صرف‌، چرا که بانک‌ها آن را در مواقع و مواضعی بکار می‌برند که دقیقاً موارد اعطای تسهیلات فروش اقساطی است منتهی به دلایلی که مهمترین آن داشتن تضمین و اطمینان بیشتر است از قالب فروش اقساطی و عقد بیع استفاده نمی‌کنند. برخی در این زمینه معتقدند که اگر حسب مفاد قرارداد اجاره بشرط تملیک و در پایان مدت اجاره‌، نیاز به اعمال حق مالکیت و انتخاب این امر (Option) توسط اجاره گیرنده نباشد و مورد اجاره خودبخود (اعم از اینکه شرط نتیجه باشد یا شرط فعل‌) به اجاره گیرنده منتقل شود، در حقیقت آنچه که واقع شده یک قرارداد یا توافق برای فروش مورد معامله است‌. برخی نیز معتقدند که این نوع قراردادها را بایستی در قالب موافقتنامه‌های فروش مشروط جای داد و نه یک موافقتنامه برای اجاره چرا که مالکیت با حصول شرایطی که در قرارداد اجاره درج شده‌، منتقل خواهد شد.  در قانون مدنی اتیوپی این عقد را بیع می‌دانند و آثار بیع را دارد و بعلاوه مستاجر حق دارد هر وقت بخواهد عقد مذکور را از راه رد عین به موجر فسخ کند و در صورت فسخ‌، موجر باید اقساط اجاره بها را به مستاجر رد کند و موجر حق دارد اجرت‌المثل مدت انتفاع را از مستاجر بگیرد. در نقد این نظر بایستی گفت که هر چند قانون‌، بویژه در کشور ما از طرفی به قصد واقعی طرفین توجه داشته و آن را مبنایی نهایی و تعیین‌کننده برای احراز صحت و درستی و همچنین تشخیص نوع عقد می‌داند (ماده ۱۹۲ قانون مدنی‌) و از طرف دیگر موافقت و تطابق قصد طرفین در انعقاد عقد نیز شرط صحت آن است (ماده ۱۹۴ قانون مدنی‌) و مادامی که بتوان عقد منعقده را در قالب یکی از عقود مصرحه در قانون یا عقود نامعین (موضوع ماده ۱۰ قانون مدنی‌) جای داد، بایستی از تمسک به بطلان‌، به دلیل عدم مطابقت قصد طرفین احتراز کرد (مفاد ماده ۲۲۳ قانون مدنی و همچنین مقتضای اصل اصاله الصحه‌). ولی توجه به این نکته مهم و اساسی است که طرفداران این نظر هر چند مبنای نظر خود را احراز قصد واقعی طرفین می‌دانند، در عین حال به قصد مستاجر بیشتر توجه می‌کنند لذا نیتی که وی از عقد دنبال می‌کند (تملک مال‌) در تشخیص نوع عقد تعیین‌کننده شده است‌. اگر بخواهیم خیلی دقیق این مسئله را بررسی و تجزیه و تحلیل کنیم بایستی بگوییم که ظاهراً هدف موجر از انعقاد قرارداد، فقط عقد اجاره است و لاغیر و باین ترتیب یا بایستی با تمسک به ماده ۱۹۴ قانون مدنی چنین قراردادی را بواسطه عدم تطابق قصد انشای طرفین باطل بدانیم یا اینکه بدنبال راه دیگری برای اثبات درستی و صحت آن باشیم‌. برخی برای اینکه به نتیجه صحیحی از تحلیل ماهیت این عقد برسند، در این زمینه قائل به تفکیک گردیده‌اند، بدین صورت که عقد اجاره را بین طرفین معتبر دانسته و آثار اجاره را بر آن بار می‌کنند ولی در مقابل اشخاص ثالث‌، آن را بیع تلقی می‌کنند. البته مشخص نیست که چگونه می‌توان ماهیت عقد واحد را به دو اعتبار مختلف تحلیل کرده و نتایج متفاوتی از آن استخراج کرد، مساله‌ای که ظاهراً با مبانی حقوقی ما نیز چندان سازگار نیست‌. عقد یا اجاره است یا بیع و هر کدام آثار و نتایج متفاوتی دارند و نمی‌توان مرزهای این دو را از بین برد. تحلیل و تفسیر ماهیت عقد بایستی از درون خود عقد نشات بگیرد نه به اعتبار روابط آن با اشخاص ثالث‌. برخی نیز بر این باورند که بین جایی که شرط مندرج در عقد، شرط نتیجه است یا غیر آن‌، قائل به تفکیک گردیم‌، اگر شرط نتیجه در عقد وجود داشت‌، آن را بیع بدانیم و اگر شرط فعل بود بهمراه اختیار مستاجر برای تملک مبیع‌، آن را اجاره بدانیم که همراه با یک وعده یک طرفی بیع است‌. این نظر گرچه از نظریه پیشین منطقی‌تر و قابل دفاع‌تر است و در واقع با توجه به شرایط ویژه متفاوت عقد، ماهیت حقوقی آن را تجزیه و تحلیل کرده و نتایج متفاوتی می‌گیرد و مساله تحلیل از درون خود عقد و شرایط ویژه آن نشات می‌گیرد، که به نظر ما در اینجا هم آنچه از نظر دور مانده‌، قصد واقعی طرفین است‌. همان گونه که قبلا اشاره شد در هر تحلیلی بایستی قصد واقعی و نیت مشترک طرفین نیز مورد توجه قرار گرفته و با توجه بدان اظهار نظر گردد.   نتیجه‌گیری‌ در تعیین و تشخیص ماهیت هر عمل حقوقی بایستی به قصد واقعی طرفین و همچنین واقعیاتی که آن عمل را احاطه کرده است و همچنین شرایط و آثار ویژه آن توجه داشت‌. ولی در این میان نیز نبایستی درباره ارزش و اعتبار احراز قصد واقعی طرفین نیز زیاده‌روی کرد. این معیار گرچه مهم است ولی مهمتر از آن‌، تحلیل حقوقی دقیق موضوع است‌. در ارزیابی دو نظر عمده و اصلی که در مورد ماهیت حقوقی اجاره بشرط تملیک وجود دارد، دیدیم که هیچ کدام از نظرات یاد شده نمی‌تواند بدرستی ماهیت این عمل حقوقی را تحلیل و توجیه کند. هر یک از آنها فقط به برخی جنبه‌های آن توجه داشته‌اند، پس بایستی بدنبال نهادی دیگر بود تا تحلیل اجاره بشرط تملیک با تمامی آثار و نتایجش در آن قالب امکانپذیر باشد. همان گونه که اشاره شد ماده ۵۷ آئین نامه و قانون عملیات بانکی بدون ربا، اجاره بشرط تملیک را بعنوان عقد اجاره تعریف و توصیف کرده است‌. البته این تعریف در خود قانون نیامده بلکه در آئین‌نامه اجرایی آن که توسط هیات وزیران تصویب شده‌، آمده است‌. صرفنظر از اینکه تعریف مندرج در آئین‌نامه نمی‌تواند واجد ارزش حقوقی باشد، چرا که آئین‌نامه اجرایی فقط درصدد بیان چگونگی اجرای قانون است و نه تعیین ماهیت حقوقی نهادهای پیش‌بینی شده در قانون‌، اصولاً با سکوت قانون‌، نمی‌توان برای تعریف مندرج در آئین‌نامه ارزشی همسنگ تعاریف قانونی قائل بود. در نظامی که دادرس از اجرا و ترتیب اثر دادن به آئین‌نامه‌های خلاف قانون منع شده است و از طرفی چنین آئین‌نامه‌هایی بنا به تقاضای هر شخصی توسط دیوان عدالت اداری قابل ابطال است (اصل ۱۷۰ قانون اساسی‌) معنای چنین بیانی روشن و واضح است‌. نکته بعدی که بایستی توجه داشت اینکه مبلغی که به عنوان اجاره تعیین گردیده و در قرارداد اجاره بشرط تملیک ذکر می‌شود، معادل مبلغ واقعی و بازاری اجاره بهای مال یا ملک موضوع قرارداد نیست بلکه این رقم براساس قیمت نقدی کالاها به اضافه بهره آنها و با تقسیم آن بر کل مدت قرارداد محاسبه و تعیین می‌شود.  در سوابق مربوط به مذاکرات راجع به تصویب قانون عملیات بانکی بدون ربا نیز نکات مهم و قابل توجهی وجود دارد. در هنگام بررسی قانون یاد شده برخی نمایندگان با استناد به ا ینکه اجاره بشرط تملیک یک اصطلاح و نهاد کاملاً اروپایی و غربی است‌، آن را با ذات بانکداری اسلامی مغایر دانسته و پیشنهاد حذف آن را می‌دادند و در مقابل برخی نیز با تائید منشاء خارجی و اروپایی این عقد، با توجه به عدم منع چنین معاملاتی در اسلام‌، استفاده از آنها را در عملیات بانکی بلااشکال می‌دانستند. برخی از نمایندگان‌، اجاره بشرط تملیک را ماهیتاً فروش اقساطی و یا بیع می‌دانستند و برخی فقط به توصیف قضیه می‌پرداختند بدون ا ینکه در صدد بیان ماهیت حقوقی آن برآیند. مساله مهم دیگری که در این زمینه مطرح شده این است که نوع تملیک مندرج در عقد چیست‌؟ آیا بیع است یا خیر؟ اگر بیع باشد چون پولی در مقابل تملیک داده نمی‌شود (هر چند قبلا وجوهی پرداخت شده است ولی این وجوه به عنوان مال‌الاجاره پرداخت شده‌اند و نه ثمن‌). نمی‌تواند صحیح باشد و هبه هم مورد قصد نیست ولی برخی از نمایندگان آن را تملیک بلاعوض یا هبه دانسته‌اند.  دکتر لنگرودی در دایره‌المعارف حقوق مدنی و تجارت خود عنوان «اجاره - فروش‌» را برای این عقد انتخاب کرده که معادل اصطلاح فرانسوی آن La Location - vente می‌شود و با استناد به مواد ۲۷۲۸ - ۲۴۱۲ قانون مدنی اتیوپی آن را عقدی دانسته که صاحب مال غیرمنقول بر متعامل (که به ظاهر مستاجر است‌) شرط می‌کند که پس از دادن چند قسط معین‌، مالک عین مستاجره شود و در نهایت با توجه به سکوت قانون ایران وقفه در این خصوص و همچنین عدم توجه به آن در کتب نویسندگان‌، آن را به استناد ماده ۱۰ قانون مدنی روا شمرده است‌.  مساله مهم در قضاوت پیرامون ماهیت حقوقی اجاره بشرط تملیک این است که اگر چنین قراردادی را اجاره تلقی نماییم با توجه به اینکه مال‌الاجاره ماهیانه توسط مستاجر پرداخت می‌گردد، در این صورت پس از پایان مدت قرارداد و پرداخت تمامی اقساط مال‌الاجاره‌، چگونه این اجاره تغییر ماهیت داده و به بیع تبدیل می‌شود و اقساط مال‌الاجاره چگونه عنوان ثمن معامله را پیدا می‌کند؟ آنچه از این تملیک به ذهن متبادر می‌گردد قطعاً انتقال مجانی و بلاعوض نیست‌، چون انتقال مجانی علاوه بر اینکه متعلق قصد مشترک طرفین قرار نگرفته‌، با مقتضا و ماهیت آن نیز سازگار نیست و با توجه به عرف و رویه مرسوم‌، در این زمینه هدف فروش ملک یا مال است و نه انتقال مجانی آن‌. ماده ۳۳۸ قانون مدنی بیع را تملیک عین به عوض معلوم می‌داند و ماده ۴۶۶ همان قانون در تعریف اجاره اشعار می‌دارد که عقدی است که به موجب آن مستاجر مالک منافع عین مستاجره می‌گردد، پس چگونه می‌توان ماهیت یک عقد را اجاره‌ای دانست که فقط تملیک منافع از آن منتج می‌شود در حالی که در تحلیل نهایی آثار بیع یعنی تملیک عین به عوض معلوم بر آن بار می‌شود. این دوگانگی را چگونه می‌توان توجیه کرد؟ بیع دانستن چنین قراردادی نیز خالی از اشکال نمی‌باشد چرا که با عناوین و اصطلاحات اختیار شده توسط طرفین همخوانی و تطابق ندارد و واقعیت این است که چنین عقدی در قالب بیع نیز قابل توجیه و تحلیل نمی‌باشد. حسب یک تقسیم‌بندی کلی عقود را به عقود معین و نامعین تقسیم می‌کنند: عقد معین عقدی است که در قانون نام خاص دارد و قانونگزار شرایط انعقاد و آثار آن را معین کرده است و برعکس عقدی که در قانون عنوان و صورت خاصی ندارد و شرایط و آثار آن بر طبق قواعد عمومی قراردادها و اصل حاکمیت اراده تعیین می‌شود، عقود بی‌نام و یا غیرمعین هستند.  با این وصف‌، تردیدی نیست که چارچوب عقد اجاره و یا عقد بیع قالب و ردای زیبنده‌ای برای اجاره بشرط تملیک نیستند لذا دو راه حل بیشتر باقی نمی‌ماند: یکی اینکه اجاره بشرط تملیک را در قالب ماده ۱۰ قانون مدنی تجزیه و تحلیل کنیم و دیگری اینکه آن را یک عقد معین جدید بدانیم‌. حال باید دید کدام تحلیل صحیح‌تر و با اصول حقوقی سازگارتر است‌. تحلیلی که آقای دکتر لنگرودی ارائه داده و نتیجه‌ای که گرفته بودند، مربوط به زمانی بوده که قانون عملیات بانکی بدون ربا تصویب نشده و عنوان اجاره بشرط تملیک در قوانین موضوعه ایران وجود نداشته است‌. برخی از اساتید در این زمینه معتقدند اجاره‌هایی که با شرط تملیک همراه است رفته رفته در حقوق جدید اصالت می‌یابد و قواعد جدیدی برای آن وضع می‌شود، چندان که می‌توان گفت اجاره بشرط تملیک خود یکی از عقود معین است با احکام ویژه قانوعی و عرفی‌. نیازهای صنعتی و اقتصادی از ترکیب دو عقد سنتی بیع و اجاره‌، نهاد تازه‌ای بوجود آورده است که در جهان کنونی اهمیتی برابر نیاکان خود یافته است‌. البته این دسته از اساتید در بحث‌های دیگر راجع به ماهیت حقوقی به نتایج تحلیل خود چندان پای‌بند نمانده‌اند و در میان نظرات مختلف راجع به ماهیت حقوقی اجاره بشرط تملیک این نظر را به صورت مستقل بیان نکرده و فقط به ذکر این نکته بسنده کرده‌اند که اجاره بشرط تملیک خواه منوط به انتخاب مستاجر باشد یا منتهی به تملیک شود به سوی استقلال پیش می‌رود تا نهادی تازه را بسازد. بنظر می‌رسد بهترین تحلیل این باشد که اجاره بشرط تملیک را یک عقد معین جدید بدانیم که قانونگزار آن را با عنوان خاص برسمیت شناخته است‌. منتهی دو اشکال در این زمینه وجود دارد: اول اینکه از اجاره بشرط تملیک فقط در قانون عملیات بانکی بدون ربا که مربوط به روابط و عملیات بانک‌هاست نامبرده شده و نه قانون عام‌، ثانیاً: این عقد را فقط بین بانک و مشتری قابل تحقق دانسته و جنبه عام ندارد که همه افراد بتوانند از آن استفاده کنند، ثالثاً: قانونگزار در قانون یاد شده شرایط و آثار این عقد را مشخص نکرده و فقط به ذکر عنوان آن بسنده کرده است و بایستی دید که آیا با این وصف باز هم می‌توان اجاره بشرط تملیک را یک عقد معین دانست یا خیر؟ واقعیت آن است که آنچه عقود معین را از نامعین جدا می‌سازد، نام و عنوان ویژه‌ای است که قانونگزار برای عقد معین اختیار کرده و به آن هویت و اعتبار خاصی می‌بخشد والا راجع به شرایط و آثار عقد، قانونگزار می‌تواند در مورد برخی عقود تمامی آثار و شرایط را بیان کند و در مورد عده‌ای دیگر فقط به ذکر نکات مهم بسنده کند، یا اینکه آن را به اصول کلی حاکم بر عقود حواله دهد. ملاک و معیار اصلی در تمیز عقد معین از نامعین‌، همانگونه که از نام آن نیز هویداست این است که آیا قرارداد نام و عنوان ویژه‌ای دارد یا اینکه بایستی تحت عنوان کلی قرارداد (و بدون نام‌) منعقد گردد. ذکر نام این عقد در یک قانون خاص (قانون عملیات بانکی بدون ربا) نیز از اعتبار آن به عنوان یک عقد معین نمی‌کاهد چرا که قانونگزار با این عمل خود یک نهاد تازه حقوقی تحت عنوان قرارداد اجاره بشرط تملیک را وارد نظام حقوقی کرده و انعقاد چنین عقدی برای دیگر اشخاص نیز منع نشده است تا ذکر آن در قانون مزبور، توهم انحصاری بودن آن را پیش آورد. با این اوصاف‌، عقد اجاره بشرط تملیک عقدی است که تابع شرایط اساسی صحت معاملات و قواعد عمومی قراردادها و همچنین شروط مورد توافق طرفین بوده و آثار خاص هیچ یک از عقود بیع و یا اجاره بر آن بار نمی‌گردد. گرچه ممکن است برخی آثار آنها را نیز داشته باشد. به همین لحاظ بایستی هویت خاص این عقد را محترم شمرده و از استفاده از عناوین و اصطلاحات ویژه عقود مذکور (مثلاً عنوان موجر و مستاجر و غیره‌) در مورد اجاره بشرط تملیک احتراز کرد. نکته آخر اینکه اجاره بشرط تملیک یک عقد معوض است و به اقتضای ماهیت معاوضی بودن آن و با توجه به اینکه عوض و معوض در مقابل هم قرار گرفته و در فرآیند عقد مبادله می‌گردند، لذا در صورتی که عقد به هر دلیلی باطل گردیده و یا با استناد به شرایط قرارداد فسخ گردد، به گونه‌ای که انتقال مالکیت به انتقال گیرنده امکان‌پذیر نباشد، اگر در خود عقد راجع به وجوهی که تحت عنوان اقساط بصورت ماهیانه و یا غیر آن پرداخت گردیده‌، تعیین تکلیف شده باشد، مطابق آن عمل می‌گردد، در غیر این صورت با توجه به اقتضای ماهیت عقود معاوضی و پس از انحلال عقد، هر یک از عوض و معوض بایستی به مکان اصلی خود باز گردد لذا انتقال‌دهنده حق تقاضای خلع ید و تخلیه و همچنین در چارچوب اصول حقوقی و با رعایت شرایط قانونی حق مطالبه اجرت‌المثل ایام تصرف را دارد (چون انتقال گیرنده در آن زمان هنوز مالک نبوده و فقط وفق قرارداد حق بهره‌برداری از ملک را داشته است‌) و انتقال‌گیرنده نیز حق مطالبه وجوه پرداخت شده به عنوان اقساط را خواهد داشت و البته این دو دین و طلب تا میزانی که با هم معادله و برابری نمایند تهاتر گردیده و ساقط می‌گردند. البته این تحلیل ناظر به جایی است که واگذارنده تحت قرارداد اجاره بشرط تملیک‌، واقعاً مالک مال بوده و با این قرارداد مال یا ملک خود را به انتقال گیرنده واگذار می‌کند ولی در صورتی که مالکیت وی صوری بوده و تنها پوششی برای صحیح جلوه دادن اعمال حقوقی باشد، این تحلیل کارساز نبوده و بایستی طبق عمومات قانونی در باب معاملات صوری تکلیف قضیه را روشن کرد

اعمال پزشکی از دیدگاه قانون - مصونیت قانونی در اعمال پزشکی جمعه, 12 شهریور 1395 ساعت 10:45

بغیر از آنچه از مسئولیت پزشک که در پیش بیان شده می توان بر علیه پزشک به سبب افشای راز و افترا دعوای حقوقی مطرح نمود ولی نسبت به قسمتی از آنها پزشک مصونیت دارد. ای دعاوی و مصونیتها شامل دو بخش می باشند:
مصونیت مطلق-پزشک در برابر آنچه که از بیمار در دادگاه قانونی (یا پارلمان) بیان می کند و نسبت به آنچه که بیک وکیل قانونی یا مشاوره حقوی قانونی بمنظور تهیه دادخواستا برای دادگاه می گوید مصونیت مطلق دارد .از این گفته ها بهیچ وجه نمی توان بعنوان افشای راز و یا تهمت و افترا بهره برداری کرد و پزشک را متهم نمود و بر علیه او دادخواست داد.
مصونیت مشروط-در خارج از دادگاه و در شرایط عادی نیز نقض قوانین رازداری برای پزشک پاره ای از اوقات مجاز است . این موارد مجاز قابل تعقیب قانونی نمی باشند بیا مشروطبه شرایطی باشند . یکی از شرایط این است که اظهارات پزشک نباید بر پایه بداندیشی و کینه جوئی بیان شده باشد و قصد خیر در آن مسلم گردد و هم چنین کسیکه این راز باو گفته می شود صلاحتی شنیدن و حق دانستن آن را داشته باشد . برای مثل می توان اطلاع دادن بیماریهای عفونی ، پروانه مرگ و غیره را نام برد.
اینها از موارد مجاز می باشند وی مشروط به شرایطی هستند. شرط این است که دریافت کننده خبر مسئول سازمان بهداشت یا مؤسسه پزشکی وی آن دفتر ثبت متوفیان یا هر سازمانی دیگر بایدبرابر قانون صلاحیت دریافت خبر را داشته باشد و این راز نیز فقط به او گفته شود . بهمین ترتیب در مورد کارگران گرمابه ها و رانندگان سالخورده که برای مؤسسات حمل و نقل عمومی کار می کنند. در این مورد اطلاع دادن بیماری و افشاری راز آنان بشرطی برای پزشک مجاز است که فقط به مدیر مسئول و سرپرستی گفته شود که اولاُ توانائی اقدام قانونی و پیشیگیر را داشته و ثانیاُ برابر قانون برای دانستن آن راز صالح شناخته شده باشد . برای پزشکی که قوانین اخلاقی بالا را مد نظر قرار میدهد اشکالاتی در عمل پیش نخواهد آمد معهذا باید دانست که بین نوشته ها و مقررات بصورت تئوریو آنچه که در عمل و در کار درمان روزانه رخ می دهد اختلاف زیادی وجود دارد. پزشک باید درباره آنچه که از بیماران خود می داند همواره صندوق اسرار باشد و هیج گاه جانب احتیاط را از دست ندهد حتی در میان نزدیکترین بستگان و یا خانواده خود چه بسا خبری از پیش شایع شده است یک بی احتیاطی پزشک گناه را بگردن او میاندازد و موجب تشویش خاطر و احیاناُ زیان مالی برای او می گردد.
در بعضی از کشورها پزشک اجبار قانونی دارد . جراحات سلاح آتشین و زخمهای جنائی را که در کار طبابتب می بیند به پلیس ویا مقامات قانونی یا اجرائی دیگر گزارش نماید. ولیدر کشور بریتاینا باستثنای ایرلند شمالی این اجبار وجود ندارد بکله موضوع گزارش دادن و یا ندادن یک خبر چنائی یا جنحه بتوسط پزشک معالج به وجدان پزشک و به داشتن و بینش شخصی او واگذار می شود بطور کلی پزشک در این مورد وقتی می تواند بمقامات مسئول گزارش نماید که یا رضایت بیمار را بدست آورده باشد و یا یکی از شرایط زیر وجود داشته باشد:
آ-امکان تکرار خطا یا بیماری خطیر و یا مرگ مانند ادامه کار سقط جنین کننده های حرفه ای که با تکنیک های نادرتس و روش های آلوده و غیر گندزدائی به کار می پردازند.
ب-هر گاه دلایلی دائر بر مسموم نمودن یک یا چند نفر بدست آید . در اینجا دلایل پزشکی برای اثبات ادعا لازم است هم چننی باید کوشش کرد رضایت شخصی را برای افقشای راز بدست اورد ضمناُ باید دانست هر گونه تماس با مقامات مسئول برای این مسائل باید کاملاُ خصوصی و محرمانه باشد و فقط به افسر ریاست پلیس و فرمانده کل و یا به ریاست کلانتری و یا شهربانی گفته شود.
پ-موضوع بچه آزاری مطرح باشد و آن عبارت است از ایذاء آزار کودان توسط والدین یا سرپرست و نگهدارنده کودک . موضوع بچه آزاری مسئله مهمی است که در فصل مربوط به خود بتفصیل خواهد آمد . در اینجا فقط ارتباط آنرا با وظیفه رازدرای و وظیفه اخلاقی و وجدانی پزشک مطرح می نمائیم . موضوع بچه آزاری که امروزه یکی از مباحث مهم پزشکی و قانونی می باشند در گذشته نا شناخته بود زیرا از یک سو برای پزشک باور کردن ایذاء و آزار بتوسط پدر واقعی یا سرپرست قانونی کودک دشوار بود و از سوی دیگر وظیفه رازدرای مانع افشاء بچه آزاری و خبر دادن آسیب کودک به مراجع قانونی می شد. ولی تدریجاُ موضوع صورت دیگری یافت چون گاه مواردی پیش می آمد که ممکن بود به ایجاد نقص عضو در کودک انجامد و یا احیانا منجر به مرگ کودکی شود.در نتیجه با وجود دشواری نقض قانون رازداری ، پزشکان برای نجات جان کودکان و پیش گیری از حوادث مرگزا نادیده گرفتن وظیفه حفظ اسرار پزشکی و اطلاع دادن این موارد را به مراجع لازم ترجیح دادند بویژه اگر آزار دادن کودک بصورت تکرار در آید و پزشک معالج این موارد را به بیند باید در اندیشه جان کودک باشد چرا که ممکن است یکی از این آزارها بقیمت جان کودک تمام شود . پس پزشک نمی تواند به بهانه وظیفه رازداری تماشاگر ستاندن جان انسانی شود بلکه وظیفه وجدانی پزشک حکم می کند که بیاری کودک بشتابد و اگر لازم می دند به مراجع یاری دهنده متوسل شود گاهی شایسته است نظر مشورتی همکار پزشک دیگر و یا متخصص اطفال جل ب شود هم چنین پاره ای موارد اطلاع دادند و یاری خواستن از مقامهای مسئول سازمانهای حماتی کودکان و انجمنهای خیریه و رفاههای کودکان به گزارش دادن به پلیس ترجیح دارد. گزارش به بازرسان N.S.P.C.C0انجمن ملی پیشگیری از ایذاء و آزار کودکان و به مسئولین سازمانهای مدافع حقوق کودکان باید با دقت فراوان و ملاحظه جوانب کار انجام پذیرد.
دیگر از مسائلی که در این فصل مطرح می شود موضوع سقط جنین است و اطلاع دادن آن به مراجع قانونی بتوسط هر پزشکی از آن آگاه شده است چیزیکه بلافاصله می توان گفت این است که افکندن جنین یا اقدام به جنین افکنی بتوسط یک زن اگر چه بر پایه قوانین جنایت محسوب می شود ولی اطلاع دادن به مراجع قانونی خارج از وظیفه پزشک است . هیچ مرجعی حتی پلیس نیز چنین توقعی ندارد.
اگر نشانه ها و دلایل کافی بر انجام یک سقط جنین جنائی وجود داشته باشد باز هم پزشک آگاه شونده حق ندارد بدون کسب اجازه از زن افشای راز نماید و مراتب را به مقامات قانونی اطلاع دهد. اگر در نتیجه عمل سقط جنین عوارضی در زن بوجود آید که سلامتی و حیاتش را بخطر انداز د مانند ایجاد سپتی سمی به سبب شیوه نادرست سقط جنین یا بکار بردن اسباب ضد عفونی نشده ممکن است پزشک بخواهد برای نجات جان او از مراجع دیگری کمک بگیرد و ناچار به افشای راز شود . در یک چنین مورد وظیفه پزشک این است که از بیمار درخاست نماید وا ورا تشویق کند تا رضایت بدهد که سرش فاش شود البته مشروط بر اینکه خود زن که مرتکب جرمی شده است از تعقیب قانونی مصون باشد. ولی اگر با چنین وضعیت باز هم زن رضایت ندهد و به مکتوم نگهداشتن سرش اصرار ورزد پزشک چاره ای ندارد و نباید بمرجعی خبر دهد بلکه خود ماحرا را در همانجا پایان بخشد . در سال 1914 از سوی کالج سلطنتی پزشکان انگلستان دستوری صادر شد که تأییدی بر نظر قضائی یک از قضات آنزمان بود. در این دستور پزشکان یاد آوری شده است که اطلاع دادن یک سقط جنین جنائی بدون رضایت بیمار دور از وظیفه پزشک است و او نباید مبادرن به اینکار نماید. البته این هم یکی از مواردی است که باید اذعان داشت که مسئله مسئولیت اخلاقی پزشک بر روی دشواریهای اجتماعی و مسائل زیان آرو جامعه سنگینی می کند. ولی اگر سقط جنین جنائی منجر که مرگ زن شود طبعا پای پزشک قانونی و یا کرونر کسیکه در کشور انگلستان و بعضی ایالات آمریکا و پاره ای از کشورهای دیگر جهان بجای پزشک قانونی به مرگهای مشکوک رسیدگی می کند. به میان کشیده خواهد شد و در این صورت همه اسرار و نکات ناشناخته کشف شده و حقایق آشکار می گردد و برای اقدامت قانون در اختیار دادرسان گذاشته می شود.
افشای گزارش های پزشکی –درباره اهمیت گزارش های دقیق پزشکی در جای دیگر بتفصیل سخن خوهد رفت ولی در اینجا مقتضی است شرایطی را که یک گزارش پزشکی از مطلب یا بیمارستان در اختیار دیگران گذاشته می شود مورد بحث قرار گیرد.پس از بوجود آمدن تشکیلات خدمات بهداشتی ملی (N.H.S.) و افزایش شکایات و دادخواستهای مربوط به حرفه پزشکی دیگر ردو بدل کردن پرونده ها و اطلاعات خصوصی درباره بیماران که در گذشته بصورت غیر منطقی وبی ضابطه انجام می گرفت کمتر دیده می شود . مطابق معمول گزارش های پزشکی نباید نتسلیم افراد عامی و غیر فنی شود مگر اینکه دلایل منطقی و قابل قبولی وجود داشته باشد و در صورت لزوم گزارش پزشکی باید تحویل همکار پزشک دیگر گردد . در بیمارستانها مدارک و اطلاعات مربوط به بیمار متعلق به مسئول و مدیر بیمارستان می باشد نه به پزشک معالج. ولی بمایران خصوصی یک پزشک از این قاعده مستثنی هستند.
هر گاه شکایتی از یک بیمارستان مبنی برسهل انگاری و غفلت در امور پزشکی و امور پرستاری انجام بگیرد مدارک و گزارشهای پزشکی را نباید در اختیار مشاوران حقوقی قرار داد مگر با اجازه نمایندگان قانونی کمیته مدیریت بیمارستان. از سوی دیگر گزارش ها و مدارک پزشکی یک بیمار نباید در اختیار کارفرما یا کمپانیهای بیمه و یا نمایندگان آنها قرار داده شود مگر با رضایت و اجازه خودبیمارو چنانچه بیمار از نظر شعور مهجور بود و یا فوت نمودهباشد باید رضایت بستگان بلافصل و یا سرپرست قانونی او جلب شود . هم چنین مسئولین یک بیمارستان اگر مشکوک شوند که قصد سوء استفاده بر علیه پزشک یا بیمارستان در کار است و یا منظور کسب دلیل بر علیه پزشک یا بیمارستان است . می توانند از دادن پرونده و گزارش پزشکی یک بیمار به خود او نیز امتناع نمایند . مواردی که مسلم شود موضوع شکایت از پزشک بیمار ستان بهیچ وجه مطرح نمی باشند می توان به مشاوران حقوقی و مپانیهای بیمه اجازه داد بمنظور جبران خسارات بیمارات بیمه شده پرونده آنها را بازدید نمایند بشرطی که رضایت خود بیمار جلب شده باشد ولی هیچگاه اطلاعات مربوط به بیمار و گزارشهای پزشکی خود بخود به کسی داده نمی شود اصولاُ در تهیه گزارش پزشکی اجباری وجود ندارد و فقط بدستور دادگاه و فرمان قانون می توان بری شکف و بررسی چنین مدارکی اقدام کرد. ولی بتازگی تغییراتی در رویه های قانونی بوجود آمده است که بر مبنای آن وکلای دادگستری می توانند از مدارک و گزارش های پزشکی در صورت نیاز استفاده کنند حتی وقتیکه مسئله مورد نظر به محکمه نرفته باشد و به مرحله محاکمه نرسیده باشد. بر پایه این رویه ها یک مشاور حقوقی قانونی حق دارد گزارش بالینی بیمار را مطالعه کند و ببیند آیا زمینه کافی برای دادن یک دادخواست قانونی وجود دارد یا نه؟ در اینجا نیز پزشک معالج و مسئولین بیمارستان نباید غافل باشند و بهیچ روی هشیاری خود را کم نکنند و همیشه یاد داشت باشند که امکان تحت بازجوئی قرار گرفتن از سوی مقامات قانونی و پزشکی در هر حال وجود دارد.
روابط اخلاق ی پزشک با پزشکان دیگر – از نظر اخلاقی یک پزشک هنگامی که بیماری را تحت درمان قرار میدهد بهیچ روی نباید از اعمال درمانی پزشک معالج اول انتقاد و عیب جوئی نماید حتی باید دقت کافی بعمل آورد که مبادا ناخواسته اشارات و کنایاتی برای تحقیر وبی حرمت ساختن همکار دیگر از او سر بزند . شکی نیست بین چند پزشک در تشخیص یک بیماری ممکن است اختلاف نظر بروز کند و ابراز عقیده یک پزشک برای تشخیص بیمار خود حق قانونی اوست ولی این اظهار نظر باید به شیوه پسندیده ای انجام گیرد که مبادا اعتماد بیمار به پزشک یدگر و یا اصولاُ نسبت همه پزشکان کاهش یا بد و یا سلب شود. این مسئله بویژه اگر یک پزشک عمومی بیماری را به بیمارستان معرفی نماید و در آنجا بستری کند بیشتر اهمتی پیدا می کند زیرا پزشکان متخصص جوان بیمارستانها که متأسفانه میزان رک گوئی و نسنجیده گوئی آنها با سالهای کم ترجبه شان نسبت معکوس دارد گاهی بدون توجه به اهمیت موضوع از نظر اخلاق پزشکی در حضور همگان در انتقاد همکار دیگر داد سخن می دهند. هم چنین هنگام مشاوره پزشکی ( کنسولتایسیون Consultation) در بالین بیمار بستری در خانه نیز رعایت این قسمت از اخلاق پزشکی ضررتی وافر دارد و اگر لازمست درباره تشخیص بیمار بحث و گفتگو درگیرد اینکار باید حتماُ دور از حضور بیمار و در اطاقی دیگر و فقط بین پزشکان انجام شود . اگر به سبب عدم رعایت این موازین اخلاقی بیمار و مشتری مطب یک پزشک به سوی پزشک دیگر جلب شود کار پزشک دوم گذشته از اینکه از نظر اخلاقی مذموم و نا پسند است از نظر مقررات سازمان نظام پزشکی کشور نیز قابل تعقیب می باشد اگربیماری که تحت نظر یک پزشک معالجه می کند خود بخواهد برای درمان یا تشخیص به پزشک دیگری مراجعه کد بر پایه اخلاق پزشکی ، پزشک دوم باید اورا متقاعد کند که بهتر است نزد پزشک اول معالجه خود را ادامه دهد. چنانچه بیمار امتناع ورزد و اصرار کند . روش پسنده این است که با پزشک معالج اول تماس بگیرد و با اطلاع وجلب موافقت او بیمار را بپذیرد چرا که ممکن است کار به جدال و اختلاف بین دو همکار پزشک انجامد و به شئونات حرفه پزشکی لطمه وارد آید. در مقررا سازمان خدمات بهداشت ملی (N. .H.S.)یک بیمار وقتی می تواند پزشک معالج خود را عوض کند که یا رضایت پزشک معالج او را گرفته باشد و یا مدت 14 روز بیماری وی به تأیید مقامات بهداشتی محل برسد. اگر پزشک بیمارستان ، بیمار مطب یک پزشک عمومی را بستری نموده است باید در پایان در مان و برای انجام مراقبتهای زمان نقاهت او را نزد پزشک اول که پزشک خانوادگی او نیز می باشند برگرداند و در این خصوص اگر توصیه های درمانی و بهداشتی لازم می داند باطلاع برساند. اینکار موجب استحکام ارتباط پزشکان خانوادکی و پزشکان عمومی با بیمارستانها و پزشکان متخصص می شود و بهره اینکار از جنبه های اخلاقی و علمی بسود همگان است.
افتتاح مطب تازه-بجز آنچه که مربوط به محدودینهای قانونی اعمال پزشکی است مسائل دیگر نیز پیش می آید که از دیدگاه اخلاق پسندیده نمی باشد . از آنجمله پزشکی که بعنوان آسیستان و یا شریک در مطب پزشک دیگر کار میکند اگر پس از جدا شدن از او مطب تازه ای در قلمرو مطبی او تأسیس نماید کار او خلاف اخلاق و شرافت پزشکی محسوب می شود. چرا که شناسائی و موقعیت محلی که او بدست آورده است مربوط و متعلق به پزشک اول است و امتیازی که برای جلب بیمار و مشتری کسب کرده است امتیازی ناحق و ناپسند است. حتی زمانی که باتعیین برنامه از سوی سازمان خدمات بهداشتی پزشکان یک منطقه به نوبت به مرخصی و تعطیلات می رونت همکار شریک مطب ویا آسیستان هر گونه تغییر برنامه پزشکی خود را در آن مطب باید با توافق پزشک اول انجام دهد . بسود همه پزشکان است که از این اصل کلی اخلاق پزشکی تحت نظر سازمان صنعتی خود پیروی نمایند و پزشک کهتر هیچگاه بخود اجازه ندهد نسبت به پزشک بزرگتر که پیش کسوت است رفتاری نادرست پیش گیرد. طول مدت مطب درای با صرف نیروی فکری و بدنی است که موجب شهرت و موفقیت می شود. این امتیاز بای برای همه همکاران صنف پزشکی محترم شناخته شود. شعاع جغرافیائی و بعبارت دیگر حریم مطب پزشکی که در آن حدود نباید مطب دیگری افتتاح کند بسته به هر منطقه و بخش فرق میکند این حاود در شهرها خیلی کم و بر عکس در روستاها وسیع تر است . در جاهائی که مقررات سخت و حریم ها تنگ باشد ممکن است نقض مقررات موجب دادخواتس خسارت و زیان بتوسط پزشک اول شود و یا حکم به جلوگیری از ادامه کار مطب تازه صادر گردد.
مشاوره پزشکی در خانه ( کنسولتاسیون) – یکی از وظایف پزشک عمومی و یا پزشک معالج این است که اگر در تشخیص یا در مان بیمار خود احساس ناتوانایی کند ترتیب تشکیل کنسولتاسیون پزشکی متشکل از متخصصین آن رشته را بدهد. اینکار به پیشنهاد بیمار و یا بستگان او نیز می تواند انجام بگیرد بشرطی که دلایل آنها برای تشکیل کنسولتاسیون منطقی باشد . در این نوع مشاوره پزشکی که اصطلاح کلی آن 0 کنسولتاسیون است منظور عوض کردن پزشک معالج نمی باشد بلکه غرض اصلی یافتن راه چاره برای بیمار و نجات جان بیمار است . یک یا چند پزشک متخصص دعوت شده و پزشک معالج همه باید در یک زمان در بالین بیمار حاضر باشند . پزشک دعوت کننده باید تمام اطلاعات لازم برای مشاوره را از پیش تهیه و آماده نموده باشد. انتخاب پزشکان مشاور باید فقط بر پایه دانش و شایستگی و خبرگی آنها درباره بیماری مورد نظر انجام گیرد نه بر مبنای دوستی با پزشک معالج و یا پرداخت حق الزحمه. دیکوتومی یا تقسیم حق مشاوره یک اصطلاح زشت قدیمی در حرفه پزشکی است که در اصل در انجام کنسولتاسیون در خانه بتوسط متخصصین رشته پزشکی ابداع شده است و مرتکبین آن از یکسو پزشک معالج و از سوی دیگر پزشک متخصص مشاور بودندکه حق مشاوره را بین خود تقسیم می کردند و در عمل پزشک متخصص بخشی از حق الزحمه خود را به پزشک عمومی دعوت کننده بعنوان رشوه باز پس میداد تا او تشویق شده ودر همه مشاوره ها از او دعوت بعمل آورد این عمل ناپسند که امرزوه خوشبختانه متروک شده است نه تنها خلاف اخلاق می باشد بلکه از نظر قانون بزهی قابل پیگرد است زیرا برای طرفین معامله بمنزله رشوه دهی و رشوه ستاین است و براساس قانون مجازات ارتشاء می توان آنانرا تحت تعقیب قرار داد.
گذشته از اینها و بفرض اقدام قانونی انجام نگیرد ممکن است این پزشکان در شورای انتظامی سازمان نظام پزشکی کشور تنبیه انتظامی بشوند و نام آنان از دفتر ثبت پزشکان در سازمان نظام پزشکی حذف شود و عضویت سازمان را از دست بدهند.
پزشکان مسئول درمانگاه در مراکز صنعتی – در مورد کارگران کارخانه ها که از یکسو دارای پزشک خانوادگی در منطقه مسکونی خود هستند و از سوی دیگر تحت نظر پزشک مسئول درمانگاه کارخانه قرار دارند باید همیشه یک ارتباط مناسب و شایسته پزشکی بین دو پزشک درباره بیماری و بهداشت آنان وجود داشته باشد . زیرا اگر چه حدود وظایف پزشک کارخانه محدود و منحصر در مسائل مربوط به کار و کارخانه می باشد ولی از نظر پزشکی تعیین یک حد مشخص و قطعی بین مسائل بهداشتی و درمانی و تعیین حدود قطعی وظایف دو پزشک کار دشواری است . انجمن پزشکان انگلستان از جنبه اخلاقی برای پزشکان کارخانجات خط مشی تعیین نموده است که نکات مهم آن عبارتند از ,:
آ-وظیفه پزشک درمانگاه کارخانه در مان اورژانسهای پزشکی و تمام موارد مربوط به کار و کارخانه است . درمان بیماریهای دیگر که در وظیفه پزشک عمومی خانوادگی او می باشد از وظیفه پزشک کارخانه خارج است مرگ اینکه صورت همکاری بین دو پزشک داشته باشد.
ب-هرگاه پزشک درمانگاه کارخانه به یک موضوع مهم پزشکی مربوط به کارگر برخورد نماید باید خیلی زود آن موضوع را به آگاهی پزشک خانوادگی او برساند. این ارتباط پزشکی لازمست همیشه بین پزشک کارخانه و پزشک خانوادگی کارگر وجود داشته باشد.
پ-هر گاه پزشک کارخانه به یک مورد بیماری خارج از حدود وظایف خود در یک کارگر مشاهده کند بهتر است برای درمان او را نزد پزشک خانوادگیش معرفی کند و خود درمان او را بعهده نگیرد.
ت-اگر مقتضیات پزشک ایجاب میکند که کارگر به بیمارستان معرفی شود جز در موارد اورژانس و مسائل مربوط به کار پزشک کارخانه باید اینکار را بعهده پزشک خانوادگی کارگر بگذرا مگر اینکه با مشاوره و موافقت پزشک خانوادگی باشد.
ث-تمام مسائل بهداشتی و درمانی در خارج از کارخانه و بی ارتباط بکار دور از وظایف پزشک کارخانه است رسیدگی به این مسائل بعهده پزشک خانوادگی است . اگر ضرورت ایجاب کند که پزشک کارخانه در آنها دخالت نماید باید با مشاوره و موافقت پزشک خانوادگی باشد.
ج-پزشک کارخانه در مورد مسائل مربوط به کارخانه و کار از قبیل حادثه آفرین بودن سیستم کار یا دستگاهها و بیماریزائی نوع کار ولوازم کار شخصاُ حق ندارد اعلامیه و آگهی صادر کند مگر اب مشاوره مسئولین امر و از طریق سازمان کارگران و تشکیلات کارگری . ولی اگر از سوی دادگاه یا مقامات قضائی پرسش بعمل آید از این موارد مستثنی بوده و پزشک موظف است پاسخ درستب دهد.
پزشکان آموزشگاهها- همانگونه که درباره پزشکان کارگاهها گفته شد بین پزشکان آموزشگاها و پزشکان خانوادگی دانش آموزان نیز باید یک ارتباط پزشکی و همکاری بمنظور بهبود وضع بهداشت و درمان آنان وجود داشته باشد . معاینه پزشکی دانش آموزان در آموزشگاهها یک وظیفه قانونی برای پزشک مسئول آموزشگاه است و بر پایه برنامه ای که از پیش تنظیم شده است باید آنرا انجام دهد مگر وقتیکه ولی دانش آموز بصراحت عدم رضایت خود را اعلام دارد و این حق را از و سلب کند.
اگر پزشک آموزشگاه در دانش آموزی علتی بیابد که نیاز به مراجعه به متخصص یا بستری شدن در بیمارستان باشد جز در موارد اورژاسن خود بتنهائی نباید اقدام کند و لازم است نخست پزشک خانوادگی کودک را در جریان بگذراد و با مشورت او اینکار را انجام دهد زیرا مسئول درماهای بعدی و مراقبتهیا پزشکی پس از بیمارستان یا عمل جراحی پزشک خانوادگی است . ولی اگر پزشک خانوادگی به اطلاعیه کتبی پزشک آموزشگاه تا مدت یک هفته پاسخ ندهد پزشک آموزشگاه حق دارد خود مستقیماُ برای معرفی کودک بیمار به متخصص یا بیمارستان اقدام نماید ولی موظف است رونوشت معرفی نامه و نتیجه اقدامات خود را برای آگاهی پزشک خانوادگی کودک ارسال دارد
پذیرش بیمار – پزشک اصولا در پذیرش بیماری که باو مراجعه می کند اجبار قانونی ندارد مگر وقتیکه در سر خدمت باشد از سوی سازمان ملی خدمات بهداشتی باو معرفی شود . پزشکی که مطب خصوصی دارد نیز محققاُ مجبور نیست هر کسی را که برای درمان به او مراجعه می کند بپذیرد و کسی را که نمی خواهد تحت درمان قرار دهد. ولی اگر پزشک بیماری را برای درمان پذیرفت بینمعنی است که نسبت به او تعهد و مسئولیت پذیرفته است . این مسئولیت مطلق است و از پزشک سلب نمی شود مگر در یکی از شرایط زیر:
آ-بیمار به میل و اراده درمان نزد پزشک خودداری نموده و پزشک دیگری مراجعه کند.
ب-درمورد بیماری که بتوسط کمیته درمان خانوادهF.P.C و از روی لیست سازمان ملی خدمات بهداشتی N.H.S باو معرفی شده باشند که دو حال دارد:
در همان روز بیمار توسط پزشک دیگری پذیرفته شده باشد و یا دوباره از سوی کمیته درمان خانواده به پزشک دیگری معرفی شود.
2-پزشک بمدت یک هفته بیمار معرفی شده از سوی کمیته درمان خانواده را تحت نظر بگیرد روز هشتم او می تواند با ارسال نامه ای به کمیته درمان خانواده پایان دوره درمان را اعلام و ازخ ود سلب مسئولیت نماید.
پ-با مرگ و یا دور از دسترس قرار گرفتن یکی از طرفین پزشک یا بیمار . پزشکانی که با سازمان ملی خدمات بهداشتی N.H.S همکاری دارند موظفند موارد اورژانس فوری فوتی را در هر شرایطی بپذیرند چه بیمار جزء لیست آنها باشد و چه نباشد اصولاً پذیرفتن بیمار اورژالنس و اقدام فوری برای درمان او وظیفه قانونی و اخلاقی هر پزشک است اعم از پزشکان سازمان ملی خدمات بهداشتی و یا پزشکان آزاد.
پزشک از نظر اخلاقی بیمارانی با شرایط زیر را نباید بپذیرد مگر با موافقت و رضایت پزشک معالج آنها.
-هر بیمار یا اعضاء خانواده او که پزشک دومی قبلاُ بعنوان پزشک مشاور و یا جانشین همکار او را تحت درمان قرار داده است .
-هر بیمار که هنگام مراجعه تحت درمان کلینیکی یک همکار دیگر قرار دارد مگر اینکه برای او مسلم شود که همکار پزشک او بعلتی نمی تواند دیگر اورا بپذیرد و یا مراجعه او به پزشک دیگر موافق است.
-هر بیمار یا اعضاء خانواده او که از دو سال پیش امور درمانشان تحت نظر یک پزشک مشاور ویا جانشین پزشک قرار دارد.
-هر بیماری که بدلیل عدم دسترسی به پزشک معالج خانوادگیش شخصاُ مراجعه و در خواست درمان نماید .در این موارد پزشک معالج دوم فقط می تواند بطور موقت و برای همان مورد که مراجعه کرده او را تحت درمان قرار دهد و در پایان معالجه باید بیمار را دوباره نزد پزشک معالج خانوادگیش عودت دهد.
تجیزات و لوازم کار در اطاق های معاینه و جراحی – بر پایه مقررات سازمان ملی خدمات بهداشتی (N.H.S.) هر پزشک معالج موظف است لوازم و وسایل کار برای معاینه و معالجه بیمار را بطور کامل تمیز و اختصاصی فراهم نماید.
پزشک معالج و همچنین همه مسئولین تهیه مقدمات و لوازم اطاق معاینه و درمان نسبت که جراحات و آسیبهای بیمار که ناشی از نواقص تجیهزات اطاق معاینه و درمان باشد . دارای مسئولیت هستند. اگر چه پاره ای از حوادث که در اطاقهای معالجه و معینه رخ می دهد غیر قابل پیش بینی می باشد مانند آنچه که مربوط به نواقص ساختمان . معایت کف اطاق اشکالات برق ، نور و غیره است. برای این موارد نیز حق بیمه مناسب نسبت به خطرات و صدمات وارد شده قابل وصول می باشند. آنچه که در آگهی ها نوشته می شود و یا در تابلوی بیرون مطب یا درمانگاهها و یا اطاقهای عمل بچشم می خورد نمی تواند راهنما برای قضاوت و ملاک عمل برای آنچه که در داخل اطاق می گذرد باشد . بلکه توجه به اصول کلی اخلاق و وجدان کاری است که می تواند اعمال درمانی و جراحی را بر پایه ضوابط و مقررات باید تهیه شده باشد می توان نام پزشک تخصص و ساعات کار یا عمل جراحی را ذکر نمود اگر چه کمیته اخلاق انجمن پزشکان انگلستان (B.M.A.)هر گونه شرح اضافی تخصصی بجز عناوین ساده پزشک و جراح را در تابلو ناپسند می شمارد معهذا نوشتن رشته تخصصی که پزشک در آن رشته مخصوص دارای تخصص می باشد کاملاُ عادی است . نوشتن رشته تخصصی در تابلو پزشکان متخصص می تواند راهنما برای مراجعه کنندگان و بیماران بدون واسطه پزشک عمومی باشد . اطاق معاینه و مشاوره نباید پوشیده از آگهیها و تبلیغات برای جلب بیمار و مشتری باشد مانند آنچه که در دندانسازیها ، داروخانه ها، عینک سازیها،هتلها دیده می شود . هم چنین اجازه دادن به هتلها و کلوپها و قرار داد بستن با آنها برای معرفی مسافرین بیمار و بیماران بیگانه به مطب پزشک از اخلاق پزشکی بدورا ست . سپردن کارت ویزیت پزشک به هتلها، کلوپهاو تجارتخانه ها بمثبه آگهی تبلیغاتی دادن و جستجوی مشتری کردن است که از نظر اخلاق پزشکی مذموم و بوسیله سازمان عمومی نظام پزشکی (G.M.C) قابل تعقیب و تنبیه انظباطی است پزشک باید همواره دقت نماید تا از مقررات و آئین نامه های صنفی تخلف ننماید. از آنجمله است هر گونه آگهی تبلیغاتی پزشکی و امور جراحی و تغییر ساعت کار در روزنامه های محلی و در مکانهای اجتماع عمومی . اگر نیاز باشد این آگهیها را باید از طریق خود بیماران و بوسیله دست بدست کردن نوشته های شخصی به اطلاع مشتریان مطب رسانید.
سوگند نامه بقراط
سوگند یاد می کنیم به آپولو پزشک به اسکولاپ به تندرستی و داوری شفا بخش همه دردها ، به همه خدایان و الهه ها و تا حدود توانائی و شعور خود این سوگند و پیمان را پاسداری می نمیایم.
کسی که هنر پزشکی را بمن آموخت چون پدر خود گرامی بدارم اور آن در دارائی خود شریک دانم اگر خواستی داشته باشد برای او انجام دهم با فرزندان او چون برادران تنی خود رفتار کنم. اگر فرزندان استاد بخواهند این هنر را بدون مزد و بدون تعهد بآنان بیاموزم بحکم فریضه در آموزش این دانش همه شیوه های تعلیم را بکار بندم. من این دانش و هنر را بفرزندان خود ، فرزندان استاد وشاگردان خود بشرطی که بر پایه قانون پزشکی این سوگند نامه را ادا نمانید و به پیمان خود وفادار باشند خواهم آموخت ن هبه دیگر کس.
من رفتار و کرداری را پیش خواهم گرفت که باتمام توانائی جسمی و اندیشه های خود منافع بیمارانم را مورد توجه قرار دهم و از زیان و آسیب رساندن به آنها دوری کنم. اگر کسی داروی کشنده بخوهد به او ندهم ودر مشاوره داروهای مرگزا اظهار نظر خودداری کنم. به بانوان باردار دارو و یا وسائلی که انگیزه افکندن جنین گردند هم همه زندگی و هنر پزشکی خود را در کمال خلوص و تقدس سپری سازم دردمندی را که نیاز به جراحی دارد اگر در تخصص من نیست عمل نکنم و به این کار را به کاردان آن رشته بسپارم . بدرون هر خانه ای که روم خواستم درمان بیمار و یاری دردمندان باشد .از رفتار فریبنده و از دیافت رشوه دوری جویم از گمراه کردن و فریب دادن زنان و مردان و بردگان و آزاد شدگان بپرهیزم. آنچه که از مردم می بینم یا می شنوم به کار درمان مربوط باشد یا نباشد اگر او نخواهد فاش شود آنرا یک راز پنداشته و به هیچ کس بازگو نکنم تا زمانیک که این سوگند را پاس دارم از زندگی و از هنر پزشکی خود بهره و شادی یابم و همیشه از احترام همگان برخوردار شوم و اگر از آن تخطی کنم سرانجام بد در انتظار من خواهد بود.  

پی نوشت :
نوشته: BERNARD - KNIGHT
برگردان به فارسی : دکتر منصور خلعت بری(مترجم)
سایت قوانین ایران

سقوط قصاص بدون تضمین دیون مقتول مدیون تأملی فقهی در مادۀ 432 قانون مجازات اسلامی شنبه, 06 شهریور 1395 ساعت 18:12

هرچند در قتل عمد، مجازات قصاص به عنوان اصل ابتدایی در سیاست جزایی اسلام پیش‌بینی شده است، این مجازات در برخی موارد ساقط می‌شود. یکی از آن موارد فرضی است که مقتولْ مدیون باشد و اولیای دم نیز قصاص قاتل را بخواهند. حال این سٶال مطرح می‌شود که آیا غرما می‌توانند مانع استیفای قصاص شوند یا اساساً می‌توان بدون تضمین حقوق طلبکاران، قاتل را قصاص کرد یا اینکه قصاص قاتل تنها در فرضی است که دیون طلبکاران تأدیه یا تضمین شده باشد.
      در این خصوص، قانون مجازات اسلامی از نظر برخی فقهای امامیه پیروی کرده است و بر اساس آن، اولیای دم بدون تضمین یا تأدیۀ دیون مقتول می‌توانند قاتل را قصاص کنند. از طرف دیگر، برخی فقها مانند امام خمینی در تحریر الوسیله معتقدند نزدیک‌تر به احتیاط در اینجا این است که بگوییم قصاص ساقط است مگر اینکه اولیای دم تعهد به تأدیه و تضمین دیون غرما کنند.
      این نوشتار بر محوریت دیدگاه‌های فقهی امام خمینی سامان یافته است و پس از بررسی اقوال موافقان و مخالفان، نظریۀ سقوط قصاص را به دلیل حفظ حقوق طلبکاران و ظاهر روایات باب موجه‌تر می‌داند.
واژگان کلیدی: قصاص، سقوط قصاص، مقتول مدیون، دیون، طلبکاران.
مقدمه
اسلام هرچند اصل قصاص در جرایم علیه تمامیت جسمانی اشخاص را با شرایطی پذیرفته است، همواره به عفو و گذشت نیز توصیه کرده است و با پاداش و وعدۀ اخروی برای عفوکنندگان، عفو را برتر از قصاص شمرده است. به عبارت دیگر، نظام حقوقی اسلام در واکنش به این جرایم، به دو اصل مهم «عدالت» و «رحمت» توجه کرده است. بنابراین می‌توان گفت به همان اندازه که بررسی مجازات قصاص و شرایط تحقق آن لازم است، موضوع سقوط قصاص، در مواردی که به رغم ثبوت قصاص موجب زایل شدن مجازات قصاص است، نیازمند بررسی و تبیین بیشتر می‌باشد؛ زیرا موارد سقوط قصاص نیز مانند اجرای قصاص مایۀ حیات است (میرحسینی، 1387: 12). یکی از مواردی که در برخی از متون فقهی به عنوان سببی از جهات سقوط مجازات قصاص مطرح شده است، موردی است که مقتولْ مدیون است و ترکۀ او برای ادای دیونش کافی نیست. حال این پرسش مطرح می‌شود که آیا در این فرض، صاحب حق قصاص بدون ادا یا تضمین آن دیونْ حق استیفای قصاص را دارد یا خیر؟ قانون مجازات اسلامی با پیروی از نظر برخی فقهای امامیه، استیفای قصاص بدون ادا یا تضمین دیون را پذیرفته است و در مادۀ 432 بیان می‌دارد:
هر گاه مجنیّ علیه پیش از استیفای حق قصاص فوت کند و ترکۀ او برای ادای دیون او کافی نباشد صاحب حق قصاص بدون ادا یا تضمین آن دیون حق استیفای قصاص را دارد لکن حق گذشت مجانی بدون ادا یا تضمین دیون را ندارد و اگر به هر علّت، قصاص به دیه تبدیل شود باید در ادای دیون مذکور صرف شود. این حکم در مورد ترکۀ مقتول نیز جاری است.
این ماده که در قانون مجازات اسلامی سابقه نداشت به رغم وحدت ملاک در تضییع حق طلبکاران در هبه و قصاص، بر تفکیک حالت عفو قاتل و قصاص او تأکید می‌کند به گونه‌ای که استیفای قصاص را بدون تضمین دیون یا ادای آن می‌پذیرد اما در فرض عفو قاتل، بر تضمین دیون تأکید می‌کند. امام خمینی در کتاب تحریر الوسیله در باب قصاص می‌نویسد:
اگر بدهکاری کشته شود با اینکه ورثه می‌توانند پول خون را بگیرند و با آن بدهی‌های مقتول را بپردازند و می‌توانند آن مبلغ را به عهده بگیرند که به طلبکاران او بدهند و آنگاه قاتل را به قتل برسانند، حال آیا بدون ضمانت آن مبلغ برای طلبکاران می‌توانند قاتل را قصاص کنند یا نه؟ دو قول است و نزدیک‌تر به احتیاط آن است که قصاص نکنند مگر بعد از ضامن شدن دیه برای طلبکاران، بلکه نزدیک‌تر به احتیاط آن است در صورتی هم که خون کشتۀ خود را مجاناً به قاتل بخشیدند مبلغ دیه را برای طلبکاران به گردن بگیرند (موسوی خمینی، بی‌تا: 2/538، مسئله‌های 19 و 20).
مستند فراز اول این دیدگاه که بر اساس آن، دیۀ مقتول باید صرف در دیون وی شود مقتضای قاعده‌ای است که چون مقتولْ کشته شده، دیه را مال وی می‌داند؛ چون آن مال به قیمت جانش تمام شده است و به همین دلیل خودِ میّت مالک دیه می‌شود. درست است که میّت اهلیت تملّک ندارد اما امور اعتباری، قائم به خود امر نیست و دائر مدار اثر است؛ به این معنا که اگر اثری بر آن مترتب شد انسان می‌تواند میّت را مالک کند و شاید از همین روست که برخی از فقها گفته‌اند: «الدیة ملك للمیّت» (موسوی خویی، 1424: 227؛ همو، 1422: 42/166، مسئلۀ 145). بنابراین میّت مالک دیه است و باید آن را در دیونش صرف کرد (سبحانی، 20/10/1390).
پشتوانۀ این نظریه روایاتی از اهل بیت هستند که بر اساس آن‌ها، دیۀ میّت در دیون وی صرف می‌شود؛ برای نمونه، از امام علی دربارۀ مقتولی سٶال شد که مدیون است و مالی نیز ندارد و اولیای او دیه را از قاتل می‌گیرند، آیا وظیفه دارند دیون میّت را بپردازند؟ امام فرمود: آری، وقتی دیه را می‌گیرند بر آن‌ها واجب است که دیون میّت را بپردازند (حرّ عاملی، 1409: 13/ باب 24، ح5) یا در روایتی دیگر دیه به عنوان میراث میّت شمرده شده است (همان: 17/ باب 14 من ابواب موانع الارث، ح1).
در این صورت حتی در فرض وصیت، ورثه طبق قاعدۀ  مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصِی بِهَا أَوْ دَیْنٍ(نساء/ 12) باید قبل از اخراج وصایا و سهام ارث، دیون غرما را بپردازند. پرداختن به بحث ماهیت از حوصلۀ این جستار خارج است و مجالی مستقل و مبسوط می‌طلبد. آنچه در اینجا محل بحث می‌باشد فراز دوم دیدگاه امام خمینی است که مقتول، مدیون نیز هست و ترکۀ وی برای تأدیه دیونش کافی نیست، حال در چنین وضعیتی ورثه می‌خواهند قاتل را قصاص کنند؛ در اینجا اگر ضمانت را سبب قصاص بدانیم، در صورتی که اولیای دمْ دیون مقتول را ضمانت کنند قطعاً می‌توانند قاتل را به حسب اصل اولیه قصاص کنند و اگر ضمانت را سبب قصاص ندانیم اولیای دم بدون تضمین دیون می‌توانند قاتل را قصاص کنند. این مسئله که تنها در آثار فقیهان بیان شده است و در هیچ یک از نوشته‌های حقوق‌دانان دیده نمی‌شود، خاستگاهی صرفاً فقهی دارد و مستند به قواعد فقهی، اصولی و روایات اهل بیت می‌باشد.
نوشتۀ حاضر، پس از بیان مباحث کلّی سقوط قصاص، به بررسی کلّیِ ادلۀ موافقان و مخالفان این نظریه و جمع روایاتِ به ظاهر متعارض می‌پردازد و با توجه به مذاق شریعت در رویارویی با قصاص و روایات این باب و نحوۀ جمع آن‌ها با توجه به تقریرات نگاشته‌شده بر کتاب تحریر الوسیله، نظریۀ سقوط قصاص در فرض عدم تعهد به تأدیه یا تضمین دیون را به دلیل حفظ حقوق طلبکاران و جبران آن منطقی‌تر و نزدیک به صواب می‌داند.
1. سقوط قصاص، مفهوم، موارد و اسباب آن
سقوط در لغت به معنای افتادن، افتاده، نزول خطا در قول و حساب و لغزش و بیماری صرع در نزد پزشکان استعمال شده است (دهخدا، 1364: 29/550؛ ابن منظور، 1988: 6/293ـ294).
در اصطلاح فقها و حقوق‌دانان این معنا تقریباً یکسان است؛ جعفری لنگرودی سقوط را تنزل و از بین رفتن حق می‌داند (بی‌تا: 359). فقیهان نیز سقوط را در معانی مختلفی مانند رفع حکم و زوال استحقاق (ابن همام، 1980: 4/186 و 6/200)، رفع تکلیف و نهی از مطالبۀ حق (زید بن علی، بی‌تا: 2/337 و 6/310) و عدم وجوب و اهدار (نسائی، بی‌تا: 1/250 و 7/117) معنا کرده‌اند. بنابراین هرچند کلمۀ سقوط در معانی مختلفی به کار رفته است، با توجه به معنای لغوی، حقوقی و عرفی آن می‌توان گفت که سقوط در ترکیب با مجازات، به معنای زایل شدن و از بین رفتن آن است (محقق داماد، 1374: 254). به عبارت دیگر، در موارد سقوط مجازات به رغم ثبوت آن، برخی عواملْ اجرای آن را به طور کلّی منتفی می‌سازد (میرحسینی، 1387: 34). بنابراین با قید ثبوت مجازات، مواردی که مانع ثبوت مجازات می‌گردد از این تعریف خارج است؛ برای نمونه، قانون‌گذار ضمن نادیده گرفتن تفاوت و تفکیک بین این دو تأسیس، موانع مجازات قصاص و سقوط قصاص، با به کار بردن عباراتی از قبیل «قصاص از او ساقط است»، به مصداق یا مصادیقی از موانع مجازات اشاره کرده است؛ برای نمونه، در قسمت اخیر تبصرۀ 2 مادۀ 295 قانون مجازات مصوب 1372 آمده است:
اگر ادعای خود را در مورد مهدورالدم بودن مقتول به اثبات برساند قصاص و دیه از او ساقط است.
این قسمت از ماده در صدد بیان حکم موردی است که مقتولْ مهدورالدم می‌باشد و جانی ادعای خود را مبنی بر مهدورالدم بودن مقتول به اثبات می‌رساند. بدیهی است که این مورد از مصادیق بارز موانع مجازات قصاص یا همان عوامل رافع مسئولیت کیفری است نه سقوط قصاص؛ زیرا در قتل عمد در صورت مهدورالدم بودن مقتول اصولاً مجازات قصاص تحقق نمی‌یابد تا اسقاط گردد (همان: 37). البته به نظر می‌رسد برخی حقوق‌دانان کیفری، سقوط قصاص را نه به معنای خاص که به معنای عام آن یعنی موانع اجرای قصاص به کار برده‌اند و به همین دلیل، مجازات مواردی مانند قتل در مقام دفاع مشروع، قتل همسر و اجنبیِ در حال زنا را از اسباب سقوط مجازات قصاص دانسته‌اند (گلدوزیان، 1383: 103).
به هر حال، موضوع بحث حاضر، سقوط قصاص است؛ زیرا یک قتل اتفاق افتاده و مجازات قصاص مستقر شده است. در این شرایط به دلیل مدیون بودن مقتول و به خاطر حفظ حقوق طلبکاران و جلوگیری از اضرار به آنان، اجرای مجازات قصاص نه به عنوان عامل رفع مجازات بلکه به عنوان عامل سقوط قصاص مطرح می‌شود. در یک نگاه کلّی، اسباب سقوط قصاص در حقوق اسلام، تحت عنوان مشخصی احصا و بررسی نشده است و فقها در مباحث مختلف حدود، قصاص، دیات و تعزیرات، ضمن بیان موجبات مجازات، سبب یا اسباب سقوط آن را نیز بررسی و تبیین کرده‌اند. از این رو می‌توان مهم‌ترین اسباب سقوط قصاص را به شرح زیر معرفی نمود: 1. عفو؛ 2. صلح؛ 3. فوت جانی؛ 4. ارث قصاص؛ 5. اثبات قتل بر دو متهم با اقرار هر یک در صورتی که اولی از اقرارش رجوع نماید؛ 6. از بین رفتن محل قصاص؛ 7. عدم رعایت مماثلت در قصاص عضو.
از میان این اسباب، مرگ، عفو، ارث قصاص و صلح، بین قصاص نفس و قصاص عضو مشترک هستند؛ به این معنا که بروز هر یک از این عوامل، سقوط و از بین رفتن مجازات قصاص اعمّ از قصاص نفس و عضو را به دنبال دارد (میرحسینی، 1387: 60).
1ـ1. رویکرد قانون مجازات اسلامی راجع به سقوط قصاص
در قانون مجازات اسلامی مصوب 1370، فوت مرتکب قتل (مادۀ 259)، قصاص زن حامله که ترس از هلاکت طفل می‌رود (مادۀ 262) یا مواردی که با رضایت ولیّ دم و قاتل صلح شود (مواد 257ـ 258) و همچنین جایی که مجنیّ علیه قبل از مرگ جانی را عفو نماید (مادۀ 268)، به عنوان موارد سقوط قصاص پیش‌بینی شده بود. قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 نیز در فصل یازدهم از بخش دوم، مواردی را با عنوان عفو، نسخ قانون، گذشت شاکی، مرور زمان، توبۀ مجرم و اِعمال قاعدۀ درأ (مواد 96ـ121) مطرح کرده است که شامل حدود و تعزیرات می‌گردد. نیز مادۀ 426 این قانون به طور پراکنده سقوط قصاص را بیان کرده است؛ برای نمونه، در مواردی که حق قصاص ثابت است و دیۀ جنایتِ وارده بر مجنیّ علیه کمتر از دیۀ آن در مرتکب باشد، صاحب حق قصاص در صورتی می‌تواند قصاص را اجرا کند که نخست فاضل دیه را به او بپردازد وگرنه قصاص در این فرض نیز ساقط است. با بررسی مواد این قانون به نظر می‌رسد تنها فرضی که قانون‌گذار به صراحت عبارت سقوط قصاص را آورده است، مواردی است که علم اجمالی به انتساب جنایت به یکی از دو یا چند نفر و عدم امکان تعیین مرتکب باشد (مادۀ 482).
2. موافقان جواز استیفای قصاص بدون تضمین دیون (مخالفان سقوط)
شهید ثانی در مسالک الافهام معتقد است که در صورت مدیون بودنِ مقتول، ورثۀ او بدون تضمین دیون وی در حق غرما می‌توانند او را قصاص کنند. وی پس از بیان دلایل استیفای قصاص برای محجورعلیه، به این سٶال که آیا برای اولیای دم حق استیفای قصاص بدون تضمین دیون وجود دارد یا نه، پاسخ مثبت می‌دهد و این قول را ارجح می‌شمارد (عاملی جبعی، 1413: 15/245).
از میان فقهای دیگری که قائل به جواز استیفای قصاص شده‌اند می‌توان از علامه حلّی (1410: 2/199؛ 1413: 3/347؛ 1420: 5/496)، جمال‌الدین حلّی (1410: 360؛ 1407: 5/251)، فاضل آبی (1417: 2/427)، فاضل هندی (1416: 11/164)، جواد تبریزی (260:1426) و مرعشی نجفی (1415: 2/427) نام برد. صاحب جواهر هم پس از پذیرش این دیدگاه، مقداری تنزّل می‌کند و می‌گوید که احتمال دارد از روایات دریابیم که قصاص جایز نیست بلکه فقط هنگامی که اولیای دم ضامن دیه شدند می‌توانند قصاص کنند اما در نهایت با یک استدراک، از این سخن خود عدول می‌کند و لازمۀ این نظریه را مخالفت با عمومات و شهرت متأخره می‌داند (نجفی، 1404: 42/315). از میان فقهای نامدار معاصر که به نظر می‌رسد تدوین قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 و مادۀ 432 این قانون بر آرا و اندیشه‌های فقهی وی استوار است آیةاللّٰه موسوی خویی است که پس از ارائۀ فرض مقتول مدیون، معتقد است که اگر اولیای دم وی، دیه را دریافت کردند باید آن را در دیون مقتول صرف کنند، ولی جواز اقتصاص اولیای دم را بدون ضمان دیون پذیرفته است و این قول را به دلیل اطلاقات کتاب و سنت اظهر دانسته است (1422: 42/165، مسئلۀ 144).
2ـ1. دلایل کلّی قول به جواز استیفای قصاص
مهم‌ترین دلیل طرفداران نظریۀ جواز استیفای قصاص، اطلاق یا عموم برخی آیات قرآن کریم مانند  وَلَا تَقْتُلُوا النَّفْسَ الَّتِی حَرَّمَ اللّهُ إِلَّا بِالْحَقِّ وَمَنْ قُتِلَ مَظْلُومًا فَقَدْ جَعَلْنَا لِوَلِیِّهِ سُلْطَانًا (اسراء/ 33) و  أَنَّ اَلنَّفْسَ بِالنَّفْسِ وَالْعَیْنَ بِالْعَیْنِ وَالْأَنْفَ بِالْأَنْفِ وَالْأُذُنَ بِالْأُذُنِ وَالسِّنَّ بِالسِّنِّ (مائده/ 45) می‌باشد؛ با این استدلال که در این آیات، قتل تعمیم دارد و هر کس به ظلم کشته شد برای ولیّ‌اش سلطانی وجود دارد که آن سلطان یا ولیّ، حقّ استیفای قصاص را دارد یا اگر نفسی کشته شد در مقابلش نفس را استیفا کند. بدیهی است که اطلاق یا عموم این آیات، مقتولی را که مدیون است و مالی نیز ندارد که دین را بپردازد شامل می‌شود. از دیگر دلایل پیروان جواز استیفای قصاص بدون تضمین یا ادای آن، روایات متعدد در باب قصاص است و مبتنی بر این فرض است که اگر کسی کشته شد، حق اولیه قصاص است و اولیای دم مخیّرند که قصاص نمایند و اگر نخواستند می‌توانند بدون دریافت مال عفو نمایند یا تبدیل به مال نمایند یا به کمتر یا بیشتر یا به اندازۀ دیه مصالحه نمایند (حرّ عاملی، 1409: 29/52، باب 19). بدیهی است که این روایات نیز اختیار را به اولیای دم می‌دهند و قیدی ندارد که اگر چنانچه مقتول مدیون است قصاص منتفی باشد. تمسک به اصل نیز یکی دیگر از دلایل پیروان این نظریه است. از جملۀ این اصول، برائت است؛ با این توضیح که اصل بر برائت ذمۀ اولیای دمِ مقتول مدیون از ادای دیون مقتول و نیز عدم ضمان آن‌هاست (فاضل هندی، 1416: 9/365).
اصل عدم تقیید نیز یکی دیگر از اصولِ مورد استناد این فقیهان است و در جایی مطرح می‌شود که کسی اطلاق یا عموم آیات اشاره‌شده را نپذیرد، اما با تمسک به این اصل لفظی، حق قصاص مطلقاً ثابت می‌شود و در فرض شک در اینکه این حق مقید به فرض مدیون بودن مقتول است یا خیر، اصلْ عدم تقیید است. اینان همچنین برای اثبات دیدگاه خویش به اجماع نیز استناد کرده‌اند (حلبی، 1417: 241).
2ـ2. بررسی و نقد دلایل کلّی طرفداران جواز قصاص
همۀ دلایل موافقان جواز قصاص خدشه‌پذیر است؛ آیات مورد استناد، در مقام بیان اصلِ مشروعیت قصاص است که قصاص در شرع وجود دارد و حق قصاص برای اولیای دم ثابت می‌باشد اما واضح است که آیات در مقام بیان اینکه مقتول مدیون باشد یا نباشد، نیست و بدیهی است که نمی‌توان به اطلاق این آیات تمسک کرد. این استدلال دربارۀ روایات نیز صادق است؛ با این بیان که این روایات در مقام بیان اصل مشروعیت قصاص است و راجع به قیود و موارد آن ساکت است.
در نقد اصول استنادی می‌توان گفت که تمسک به برخی اصول عملیه مانند برائت ذمۀ اولیای دم و اصل عدم ضمان آن‌ها از ادای دیون مقتول و نیز اصالة العدم به حسب اصول و قواعد اصولی مانند «الأصل دلیل حیث لا دلیل»، هنگامی جایز است که دلیلی در اختیار نداشته باشیم، ولی در ادامه این نوشتار خواهد آمد که مهم‌ترین دلیل عدم یا جواز استیفای قصاص، روایات سه‌گانه‌ای است که در این باب صادر شده و بدیهی است تا وقتی که این ادلّه وجود دارد نوبت به تمسک به اصل عملی نمی‌رسد (محمدی، 1390: 276). همچنین تمسک به اصل لفظیِ اصل عدم تقیید نیز محل مناقشه است؛ زیرا محل بحث مشروعیت مطلق قصاص نیست تا بگوییم که اصل عدم قید است، بلکه بحث دربارۀ مشروعیت قصاص در فرض مدیون بودن مقتول است، بنابراین دیگر برای اجرای اصل عدم تقیید جایی نمی‌ماند؛ زیرا خودِ مشروعیت قصاص محل تردید است نه مقید به قید شدن. به بیان دیگر، فرض این نیست که قصاص ثابت است و شک می‌کنیم که قید دارد یا خیر. لذا اگر هم اصل در کار باشد باید بگوییم که اصل عدم مشروعیت قصاص است (مقتدایی، 24/11/1389). تمسک به اجماع نیز خالی از اشکال نیست؛ زیرا با وجود ادلّۀ دیگر، اجماع به عنوان یک دلیل مستقل، قابل استناد نیست؛ چون این اجماعْ مدرکی است و نزد امامیه جایگاهی ندارد.
3. مخالفان جواز استیفای قصاص بدون تضمین دیون (موافقان سقوط)
برخی فقیهان امامی در فرض مدیون بودن مقتول به سقوط قصاص بدون تضمین یا ادای دیون رأی داده‌اند که می‌توان به ابن زهره حلبی (1417: 241)، ابن برّاج طرابلسی (1406: 2/163)، شیخ طوسی (1387: 7/56؛ 1400: 309)، فیض کاشانی (1406: 16/865) و سبزواری (1413: 28/295) اشاره کرد. حتی برخی از این فقیهان، دلیل پذیرش این دیدگاه را مطابقت با مشهور (عاملی، 1417: 3/313) یا نزدیک‌تر به احتیاط بودن (سبزواری: 1413: 28/295) و مراعات حقوق همه (طباطبایی حائری، 1418: 28/296) دانسته‌اند. محقق حلّی نیز هرچند مخالف این دیدگاه است، نظریۀ سقوط قصاص را با تعبیر «و هو مرویّ» به کار برده است (1408: 4/1004). از شاگردان امام خمینی نیز آیةاللّٰه فاضل لنکرانی (1429: 328) و آیةاللّٰه صانعی با اندکی تفصیل (1424: 533 ـ 538) بر همین عقیده‌اند.
4. روایات کلّیِ مورد استناد موافقان و مخالفان
همان طور که بیان شد، مخالفان نظریۀ سقوط قصاص از قاتل در فرض مدیون بودن مقتول، به دلیل عدم تضمین و تأدیۀ مقتول برای طلبکاران، به ادله‌ای نظیر عموم و اطلاق آیات یا روایات قصاص ـ‌که تفاوتی میان فرض مدیون بودن و نبودن مقتول نگذاشته‌اندـ ، تمسک کرده‌اند. همچنین آنان به اصولی نظیر اصل برائت ورثه از تضمین دیون مقتول و عدم ضمان آن استناد کرده و از این راه به اثبات اولیۀ نظریۀ عدم سقوط پرداخته‌اند. با بررسی آرای این فقها باید گفت که آنان افزون بر روایات مطلقی که در باب قصاص وارد شده است، به طور مخصوص به سه روایت کلّی استناد کرده‌اند. از سوی دیگر، موافقان نظریۀ سقوط قصاص نیز به طور مشخص به دو روایت از روایات سه‌گانه تمسک کرده‌اند و علاوه بر رفع تعارض ظاهری دو روایت اول، دربارۀ روایت سوم و ارتباط آن با دو روایت اول به چند وجه جمع متوسل شده‌اند که در ادامه به شرح و تفصیل آن می‌پردازیم
4ـ1. روایت اول
ابوبصیر از امام صادق دربارۀ مرد بدهکاری که کشته شده بود و مالی هم نداشت، سٶال کرد که آیا اولیای دم می‌توانند در حالی که مقتول بدهکار است خون او را به قاتلش ببخشند؟ امام فرمود: مدعیان قاتلْ طلبکاران مقتول هستند، بنابراین اگر اولیای دم مقتول، دیۀ او را به قاتل ببخشند جایز است و اگر بخواهند او را قصاص کنند این حق را ندارند مگر آنکه دِین غرما را تضمین کنند و اگر ضمانت نکردند نمی‌توانند قاتل را قصاص کنند (طوسی، 1387: 6/312).
بدیهی است که این روایت، هبۀ دیه به قاتل را جایز دانسته است ولی قصاص را تنها در صورت ضمانت دیون مقتول، توسط اولیای دم پذیرفته است.
4ـ2. روایت دوم
روایتی است متفاوت با روایت قبل، اما با سند یکسان که شیخ صدوق (1413: 4/159، ح5362) علاوه بر شیخ طوسی، از ابوبصیر نقل کرده که می‌گوید: از امام صادق دربارۀ مردی که کشته شده و بدهکار است و مالی هم ندارد پرسیدم که آیا اولیای دم حق دارند در حالی که مقتول بدهکار است خون او را به قاتلش هبه کنند؟ امام فرمود: طلبکاران مقتول در حقیقت همان مدعیان قاتل هستند بنابراین اگر اولیای دم مقتول خون او را به قاتل ببخشند، خود ایشان ضامن دیۀ طلبکاران می‌باشند و اگر دیه را تضمین نکنند نمی‌توانند قاتل را عفو کنند (حرّ عاملی، 1409: 29/123). این روایت نیز هبۀ خون به قاتل را در صورتی جایز می‌داند که ضمانت دیه برای طلبکاران صورت پذیرد.
4ـ3. روایت سوم
روایتی است که شیخ صدوق از علی بن ابی‌حمزه نقل کرده است. وی می‌گوید: به امام موسی بن جعفر گفتم: فدایت شوم شخصی که از روی عمد یا به خطا کشته می‌شود و مقتول به مردم مدیون است و مالی از آنان بر عهدۀ اوست و اولیای او می‌خواهند خون او را به قاتل ببخشند حکم این صورت چیست؟ امام فرمود: اگر خون او را به قاتل ببخشند ضامن دیه یا دین هستند. گفتم: اگر بخواهند او را بکشند حکمش چیست؟ فرمود: اگر عمداً کشته شده باشد قاتلش کشته می‌شود و امام مسلمانان، دین مقتول را از سهم غارمین ادا می‌نماید (همان: 29/122). با دقت در این روایات سه‌گانه می‌توان فهمید که یک تعارض ظاهریِ ابتدایی بین آن‌ها وجود دارد؛ زیرا بر اساس روایت اول، ورثه می‌توانند بدون تضمین دیون مقتول هبه کنند، اما اگر بخواهند قصاص کنند باید دیون مقتول را ضمانت کنند. به عبارت دیگر، بین هبه و قصاص به رغم وحدت ملاکِ هر دو در تفویت حق غرما تفاوت می‌گذارد. روایت دوم نیز فقط صورت هبه را بیان می‌کند و قصاص را مطرح نمی‌کند و فقط هبه را موجب ضمانت دیون می‌داند. روایت سوم نیز بیان می‌دارد که در صورت هبه باید دیون مقتول را ضمانت کنند، اما اگر قصاص کردند قصاص ضمانت نمی‌خواهد، بلکه امام بدهی آن را از بیت‌المال می‌پردازد.
4ـ4. بررسی روایات از دیدگاه موافقان جواز استیفای قصاص
ممکن است در استدلال به روایت اول اشکال شود که متن آن اختلال و اضطراب دارد (موسوی خویی، 1422: 42/165) و نمی‌توان گفت که این روایت از امام نقل شده است؛ زیرا به طور کلّی، روایت دو فرع را بیان می‌کند: نخست اینکه اولیای دم می‌خواهند قاتل را عفو و دم را هبه نمایند و بگویند که قصاص یا پول نمی‌خواهیم، اما در فرع دوم اولیای دم قصاص را تنها در صورتی می‌توانند اجرا کنند که دیون را ضمانت کرده باشند. بدیهی است که این روایت بین فرع اول و دوم تفاوت می‌گذارد؛ چون در فرع اول، اولیای دم می‌توانند عفو کنند و در فرع دوم نمی‌توانند قصاص کنند مگر اینکه ضامن بدهی شوند، در حالی که ملاک تفویت حقوق طلبکاران در هر دو یکسان است و اگر بناست که حال غرما رعایت شود در این صورت منطقی است که عفو نیز جایز نباشد اما صدر روایت، عفو را جایز می‌داند. از این رو، حدیث مزبور از نظر مضمون اشکال دارد (سبحانی، 20/10/1390) و قابل استناد نمی‌باشد. از طرف دیگر، این روایت با روایت دوم که از خود ابوبصیر نقل شده است، معارض می‌باشد؛ چون روایت دوم با آوردن فراز «و إن وهب اولیاٶه دمه لقاتله ضمنوا الدین للغرماء وإلّا فلا» تنها متعرض بحث و سٶال از هبه شده، نه قصاص، و همچنین بر خلاف روایت اول که هبۀ خون به قاتل را به طور مطلق پذیرفته است، این روایت، فرض هبه را تنها در صورت ضمانت دین برای غرما پذیرفته است. بنابراین می‌توان گفت که در روایت اول، یک نوع تصرف انجام شده است وگرنه بعید است که دو نفر در نقل اشتباه کنند (همان). از طرفی علاوه بر شیخ طوسی، شیخ صدوق نیز روایت دوم را نقل کرده است، پس به روایت اول نمی‌توان استناد کرد (موسوی خویی، 1422: 42/165). ظاهر روایت سوم نیز واضح است که قصاص را می‌پذیرد، اما تأدیۀ دیون را از بیت المال می‌داند.
4ـ4ـ1. محل مناقشه (استدلال آیةاللّٰه خویی)
پیشتر بیان شد که مخالفان نظریۀ سقوط قصاص در فرض عدم تضمین یا ادای دیون، استناد به روایت اول را در سقوط قصاص به رغم فراز صریح «وإن أرادوا القود فلیس لهم ذلك حتّی یضمنوا الدین للغرماء وإلّا فلا» به دلیل اعتقاد به تعارض این فراز با صدر روایت (جواز هبۀ خون به قاتل به رغم وحدت ملاک در تفویت حقوق طلبکاران) نمی‌پذیرند. روایت دوم نیز بنا بر استدلال آیةاللّٰه خویی، تنها مورد «هبه» را شامل می‌شود و ارتباطی به قصاص ندارد؛ چون ایشان در فراز «فإن وهب اولیاٶه دمه لقاتله ضمنوا الدین للغرماء وإلّا فلا» در روایت دوم آن را تنها متعرّض هبه می‌داند؛ به این معنا که اگر اولیای دم هبه را برگزینند ضامن دیون هستند و اگر هبه نکنند ضامن نیستند (همان). بنابراین بر اساس این استدلال، این روایت نیز تنها شامل هبه است و مورد قصاص را شامل نمی‌شود و از این رو می‌توان از این دو روایت نتیجه گرفت که اگر اولیای دم بخواهند خون مقتول را به قاتل ببخشند باید دیون را برای طلبکاران تضمین کنند.
روایت سوم نیز مبنایی بر وحدت ملاک در هبه و قصاص نمی‌باشد و همان طور که از ظاهر روایت برمی‌آید قصاص را پذیرفته است، هرچند که تضمین دیون از بیت‌المال را پیش‌بینی کرده است. بنابراین برای جمع این روایات باید قائل به تفصیل شد؛ با این توضیح که هبه کردن بدون ضمانت دیون مقتول جایز نمی‌باشد اما اگر بخواهند قصاص کنند ضمانت دیون مقتول لازم نیست؛ چون روایت اول از حجیت ساقط است و فقط روایت دوم حجت است که می‌گوید هبه بدون ضمان جایز نیست. پشتوانۀ آن هم روایت سوم است که روایت علی بن حمزه می‌باشد (سبحانی، 20/10/1390).
4ـ4ـ2. نقد ادلۀ موافقان جواز استیفای قصاص
دربارۀ اضطراب متن روایت اول باید گفت که هرچند این روایت با دو نقل متفاوت بیان شده است و احتمال اشتباه در نسخه یا نقل وجود دارد، اما باید بدانیم که اگر جمله‌ای در روایت، نقل یا در نسخه اشتباه باشد به بقیۀ روایت لطمه نمی‌خورد و خللی به ساختار اصلی آن وارد نمی‌کند (مقتدایی، 24/11/1389). در جواب کسانی که این روایت را موافق قول عامه می‌دانند نیز باید گفت که هر موافقت با عامه موجب رفع ید از آن روایت نیست (طباطبایی حائری، 1418: 28/296). افزون بر این، فراز نخست روایت اول که هبه کردن را به طور مطلق پذیرفته است، با قسمت دوم روایت که دربارۀ قصاص است، تعارضی ندارد؛ چون با روایت دوم که هبه کردن خون به قاتل را مقیّد به ضمان کرده است می‌توان فراز مطلق روایت اول در مورد هبه را تقیید زد. علاوه بر این، به نظر می‌رسد بر استدلال آیةاللّٰه خویی در معنای فراز «وإلّا فلا» در روایت دوم خدشه وارد است؛ چون لازمۀ این استدلال در این روایت دو مصداق است. بر اساس مصداق نخست، اگر عفو نکردند اولیای دم، یا دیه می‌گیرند یا قصاص می‌کنند و در مصداق دوم، اگر هبه کردند باید ضامن شوند وگرنه نمی‌توانند هبه کنند. اما باید دانست که معنای فراز «وإلّا فلا» در روایت این نیست که اگر هبه تحقق نیابد ضمان وجود ندارد تا در نتیجه، تعارض بین نقل‌ها به وجود بیاید؛ چون در اینجا شرط، هبه نمی‌باشد که جزای آن هم ضمان باشد. همان طور که از ظاهرش پیداست مراد از ضمان در اینجا حکم وضعیِ ثابت در مورد اتلاف مال غیر نیست (ضمان قهری) تا بگوییم که اتلاف، موجب ضمان است بلکه مراد، ضمان دین از مدیون (ضمان عقدی) می‌باشد. پس معلوم است که این ضمان بر استیفای قصاص تقدم دارد همان طور که بر اساس مرجع شرط اول، تحقق ضمان باعث جواز هبه است (فاضل لنکرانی، 1429: 328). پس معنای سخن امام در عبارت «وإلّا فلا» این است که اگر ضمان تحقق نیافت هبه جایز نیست. بنابراین درست است که ظاهر روایت، بیانگر حکم قصاص نیست لکن حکم به عدم جواز هبه که فرع بر قاعدۀ «إنّ أصحاب الدین هم الخصماء للقاتل» می‌باشد، در فرض نبودنِ ضمانت دین در مورد قصاص نیز وجود دارد، به طوری که در این حالت نیز قصاص قابل استیفا نیست؛ زیرا به دلیل داشتن ملاک کلّیِ تفویت حق غرما، فرقی بین هبه و قصاص از این جهت نیست. پس مقتضی روایات مزبور، عدم قصاص است ولی این دلالت در روایت نخست به دلیل فراز «وإن أرادوا القود فلیس لهم حتّی یضمن» صریح است و در روایت دوم نیز با الغای خصوصیت و ثبوت مناط اثبات می‌گردد (همان). از این جهت می‌توان نتیجه گرفت که استدلال آیةاللّٰه خویی خلاف ظاهر است (مقتدایی، 24/11/1389). دربارۀ روایت سوم نیز باید گفت که اگر از خدشه‌ای که در سند روایت به دلیل ذکر علی بن ابی‌حمزه بطائنی که از سران واقفیه می‌باشد بگذریم، اساساً این روایت نظری به بحث ما ندارد، چون فرض تأمین دیون مقتول از بیت‌المال توسط امام پیش‌بینی شده است، حال آنکه فرض ما مطلق می‌باشد.
4ـ4ـ3. وجه دیگر جمع دلالی روایات
یکی دیگر از شیوه‌های جمع این روایات سه‌گانه، تفصیلی است که آیةاللّٰه صانعی از فقهای معاصر و از شاگردان امام خمینی ارائه داده است. وی در کتاب فقه الثقلین که در واقع شرح و تعلیقه‌ای بر کتاب تحریر الوسیله می‌باشد، دیدگاهی بینابین در میان موافقان و مخالفان سقوط قصاص در فرض مدیون بودن مقتول ارائه کرده، معتقد است که پذیرش عدم جواز استیفای قصاص، محذوراتی از قبیل ضعف سندی روایات و مخالفت با عموم یا اطلاق کتاب و سنت دارد. از سوی دیگر، بر اساس مقتضای جمع بین حقوق طلبکاران و ورثه که خواهان قصاص هستند، در این مسئله باید قائل به تفصیل شد و بین فرضی که مقتول در پرداخت دیون خود مرتکب تقصیر شده است و جایی که مقصر نیست، تفاوت گذاشت؛ به این صورت که در فرض اول (تقصیر مقتول)، قصاص قاتل را از طرف اولیای دم مقتول در جایی جایز دانست که اولیای وی دیون او را ادا یا تضمین کنند و در فرض دوم (عدم تقصیر مقتول)، قصاص را بدون تضمین دیون مقتول قائل شد. این استدلال بر این امر مبتنی است که مدیون در ادای دیونش مرتکب تقصیر شده است و وقتی کشته می‌شود شریعت راضی نیست که روح مقتول به جهت اینکه اولیای او قاتل را بدون تضمین دیون وی قصاص کرده‌اند در عذاب باشد؛ زیرا مقتول معذّب است گویی به این دلیل که او به قصور خود واقف است و رضایت به تضییع حق غرما و نیز قصاص شدن قاتل ندارد؛ زیرا ادلۀ نفی حرج همان گونه که شامل حرج و ضرر دنیوی می‌گردد حرج و ضرر اخروی را نیز در بر می‌گیرد و قصاص موجب یک حرج اخروی برای مقتول مدیون مقصّر می‌گردد، ولی در فرضی که مقتول در ادای دین خود مقصّر نیست اولیای دم وی بدون تضمین دیون وی می‌توانند قاتل را قصاص کنند (صانعی، 1424: 538)؛ زیرا در اینجا مقتول مرتکب تقصیر نشده است که بخواهد معذّب باشد و ادلۀ نفی حرج شامل او گردد. آیةاللّٰه صانعی مٶید این نظر را آیۀ شریفۀ قرآن می‌داند که اگر تنگدستی از پرداخت وام خود ناتوان باشد باید تا زمان تمکّن به او مهلتی داد و بخشیدن وام به او و صدقه به حساب آوردن آن بهتر و سودمندتر است.
این وجه جمع دلالی نیز مصون از نقد نیست؛ زیرا علاوه بر ذوقی بودن استدلال، در جواب به اشکال مخدوش بودن سند حدیث باید گفت که هرچند در بین سلسلۀ روات در روایات اول و دوم، محمد بن اسلم جبلی بیان شده است این غلوّ بر اساس مبنای متأخران خللی به اعتبار حدیث وارد نمی‌کند و تنها روایت سوم که مٶید جواز قصاص است به دلیل وجود علی بن ابی‌حمزه بطائنی در سند آن مخدوش است. دربارۀ اطلاقات کتاب و سنت نیز می‌توان گفت که این آیات و روایات در مقام فرض مدیون بودن یا عدم آن نیست، بلکه در مقام بیان اصل مشروعیت قصاص است و اینکه حق قصاص برای اولیای دم ثابت می‌شود و نمی‌توان گفت که این روایات، اطلاقات کتاب و سنت را تقیید می‌زند.
نتیجه‌گیری
بررسی ادلۀ قصاص یا عدم قصاصِ قاتلی که مدیونی را کشته است، می‌توان گفت که قول موافق با احتیاط، عدم قصاص قاتل برای حفظ حقوق طلبکاران در جایی که دیونشان تضمین یا ادا نشده است، می‌باشد و تنها در صورت ضمانت پرداخت و تضمین دیون طلبکاران به منظور جلوگیری از اضرار آنان می‌توان قاتل را قصاص کرد.
مخالفان نظریۀ سقوط قصاص به دلایلی نظیر اطلاق یا عموم آیات و روایاتی که قصاص را به طور کلّی ثابت می‌داند، استناد می‌کنند. اما باید دانست که این آیات و روایات در مقام بیان اصل مشروعیت قصاص و ثبوت قصاص در شرع هستند، نه بیان اینکه مقتول، مدیون باشد یا نباشد و از این رو، نمی‌توان به آن‌ها استناد کرد. شاید مهم‌ترین دلیل در تأیید نظریۀ سقوط قصاص قاتل در فرض مدیون بودن مقتول بدون تضمین دیون وی، دو روایت از میان روایات سه‌گانه‌ای است که مورد استناد همۀ موافقان و مخالفان این نظریه می‌باشد. روایت اول، هبۀ خون به قاتل را به طور مطلق جایز می‌داند اما به رغم وحدت ملاکِ هبه با قصاص قاتل در تفویت حق غرما، در فراز دوم روایت، قصاص قاتلْ مشروط به تضمین دیون طلبکاران است. روایت دوم نیز هبه را هنگامی جایز می‌داند که ضمانت دیون انجام شود. در نهایت، روایت سوم قصاص را به عنوان اصل اولی می‌پذیرد و تأدیۀ دیون مقتول از بیت‌المال را پیش‌بینی می‌کند. مخالفان نظریۀ سقوط قصاص معتقدند که بین نقل روایت اول و دوم که هر دو نیز از ابوبصیر است نوعی تعارض وجود دارد؛ چون روایت اول از هبۀ خون به قاتل به طور مطلق سخن می‌گوید ولی قصاص قاتل را در صورتی می‌پذیرد که دیون برای طلبکاران ضمانت شود؛ در حالی که روایت دوم، هبه را مشروط به تضمین دیون غرما می‌سازد. ظاهراً همین تعارض ظاهری موجب شده است که مخالفان این نظریه، استناد به روایت اول را مخدوش و منتفی بدانند؛ اما باید دانست که اولاً فراز «إنّ أصحاب الدین هم الخصماء للقاتل» که در هر دو روایت بیان شده است به عنوان یک ملاک، هم دربارۀ هبه و هم دربارۀ قصاص وجود دارد و بدیهی است که بدون تضمین دیون، ورثه حق قصاص یا هبه را ندارند. ثانیاً عبارت «وإلّا فلا» در روایت دوم به این معنا نیست که اگر هبه نکردند ضامن نیستند بلکه به این معناست که اگر دیون را ضمانت نکردند، حق هبه کردن ندارند. در حقیقت، این روایت بیانگر یک ضمان عقدی است نه ضمان قهری. بنابراین این عبارت روایت دوم، سبب تقیید فراز اول روایت می‌شود و تعارض ظاهری دو روایت برطرف می‌شود. دربارۀ روایت سوم نیز اگر از خدشه‌ای که در سند آن هست، بگذریم، اما استدلال به این روایت برای نفی سقوط قصاص از قاتل ناتمام است؛ چون اساساً فرض ما مطلق است و بحث حضور امام و تأدیۀ آن از بیت‌المال مطرح نیست. افزون بر اینکه این روایت نیز به گونه‌ای تضمین و تأدیۀ دیون طلبکاران و جمع بین حقوق آنان و اولیای دم را پذیرفته است. به هر تقدیر می‌توان گفت که دیدگاه امام خمینی در تحریر الوسیله در عدم استیفای قصاص در این شرایط به دلیل جبران خسارات طلبکاران و حفظ حقوق آنان، منطقی‌تر به نظر می‌رسد و باعث می‌شود که اولیای دم در صورتی قاتل را قصاص کنند که دیون طلبکاران را ضمانت کرده باشند.
در پایان پیشنهاد می‌شود که این نظریه به دلیل سازگاری با مذاق شریعت رحمانی اسلام و نیز رعایت عدالت در حفظ حقوق طلبکاران و اولیای دم، مورد توجه قانون‌گذار در اصلاح مادۀ 432 قانون مجازات اسلامی 1392 قرار گیرد.
 
کتاب‌شناسی
1.    ابن برّاج طرابلسی، قاضی عبدالعزیز، المهذب، تحقیق جمعی از محققان و مصححان با اشراف جعفر سبحانی، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1406 ق.
2.    ابن منظور، محمد بن مکرم، لسان العرب، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1988 م.
3.    ابن همام، شرح فتح القدیر، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1980 م.
4.    تبریزی، جواد بن علی، تنقیح مبانی الاحکام کتاب القصاص، قم، دار الصدیقة الشهیدة ، 1426 ق.
5.    جعفری لنگرودی، محمدجعفر، دایرةالمعارف علوم اسلامی قضایی، تهران،گنج دانش، بی‌تا.
6.    حرّ عاملی، محمد بن حسن، تفصیل وسائل الشیعة الی تحصیل مسائل الشریعه، قم، آل‌البیت ، 1409 ق.
7.    حلبی، حمزة بن علی بن زهره حسینی، غنیة النزوع الی علمی الاصول و الفروع، قم، مٶسسۀ امام صادق ، 1417 ق.
8.    حلّی، جمال‌الدین احمد بن محمد، المقتصر من شرح المختصر، مشهد، مجمع البحوث الاسلامیه، 1410 ق.
9.    همو، المهذّب البارع فی شرح المختصر النافع، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1407 ق.
10.    حلّی، حسن بن یوسف بن مطهر، ارشاد الاذهان الی احکام الایمان، تصحیح فارس حسون، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1410 ق.
11.    همو، تحریر الاحکام الشرعیه، تصحیح ابراهیم بهادری، قم، مٶسسۀ امام صادق ، 1420 ق.
12.    همو، قواعد الاحکام فی معرفة الحلال و الحرام، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1413 ق.
13.    حلّی، نجم‌الدین جعفر بن حسن، شرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، قم، اسماعیلیان، 1408 ق.
14.    دهخدا، علی‌اکبر، لغت‌نامه، تهران، دانشگاه تهران، 1364 ش.
15.    زید بن علی، المجموع الفقهی، قاهره، المعارف العلمیه، بی‌تا.
16.    سبحانی، جعفر، درس خارج فقه، 20/10/1390، وبگاه مدرسۀ فقاهت به نشانی <www.eshia.ir>.
17.    سبزواری، سیدعبدالاعلی، مهذّب الاحکام فی بیان الحلال و الحرام، قم، المنار، 1413 ق.
18.    صانعی، یوسف، فقه الثقلین فی شرح تحریر الوسیله، تهران، مٶسسۀ تنظیم و نشر آثار امام خمینی، 1424 ق.
19.    صدوق، محمد بن علی بن حسین بن موسی بن بابویه قمی، من لایحضره الفقیه، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1413 ق.
20.    طباطبایی حائری، سیدعلی بن محمد، ریاض المسائل فی تحقیق الاحکام بالدلائل، قم، آل البیت ، 1418 ق.
21.    طوسی، محمد بن حسن، المبسوط فی فقه الامامیه، تهران، المکتبة المرتضویة لاحیاء الآثار الجعفریه، 1387 ق.
22.    همو، النهایة فی مجرد الفقه و الفتاوی، بیروت، دار الکتاب العربی، 1400 ق.
23.    عاملی، محمد بن مکی، الدروس الشرعیه فی فقه الامامیه، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1417 ق.
24.    عاملی جبعی، زین‌الدین بن علی، مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام، قم، مٶسسة المعارف الاسلامیه، 1413 ق.
25.    فاضل آبی، حسن بن ابی‌طالب یوسفی، کشف الرموز فی شرح المختصر النافع، تصحیح علی‌پناه اشتهاردی و حسین یزدی، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1417 ق.
26.    فاضل لنکرانی، محمد، تفصیل الشریعه فی شرح تحریر الوسیله، قم، مرکز فقهی ائمۀ اطهار ، 1429 ق.
27.    فاضل هندی، محمد بن حسن، کشف اللثام و الابهام عن قواعد الاحکام، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1416 ق.
28.    فیض کاشانی، محمدمحسن بن شاه‌مرتضی، الوافی، اصفهان، کتابخانۀ امیرالمٶمنین ، 1406 ق.
29.    گلدوزیان، ایرج، حقوق جزای اختصاصی، تهران، دانشگاه تهران، 1383 ش.
30.    محقق داماد، سیدمصطفی، قواعد فقه بخش مدنی 2، تهران، سمت، 1374 ش.
31.    محمدی، ابوالحسن، مبانی استنباط حقوق اسلامی، تهران، دانشگاه تهران، 1390 ش.
32.    مرعشی نجفی، سیدشهاب‌الدین، القصاص علی ضوء القرآن و السنّه، تقریر سیدعادل علوی، قم، کتابخانۀ آیةاللّٰه مرعشی نجفی، 1415 ق.
33.    مقتدایی، مرتضی، درس خارج فقه، 24/11/1389، وبگاه مدرسۀ فقاهت به نشانی <www.eshia.ir>.
34.    موسوی خمینی، سیدروح‌اللّٰه، تحریر الوسیله، قم، دار العلم، بی‌تا.
35.    موسوی خویی، سیدابوالقاسم، مبانی تکملة المنهاج، قم، مٶسسة احیاء آثار الامام الخوئی، 1422 ق.
36.    همو، محاضرات فی المواریث، تحقیق محمدعلی خرسان، قم، مٶسسة السبطین العالمیه، 1424 ق.
37.    میرحسینی، سیدحسن، سقوط قصاص در نظام حقوقی اسلام و ایران، تهران، میزان، 1387 ش.
38.    نجفی، محمدحسن، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1404 ق.
39.    نسائی، ابوعبدالرحمن احمد بن شعیب، سنن النسائی، بیروت، دار الکتاب العربی، بی‌تا.

تعارض ادلّه در اثبات جرایم مستوجب قصاص، دیه و تعزیر؛ مصادیق و راهکارها یکشنبه, 24 مرداد 1395 ساعت 17:12

«تعارض ادلۀ اثبات دعوی» واقعه‌ای است که در اعمّ اثبات کیفری و حقوقی مجال بروز می‌یابد؛ با این حال، تحقق آن در اثبات کیفری دربردارندۀ پیامدهای مخرّبی است که حساسیت بیشتری برای رفع آن می‌طلبد. با رجوع به قانون مجازات اسلامی و قواعد رفع تعارض در دانش اصول فقه، اگرچه می‌توان راهکارهایی کلّی از جمله «تخییر»، «تساقط»، «تقدم قانونی» و... برای رفع واقعۀ مزبور ارائه داد، تطبیق هر راهکار با مصادیق مختلف تعارض ادلۀ اثبات دعوی بر عهدۀ قاضی نهاده شده است. در پژوهش حاضر که به فراخور موضوع با روش توصیفی ـ تحلیلی صورت پذیرفته است، به سبب تفاوت در نظام اثباتی جرایم حدّی در مقایسه با سایر جرایم، تمرکز بر مصادیق تعارض ادلۀ اثبات جرایم مستوجب «قصاص»، «دیه» و «تعزیر» قرار گرفته و راهکار مناسب برای هر مصداق مشخص گردیده است. اهمیت پژوهش در این نکته نهفته است که کارآمدی راهکارهای ارائه‌شده در قانون مجازات اسلامی، منوط به آن است که هر راهکار متناسب با مصداقِ تعارض رخ‌داده، انتخاب و اجرا گردد؛ از این رو با بررسی این مهم، در گذر از واقعۀ تعارض به مدد قاضی کیفری شتافته و به وی در اجرای هرچه بهتر عدالت یاری خواهیم رساند. به عنوان یافتۀ پژوهش، باید اظهار داشت که «نوع جرم»، «نوع دلیل» و «مصداق تعارض» سه مؤلفۀ مهم در انتخاب راهکار مناسب برای رفع تعارض هستند که جهت تضمین عدالت، لازم است مورد توجه قاضی قرار گیرند.
واژگان کلیدی: تعارض، ادلۀ کیفری، مصادیق تعارض، راهکار رفع تعارض.




مقدمه
«تعارض»، مصدر باب تفاعل و در لغت به معانی «متعرض یکدیگر شدن» و «معارضه کردن با یکدیگر» آمده است (معلوف، 1382: 2/1105). اگرچه در عرف جامعه، واژۀ «تعارض» به هر واقعۀ متنافی اطلاق می‌گردد، آنچه مورد خطاب قانون‌گذار و مجرای راهکارهای قانونی و شرعی در خصوص «ادلۀ اثبات دعوی» قرار گرفته، مفهومی فراتر از معنای مذکور دارد.
از آنجا که در دانش اصول فقه به تفصیل پیرامون «تعارض» و راهکارهای رفع آن بحث شده است، رجوع به آن برای یافتن مفهوم اصطلاحی «تعارض» مفید می‌باشد. اصولیان در تعریف تعارض آورده‌اند:
تنافی دو یا چند دلیل بر حسب دلالت و در مرحله اثبات؛ به گونه‌ای که میان آن‌ها تناقض یا تضاد به وجود آید (آخوند خراسانی، 1409: 437).
هرچند تعریف مذکور بیانگر مفهوم تعارضی است که بر ادلۀ استنباط احکام شرعی عارض می‌شود، به سبب آنکه قواعد کلی تعارض ادله، اختصاص به موضوع خاصی ندارند و شامل تمام ادله‌ای می‌شوند که در پی اثبات امری هستند، در خصوص تعارض ادلۀ اثبات دعوی نیز صادق‌اند (زراعت، 1391: 320). از این رو، می‌توان «تعارض ادلۀ اثبات دعوی» را وضعیتی دانست که مفاد ادلۀ استنادیِ طرفین دعوی با یکدیگر منافات داشته و به گونه‌ای به نقض یکدیگر بینجامند که به رغم بدیهی بودن کذب یکی در عالم ثبوت، در ظاهر بر صدق هیچ یک خدشه نباشد؛ به طوری که اگر دلیل متعارض نمی‌بود، بی‌گمان اقناع وجدان قاضی حاصل می‌گشت. برای مثال، فرضی را در نظر بگیرید که دو نفر بر قتل عمدی مقتول، به نحو مباشرت اقرار می‌کنند؛ در نتیجه، تحقیقات قضایی آغاز شده و دلیل و اماره‌ای مبنی بر کذب هیچ یک از دو دلیل متعارض یافت نمی‌شود. در این فرض، میان مفاد دو دلیل تنافی وجود دارد، به گونه‌ای که مفاد اقرار اول (کشته شدن مقتول توسط متهم اول)، مفاد اقرار دوم (کشته شدن مقتول توسط متهم دوم) را نقض می‌کند و برعکس؛ با این حال، قاضی نمی‌تواند با مفاد یکی از ادله اقناع یابد؛ چرا که هر دو دلیل در دلالت خود فاقد خدشه هستند و ارزش اثباتی هر یک در پیشگاه وجدان وی به یک اندازه است.
از مجموع قوانین اثباتی ادله و قواعد رفع تعارض در دانش اصول فقه، می‌توان چهار راهکارِ اقناع وجدان قاضی (علم تفصیلی قاضی بر دلیل صادق)، تقدم قانونی (ترتیب ارائه‌شده در مادۀ 213 ق.م.ا.)، تخییر (مخیّر نمودن شاکی جهت رجوع به مشتکی‌عنه) و تساقط (حکم به بی‌اعتباری ادلۀ متعارض) را جهت رفع تعارض ادلۀ اثبات دعوی ارائه داد. با این حال، گذر از واقعۀ تعارض زمانی قرین با «عدالت» خواهد بود که هر راهکار، متناسب با «نوع جرم»، «نوع دلیل» و «مصداق تعارض» اجرا گردد. البته توجه به این نکته ضروری است که «اقناع وجدان قاضی» دلیلی مستقل در عرض سایر ادله نبوده و در طول تمام دلایل قرار دارد. از این رو با تحقق آن، رجوع به سایر راهکارهای رفع تعارض منتفی خواهد بود (مادۀ 212 ق.م.ا.). در پایان لازم به ذکر است که انحصار پژوهش به مصادیق تعارض ادلۀ اثبات جرایم مستوجب «قصاص»، «دیه» و «تعزیر» و تفکیک آن از مصادیق تعارض ادلۀ اثبات حدود، به دو سبب قابل توجیه است؛ نخست آنکه تمایز نظام اثباتی حدود با سایر جرایم از جمله ساری بودن اصل مسامحه در آن، تفاوت در مصادیق تعارض ادلۀ اثبات هر یک را در پی دارد. دوم آنکه قاعدۀ «درأ» و فلسفۀ تشریع حدود، مقتضی حساسیت بیشتری جهت انتفای مجازات‌های حدی نسبت به سایر مجازات‌هاست و این امر موجب تفاوت در راهکارهای قابل ارائه برای رفع تعارض ادلۀ اثبات حدود با سایر جرایم گشته است. بنابراین در این جستار با تفکیک انواع «دلیل»، مصادیق تعارض ادله در اثبات جرایم مستوجب «قصاص»، «دیه» و «تعزیر» مورد بررسی قرار خواهند گرفت و بررسی مصادیق تعارض ادلۀ اثبات حدود و ارائۀ راهکار برای رفع هر یک را به مقالی دیگر وا می‌نهیم.
1. اقرار
«اقرار»،  در لغت به معانی «قرار دادن»، «ثابت کردن» و «اعتراف کردن به حق دیگران» آمده (معلوف، 1382: 2/1415) و قانون‌گذار در مادۀ 164 ق.م.ا. چنین به تشریح مفهوم قانونی آن پرداخته است: «اقرار عبارت از اخبار شخص به ارتکاب جرم از جانب خود است». در ادامه، دو مصداق از تعارض «اقرار» تحت عنوان «تعارض دو یا چند اقرار» و «تعارض اقرار با شهادت» مورد بررسی قرار گرفته و راهکار قابل ارائه برای رفع هر یک تشریح می‌گردد.
1ـ1. تعارض دو یا چند اقرار
تعارض دو یا چند «اقرار» را می‌توان چالش‌برانگیزترین مصداق تعارض ادلۀ اثبات دعوی دانست که اختلاف‌نظرات بسیاری را میان حقوق‌دانان و فقها سبب گشته است. اختلاف‌نظر مذکور بیش از هر چیز، به تقابل ارزش اثباتی «اقرار» با مصادیق تعارض آن باز می‌گردد. توضیح آنکه «اقرار» دلیلی است که در مقایسه با سایر ادله از بیشترین ارزش اثباتی برخوردار است؛ به گونه‌ای که فقها در تأیید آن قاعده‌ای به شرح «إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» ارائه داده (طباطبایی قمی، 1381: 7) و حقوق‌دانان آن را «پادشاه ادله» نامیده‌اند. با این حال، به نظر می‌رسد اکثر مصادیق تعارض دو اقرار کیفری، به وضعیتی تعلق می‌گیرد که شائبۀ تبانی و توطئه وجود دارد؛ زیرا به جز برخی موارد، مجرم اصولاً به افشای جرم خویش اقدام نمی‌کند و حتی در بیشتر مواردی که شاهدِ اقرار واقعی متهم هستیم، این مهم به واسطۀ نبود راه گریز برای وی تحقق می‌یابد. این در حالی است که به هنگام وقوع تعارض مذکور، با دو یا چند متهم روبه‌رو هستیم که هر یک بر ارتکاب جرم از جانب خویش تأکید دارند! این تأکید، بیش از آنکه بر پشیمانی و توبۀ متهم دلالت کند، شائبۀ تبانی یا وجود محرک‌های اقرار دروغین در اقرارکننده را تقویت می‌کند.
محرک‌های اقرار دروغین، به انگیزه‌هایی اطلاق می‌گردند که فرد را به اقرار دروغ علیه خویش تحریک می‌کنند. این محرک‌ها را می‌توان به دو دستۀ داخلی و خارجی تقسیم نمود. محرک‌های داخلی، عواملی درونی هستند که انگیزۀ اقرار کذب را در ضمیر فرد ایجاد می‌کنند؛ از جملۀ این عوامل، می‌توان به «تمایل مرضی به بدنامی»، «شهرت‌طلبی مرضی»، «کمک به خویشان» و «رهایی از مجازات بیشتر» اشاره کرد (Conti, 1999: 21). در مقابل، محرک‌های خارجی به عوامل خارجی اطلاق می‌گردند که فرد را به تنگنا آورده و او را مجبور به اقرار کذب می‌کنند؛ «شکنجه‌های جسمی و روانی»، «سبک‌ها و فنون بازجویی توسط پلیس» و «خدعه و فریب در بازجویی» در زمرۀ این عوامل هستند (Christian, 2010: 43-45). برخی روان‌شناسان جنایی «نیاز ناخودآگاه فرد به جبران جرم ارتکابی» را نیز به محرک‌های مذکور افزوده، معتقدند که در برخی موارد، پشیمانی از ارتکاب جرم، مجرم را مجبور به پذیرش جرمی سنگین‌تر می‌نماید تا بدین وسیله، خود را تنبیه کند و به آرامش واجدان دست یابد (Kassin, 1985: 77).
از میان عوامل مذکور، قانون‌گذار ما تنها به محرک‌های خارجی ـ‌آن هم نه به طور کامل‌ـ نظر داشته و در مادۀ 169 ق.م.ا. نسبت به آن متذکر گشته است. مطابق با مادۀ مذکور:
اقراری که تحت اکراه، اجبار، شکنجه و یا اذیت و آزار روحی یا جسمی اخذ شود، فاقد ارزش و اعتبار است و دادگاه مکلف است از متهم تحقیق مجدد نماید.
از این رو، بررسی اوضاع و احوال مربوط به جرم جهت اطمینان از فقدان محرک‌های مذکور، از جانب قاضی ضروری است.
به رغم آنچه ذکر شد، بدون تبانی و توطئه نیز امکان تعارض دو «اقرار» متصور است. در این صورت، ابتدا لازم است که احتمال مشارکت دو متهم در جنایت ارتکابی مورد بررسی قرار گیرد و در صورت اطمینان بر عدم شرکت، به راهکارهای رفع تعارض رجوع گردد. تعارض دو «اقرار» را می‌توان در دو فرض قابل تحقق دانست؛ نخست، فرضی که شاکی همان بزه‌دیدۀ جرم است و دوم، فرضی که شاکی به سبب فوت، مفقودالاثر بودن و یا مرضی که شرکت بزه‌دیده را در فرایند رسیدگی منتفی می‌سازد، فردی به جز بزه‌دیده است. به نظر می‌رسد در صورت تحقق فرض نخست، رفع تعارض با مشکل چندانی روبه‌رو نباشد؛ چرا که معرفی مجرم از جانب بزه‌دیده، خود عاملی جهت اقناع وجدان قاضی و دستیابی به اقرار صادق است. بنابراین رفع تعارض در وضعیتی دشوار است که شاکی نتواند در تشخیص مجرم به کمک قاضی آید.
اگرچه بنای اصولیان در موارد تعارض، «تساقط» است اما در خصوص تعارض دو «اقرار» وضع به گونه‌ای دیگر است. برخی بر این باورند که بنای عقلا در مورد تعارضِ دو اقرار «تخییر» است (حرّ عاملی، 1409: 16/111)؛ یعنی عقل سلیم حکم می‌کند که چنانچه دو متهم اقرار به ارتکاب جرم یا ورود خسارت نمایند، رجوع صاحب حق به یکی از اقرارکنندگان صحیح باشد. با این حال، برخی نسبت به این امر اظهار تردید کرده و اثبات ادعای مذکور را نیازمند تصریح شارع دانسته‌اند (خوانساری، 1405: 7/243).
جستجو در منابع فقهی، حاکی از آن است که برخی فقها تعارض مذکور را مقتضی قاعدۀ «عدل و انصاف» دانسته و قائل به مسئولیت هر دو اقرارکننده شده‌اند (حسینی شیرازی، 1409: 89/222ـ224). در مقابل، غالب فقها راهکار «تخییر» را به منظور رفع تعارض مذکور برگزیده‌اند. ایشان استدلال کرده‌اند که هر یک از دو اقرار متعارض، سبب مستقلی است که مقتضای خود، یعنی پایبندی به آنچه اقرار شده را واجب می‌گرداند و امکان جمع آن‌ها نیز وجود ندارد؛ از این رو، راهی به جز «تخییر» باقی نمی‌ماند. اعتبار دیدگاه مذکور به اندازه‌ای است که برخی فقها ادعای اجماع نیز بر آن کرده‌اند (نجفی، 1404: 42/206).
در تحلیل دو دیدگاهی که گذشت، باید اظهار داشت که دیدگاه نخست در هیچ یک از اثبات حقوقی و کیفری منطقی به نظر نمی‌رسد؛ زیرا قاضی به واسطۀ نیل به علم اجمالی، بر این امر واقف است که تنها یکی از متهمان مجرم است. در نتیجه، مسئول دانستن هر دو متهم مخالفت قطعی با علم اجمالی می‌باشد که نادیده گرفتن آن مقتضی فسق قاضی است.
در مورد دیدگاه دوم، اگرچه استدلال این گروه از فقها در خصوص اثبات حقوقی که ماهیت آن جبران خسارت است، موجه به نظر می‌رسد، اما در مورد اثبات کیفری به خصوص زمانی که مجازات جرم ارتکابی از نوع سالب حیات، تنبیه بدنی یا سالب آزادی است، با تردید جدی روبه‌روست؛ زیرا قاضی همواره علم دارد که مرتکبِ جرم، تنها یکی از دو مُقرّ بوده و اتخاذ راهکار «تخییر» احتمال مجازات فرد بی‌گناه و رهایی مجرم را فراهم می‌کند. بدیهی است که پیامد مذکور بر خلاف قاعدۀ «احتیاط در دماء» بوده و مردود است.
به رغم آنچه گذشت، می‌توان راهکار «تخییر» را با تغییر در متعلَّق آن، در خصوص اثبات کیفری نیز جاری دانست؛ بدین گونه که مجازات را بر مبنای قاعدۀ «احتیاط در دماء» ساقط دانست و بر اساس قاعدۀ «ارزش خون انسان» حکم به ثبوت دیه داد. در این صورت، مخیّر نمودن بزه‌دیده در رجوع به هر یک از متهمان قابل توجیه بوده و با انصاف نیز سازگارتر است. بعید نیست که قانون‌گذار 1392 نیز بر همین مبنا به وضع تبصرۀ مادۀ 477 ق.م.ا. پرداخته باشد. مطابق با این ماده:
در موارد علم اجمالی به ارتکاب جنایت توسط یک نفر از دو یا چند نفر معین، درصورت وجود لوث بر برخی از اطراف علم اجمالی، طبق مواد قسامه در این باب عمل می‌شود و در صورت عدم وجود لوث، صاحب حق می‌تواند از متهمان مطالبۀ سوگند کند که اگر همگی سوگند یاد کنند در خصوص قتل دیه از بیت‌المال پرداخت می‌شود و در غیر قتل، دیه به نسبت مساوی از متهمان دریافت می‌شود. تبصره‌ـ هر گاه منشأ علم اجمالی، اقرار متهمان باشد، حسب مورد، اولیای دم یا مجنیّ علیه مخیّرند برای دریافت دیه به هر یک از متهمان مراجعه کنند و در این امر تفاوتی بین جنایت عمدی و غیر عمدی و قتل و غیر قتل نیست.
چنان که از منطوق مادۀ فوق برمی‌آید، قانون‌گذار در صدد تشریح وضعیتی است که وقوع جرم، متیقن بوده اما در تعیین مرتکب از میان دو یا چند متهم تردید وجود دارد. در متن ماده، حکم مواردی که منشأ علم اجمالی غیر از اقرار باشد، بیان شده و تبصرۀ ماده که خلاصه‌ای از مادۀ 235 ق.م.ا. 1370 است، حکم وضعیت تعارض دو اقرار را روشن می‌کند. از این رو، چنانچه در اثبات جنایات میان اقرار دو یا چند متهم تعارض رخ دهد، مجازات قصاص به دیه تبدیل شده و ولیّ دم مخیّر است برای اخذ دیه، به هر کدام از متهمان رجوع کند.
به رغم آنکه حکم مادۀ 477 ق.م.ا. نسبت به «جنایات» تصریح دارد اما به نظر می‌رسد در تمام مواردی که علم قاضی بر صحت اقرار یکی از طرفین دعوی و کذب دیگری ـ به سبب ارزش یکسان اقاریرـ حاصل نمی‌گردد، باید «مجازات» را منتفی دانست و به جبران خسارت بزه‌دیده اکتفا کرد؛ زیرا چه بر مبنای اصل «فرض بی‌گناهی» و چه بر مبنای قواعد فقهی حاکم بر اثبات کیفری، استقرار «مجازات» منوط به فقدان شک و شبهه در ارتکاب جرم از سوی متهم است. این در حالی است که در وضعیت تعارض، اعتبار ظاهری ادله مانع از علم تفصیلی قاضی بر دلیل صادق و تحصیل قناعت وجدان است.
در پایان این گفتار و به عنوان نتیجه‌گیری باید اذعان داشت که هرچند اجرای راهکار «تخییر با متعلَّق دیه»، احتمال مجازات ـ مشروط بر آنکه دیه را مجازات ندانیم‌ـ و به خصوص قصاصِ متهم بی‌گناه را منتفی می‌سازد، اما با توجه به اینکه تعارض دو «اقرار»، وضعیت نادری است که در اکثر موارد به سبب وجود محرک‌های اقرار دروغین تحقق می‌یابد، بهتر آن بود که قانون‌گذار با استمداد از علم روان‌شناسی و پیش‌بینی نهادهایی از قبیل «پلیس روان‌شناس»  و ارجاع اقرارکنندگان به این نهاد، تلاش می‌کرد تا قاضی را بر مبنای نظر کارشناسی مشاور یا روان‌شناس به اقناع وجدان نزدیک نماید.
1ـ2. تعارض اقرار با شهادت
مصداق دیگر تعارض ادلۀ اثبات دعوی، وقوع تعارض «اقرار با شهادت» است. تعارض مذکور در صورتی تحقق می‌یابد که شهود بر ارتکاب جرم توسط متهم شهادت دهند، اما فردی دیگر به ارتکاب همان جرم به نحو مباشرت اقرار نماید.
مشهور فقها چنین فرضی را در خصوص جرم «قتل» مطرح کرده و به مانند تعارض دو «اقرار»، راهکار «تخییر» را پیشنهاد داده‌اند. مطابق با نظر ایشان، ولیّ دم مخیّر است به هر یک از مشهودٌعلیه و مقرّ رجوع کرده، حسب موردْ تقاضای قصاص یا دیه کند؛ با این تفاوت که اگر مشهودٌعلیه را قصاص کند، ورثۀ مشهودٌعلیه می‌توانند به مقرّ رجوع نموده و نصف دیۀ کامل را از وی مطالبه نمایند، اما اگر مقرّ را قصاص کند، تکلیفی بر عهدۀ مشهودٌعلیه نخواهد بود. همچنین ولیّ دم مخیّر است هر دو را قصاص کند که در این صورت لازم است نصف دیۀ کامل را به مشهودٌعلیه بپردازد (همان: 223). این گروه از فقها، استنتاج فوق را مستند به روایت دانسته و عدول از آن را به مثابۀ اجتهاد در برابر نص می‌دانند. با این حال، برخی با نظر مشهور موافق نبوده و معتقدند:
حکم به تخییر ولیّ دم در قصاص هر دو متهم ـ در عوض پرداخت مازاد دیه به ورثۀ مشهودٌعلیه‌ـ مقرون به صحت نمی‌باشد؛ چرا که مقتضای چنین حکمی مشارکت متهمان در ارتکاب قتل است و این در حالی است که علم اجمالی مبنی بر عدم وقوع قتل به نحو شرکت وجود دارد. حکم به تخییر ولیّ دم در قصاص یکی از دو متهم نیز مردود است؛ زیرا اصدار چنین حکمی بر اساس دو دلیل «اقرار» و «شهادت» صورت گرفته است در حالی که دلایل مذکور به واسطۀ تعارض، ساقط گشته و عدم آن‌ها فرض می‌گردد؛ در نتیجه، مبنایی برای تخییر ولیّ دم باقی نمی‌ماند (موسوی خویی، 1422: 2/119).
ایشان در پایان چنین نتیجه گرفته‌اند که مطابق با بنای عقلا، باید «اقرار» را بر «شهادت» ترجیح داد و بر اساس مفاد آن قضاوت کرد. امام خمینی نیز از جملۀ فقهایی است که پس از بیان نظر مشهور، نسبت به آن تردید کرده است:
«والمسألة مشکلة جدًّا یجب الاحتیاط فیها وعدم التهجّم علی قتلهما» (موسوی خمینی، بی‌تا: 2/526)؛ [فتوا دادن در مورد] این مسئله بسیار سخت است؛ [از این رو،] واجب است جانب احتیاط رعایت گردد و حکم به کشتن هر دو متهم نگردد.
به رغم اختلاف‌نظراتی که تفصیل آن گذشت، قانون مجازات اسلامی 1370 راهکار مصرّحی برای رفع تعارض «اقرار با شهادت» ارائه نمی‌داد. از این رو، قاضی ناگزیر از رجوع به منابع فقهی بود که این امر به سبب اختلاف‌نظرات مذکور، زمینه را برای صدور آرای متناقض فراهم می‌آورد. اما قانون‌گذار در سال 1392 با وضع مادۀ 213 ق.م.ا. به اختلاف‌نظرات پایان داد:
در تعارض سایر ادله با یکدیگر، اقرار بر شهادت شرعی، قسامه و سوگند مقدم است... .
در نتیجه رفع تعارض «اقرار با شهادت» نه با توسل به راهکار «تخییر» بلکه از طریق راهکار «تقدم قانونی» به عنوان رویه‌ای واحد معرفی گردید. البته حکم عام مادۀ مذکور از طریق مادۀ 482 ق.م.ا. در خصوص «جنایات» با این بیان تخصیص خورده است:
در موارد علم اجمالی به انتساب جنایت به یکی از دو یا چند نفر و عدم امکان تعیین مرتکب، چنانچه جنایت، عمدی باشد قصاص ساقط و حکم به پرداخت دیه می‌شود.
از این رو، چنانچه تعارض «اقرار با شهادت» در اثبات جنایات تحقق یابد، مجازات «قصاص» ساقط شده و راهکار «تقدم قانونی» برای تعیین مسئول دیه اجرا می‌شود. چنین تدبیری که برگرفته از دیدگاه امام خمینی است به سبب همان استدلالی که در مورد راهکار «تخییر با متعلّق دیه» گذشت، منطقی به نظر می‌رسد. علاوه بر این، تقدم ارزش اثباتی «اقرار» بر «شهادت» را می‌توان به چهار سبب ذیل منطقی ارزیابی نمود:
نخست آنکه متناسب با اصل برائت است. با این توضیح که از یک‌سو، مشهودٌعلیه منکر ارتکاب جرم بوده و قاضی نیز بر ارتکاب جرم توسط وی اطمینان نیافته است و از سویی دیگر، اقراری که واجد تمام شرایط قانونی است فراهم آمده و تردید در صدق گفتار شهود را سبب گشته است؛ در نتیجه بر اساس «اصل برائت»، «شهادت» فاقد ارزش اثباتی می‌گردد و «اقرار» به عنوان تنها دلیل متقن باقی می‌ماند.
دوم آنکه با قاعدۀ «إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» همسو می‌باشد.
سوم آنکه هرچند در شرایط عادی تمام ادلۀ اثبات کیفری به نوعی غیرمستقیم محسوب می‌شوند، در فرض مورد بحث که ایقان وجدان قاضی حاصل نگشته، می‌توان دلالت مستقیم «اقرار» را عاملی جهت تقدم آن بر «شهادت» که واجد دلالت غیر مستقیم است، دانست.
چهارم آنکه حکم عقل نیز تقدم ارزش اثباتی «اقرار» بر «شهادت» است؛ زیرا «اقرار» فاقد نقصان‌هایی است که دلالت «شهادت» بر واقع را مردد می‌سازد.
به عبارت دیگر، حتی در صورت حصول شرایط قانونی تحمل و ادای شهادت، همواره این احتمال وجود دارد که شاهد نتواند تمام واقعه را آن‌چنان که رخ داده، بدون کم و کاست در خاطر ثبت و بازگو کند؛ بلکه در بیشتر مواقع، شهود برداشت خود را متناسب با خصوصیات روانی خویش بیان می‌کنند و همواره محتمل است که تنها جزئی از آنچه مشاهده کرده‌اند و حتی خلاف آن را بازگو کنند و تصور نمایند که واقعیت را بیان کرده‌اند. از این رو، در وضعیت تعارض «اقرار با شهادت» باید این سخن «وودورث» را به خاطر آورد که «هر ادراک، تجزیۀ جزئی از وضعیتی است که اثری را به زیان آثار دیگر، تند و برجسته می‌کند» و اصلی از «دوسانکتیس» بر آن افزود:
در به یاد آوردن یک واقعه، احساس واقعیت درک‌شده در گذشته را تکرار نمی‌کنند؛ بلکه واکنش ادراکی خاص خود را در برابر این واقعیت تکرار می‌کنند (التاویلا، 1386: 1/275).



2. شهادت
«شهادت»،  در لغت به معانی «حضور»، «معاینه»، «اطلاع» و «گواه گرفتن» آمده است (معلوف، 1382: 1/887) و در اصطلاحِ قانون، به معنای «اخبار شخصی غیر از طرفین دعوی به وقوع یا عدم وقوع جرم توسط متهم یا هر امر دیگری نزد مقام قضایی» می‌باشد (مادۀ 174 ق.م.ا.). «شهادت» را می‌توان بر مبنای تحمل و ادای آن به سه نوعِ «شهادت شرعی»، «شهادت غیر مستقیم» و «شهادت به انضمام سوگند» تقسیم کرد که در این گفتار، مصادیق تعارض هر یک مورد تحلیل قرار خواهند گرفت.
2ـ1. تعارض شهادت شرعی با شهادت شرعی
بر اساس مادۀ 175 ق.م.ا.:
شهادت شرعی آن است که شارع آن را معتبر و دارای حجیت دانسته است اعم از آنکه مفید علم باشد یا نباشد.
به نظر می‌رسد منظور از «شهادت معتبر نزد شارع»، شهادتی است که علاوه بر دارا بودن شرایط قانونی تحمل، اداکنندۀ آن نیز واجد شرایط مذکور در مادۀ 177 ق.م.ا. باشد.  حجیت چنین شهادتی، به سبب آن است که احتمال دلالت آن بر خلاف واقع بسیار ضعیف است.
تعارض «شهادت شرعی با شهادت شرعی» به دو صورت قابل تحقق است:
نخست آنکه در جرمی که اثبات آن منوط به تعدد شهادت است، مفاد شهادت‌ها در تعارض با یکدیگر قرار گیرند. در این صورت، «شهادت» فاقد ارزش اثباتیِ «دلیل» گشته و به ارزش امارۀ قضایی تنزل می‌یابد. از این رو، لازم است جهت یافتن دلیل جدید و یا تکمیل امارۀ حاصله از شهادت، تحقیقات از سر گرفته شود؛ برای نمونه، چنانچه در اثبات جرم ارتشا، یکی از شهود شهادت دهد که راشی مبلغی وجه نقد را
به عنوان رشوه به مرتشی داده است و شاهد دیگر معتقد باشد که مال اخذشده، کالای معینی (مانند ماشین) بوده است، دو «شهادت» به واسطۀ تعارض رخ‌داده ارزش اثباتی خود را ـ به عنوان دلیل‌ـ از دست خواهند داد؛ حال یا باید دلیل جدیدی یافت شود که منجر به ایقان وجدان قاضی مبنی بر ارتکاب جرم مذکور گردد یا امارات قضایی دیگر ـ از قبیل فیلم‌های گرفته‌شده از زمان اخذ رشوه و...ـ به همراه یکی از دو شهادت متعارض، سبب یقین قاضی گردند. مادۀ 182 ق.م.ا. در این مورد اشعار می‌دارد:
در شهادت شرعی در صورت تعدد شهود، وحدت موضوع شهادت ضروری است و باید مفاد شهادت‌ها در خصوصیات مؤثر در اثبات جرم یکسان باشد. هر گاه اختلاف مفاد شهادت‌ها موجب تعارض شود و یا وحدت موضوع را مخدوش کند، شهادت شرعی محسوب نمی‌شود.
دوم آنکه در اثبات یک جرم، دو دسته شهادت شرعی به نفی مفاد یکدیگر بپردازند؛ مانند اینکه دو شاهد بر ارتکاب سرقت توسط «الف» شهادت دهند و دو شاهد دیگر، بر ارتکاب سرقت توسط «ب» ادای شهادت نمایند. قانون‌گذار جهت رفع این مصداق از تعارض، راهکار «تساقط» را برگزیده و در مادۀ 185 ق.م.ا. اشعار داشته است: «در صورت وجود تعارض بین دو شهادت شرعی، هیچ یک معتبر نیست»؛ در نتیجه لازم است که تحقیقات قضایی به منظور یافتن دلیلی متقن از سرگرفته شود. با این حال، به نظر می‌رسد بتوان حکم مندرج در مادۀ 182 ق.م.ا. را به وسیلۀ مادۀ 482 ق.م.ا. تخصیص زد و در اثبات «جنایات» قائل به حکمی دیگر شد. بر اساس مادۀ فوق‌الذکر:
در موارد علم اجمالی به انتساب جنایت به یکی از دو یا چند نفر و عدم امکان تعیین مرتکب، چنانچه جنایت، عمدی باشد قصاص ساقط و حکم به پرداخت دیه می‌شود.
از این رو، در مواردی که دو دسته «شهادت شرعی» در اثبات «جنایات» تعارض یابند، اجرای راهکار «تساقط» به منزلۀ از سرگیری تحقیقات نخواهد بود بلکه «دیه» به واسطۀ علم اجمالی بر ارتکاب جنایت، ثابت خواهد شد. سٶالی که در این مورد باقی خواهد ماند، این است که مسئول پرداخت دیه کیست؟
برخی حقوق‌دانان با اخذ وحدت ملاک از تبصره مادۀ 477 ق.م.ا. بر این باورند که در این فرض نیز به مانند تعارض دو «اقرار»، اولیای دم یا مجنیٌ‌علیه مخیّرند که جهت اخذ دیه، به هر یک از دو مشهودٌعلیه رجوع نمایند (میرمحمدصادقی، 1392: 453). با این حال، قیاس «تعارض دو اقرار» با «تعارض دو شهادت» صحیح به نظر نمی‌رسد. در وضعیت نخست، هر یک از طرفین بر ارتکاب جرم توسط خود تأکید دارند. بنابراین می‌توان چنین توجیه نمود که هر اقرار به واسطۀ دارا بودن شرایط لازم، سبب مستقلی است که مقتضای خود را ثابت می‌کند؛ در نتیجه، حکم به ضمان هر یک از متهمان منطقی خواهد بود. این در حالی است که در فرض «تعارض دو شهادت»، هر دو متهم منکر ارتکاب جرم بوده و هیچ عاملی مبنی بر رجحان یک دلیل بر دلیل دیگر
وجود ندارد؛ از این رو، سببی که مقتضای آن ضمان یک یا هر دو متهم باشد نیز
وجود نخواهد داشت. بر این اساس، به نظر می‌رسد قسمت دوم مادۀ 477 ق.م.ا. ملاک بهتری برای تعیین مسئول پرداخت دیه در فرض اخیر باشد. مطابق با مادۀ مذکور:
... در موارد علم اجمالی به ارتکاب جنایات، توسط یک نفر از دو یا چند نفر معین... در صورت عدم وجود لوث، صاحب حق می‌تواند از متهمان مطالبۀ سوگند کند که اگر همگی سوگند یاد کنند، در خصوص قتل، دیه از بیت‌المال پرداخت می‌شود و در غیر قتل، دیه به نسبت مساوی از متهمان دریافت می‌شود.
همچنین مادۀ 478 ق.م.ا. در تکمیل حکم مادۀ 477 ق.م.ا. اشعار می‌دارد:
هر گاه همه یا برخی از اطراف علم اجمالی، از اتیان سوگند یا اقامۀ قسامه امتناع کنند دیه به طور مساوی بر عهدۀ امتناع‌کنندگان ثابت می‌شود و در صورتی که امتناع‌کننده یکی باشد به تنهایی عهده‌دار پرداخت دیه خواهد بود. در حکم فوق تفاوتی بین قتل و غیر قتل نیست.
2ـ2. تعارض شهادت شرعی با شهادت غیر مستقیم
«شهادت غیر مستقیم»، شهادتی است که اداکننده‌اش مورد شهادت را مستقیماً ندیده، نشنیده و به گونه‌ای دیگر نیز مستقیماً حس نکرده است بلکه دیده‌ها، شنیده‌ها یا دیگر محسوسات کسی را بازگو می‌کند که او خود، بر مورد شهادت گواه بوده است؛ از این رو، در شهادت غیر مستقیم، تحمل شهادت با واسطه تحقق می‌یابد (شمس، 1392: 137). وقوع تعارض میان «شهادت شرعی» و «شهادت غیر مستقیم» منوط به تحقق دو شرط اساسی است که به تفکیک مورد بررسی قرار خواهند گرفت:
1ـ وقوع تنافی میان مدلول دلایل، در اثبات جرمی رخ دهد که شهادت غیر مستقیم از قدرت اثباتی در آن برخوردار است؛ با این توضیح که فقها، شهادت غیر مستقیم را تنها در اثبات حقوق آدمی (حق‌الناس) مقبول دانسته و در اثبات حدود فاقد اعتبار می‌دانند (نجفی، 1404: 41/423؛ موسوی خویی، 1422: 1/173)؛ همچنین برخی، تعزیرات را نیز به جرایم حدّی ملحق نموده‌اند (موسوی خمینی، بی‌تا: 2/449). قانون‌گذار نیز به تبعیت از فتوای فقها، تنها قصاص، دیه و ضمان مالی را با شهادت غیر مستقیم قابل اثبات دانسته است. مادۀ 189 ق.م.ا. در این مورد اشعار می‌دارد:
جرایم موجب حد و تعزیر با شهادت بر شهادت اثبات نمی‌شود، لکن قصاص، دیه و ضمان مالی با آن قابل اثبات است.
از این رو، امکان وقوع تعارض میان «شهادت شرعی» و «شهادت غیر مستقیم» در اثبات جرایم حدّی و تعزیری وجود نداشته و صرفاً در اثبات قصاص، دیه و ضمان مالی قابل تحقق است.
2ـ شهادت غیر مستقیم از شرایط اعتبار برخوردار باشد. برخی از این شرایط توسط قانون‌گذار مورد تصریح قرار گرفته‌اند و برخی دیگر با امعان نظر در منابع شرعی قابل استنتاج می‌باشند که در ادامه، توضیح هر یک خواهد آمد.
نخستین شرط اعتبار شهادت غیر مستقیم آن است که امکان حضور شاهد اصل
به سبب مشقّت ممکن نباشد. مادۀ 188 ق.م.ا. در این مورد مقرر می‌دارد:
شهادت بر شهادت شرعی در صورتی معتبر است که شاهد اصلی فوت نموده و یا به علت غیبت، بیماری و امثال آن، حضور وی متعذر باشد.
کلمۀ «متعذر» دلالت بر آن دارد که مشقّت باید به اندازه‌ای باشد که عرف، عدم حضور شاهد را عذری موجه بداند. بنابراین نمی‌توان به سبب یک بیماری ساده و یا در مواردی که مطابق با مادۀ 184 ق.م.ا. امکان اخذ گواهی شاهد اصل به صورت مکتوب یا ضبط صوتی ـ تصویری وجود دارد، به شهادت غیر مستقیم توسل نمود.
به نظر می‌رسد فقها نیز بر همین مبنا، اعتبار شهادت شاهد فرع را مشروط به ذکر نام و مشخصات کامل شاهد اصل دانسته‌اند تا بدین واسطه بتوان عدم امکان حضور شاهد اصل را احراز نمود.
دومین شرط آنکه شاهد فرع شرایط مقرر برای شاهد شرعی در مادۀ 177ق.م.ا. را دارا باشد. تبصرۀ مادۀ 188 ق.م.ا. در این مورد بیان می‌دارد: «شاهد بر شهادت شاهد اصلی باید واجد شرایط مقرر برای شاهد اصلی باشد».
سومین شرطْ آن است که شاهد فرع، مقصود شاهد اصل از مشهودٌبه را به یقین درک کرده باشد. برای مثال، اگر شاهد اصل خطاب به شاهد فرع در مورد مشهودٌعلیه لفظی را به کار برد که از نظر لغوی و اصطلاحی دارای دو مفهوم متفاوت است، گواهی شاهد فرع در صورتی معتبر خواهد بود که یقین داشته باشد مقصود شاهد اصل کدام یک از معانی بوده است. این شرط را با اخذ وحدت ملاک از مادۀ 183 ق.م.ا. که بیان‌کنندۀ شرط مذکور دربارۀ شهادت مستقیم است می‌توان تحصیل نمود. برخی از فقها جهت اطمینان از حصول شرط مذکور، شهادت غیر مستقیم را تنها به سه صورت «استرعا»، «شهادت نزد حاکم» و «شهادت با ذکر اسباب» معتبر دانسته‌اند. منظور از «استرعا» آن است که شاهد اصل از شاهد فرع تقاضا کند تا بر شهادت وی نزد حاکم شهادت دهد. منظور از «شهادت نزد حاکم»، آن است که شاهد فرع گواهی شاهد اصل را نزد حاکم شنیده و در دعوایی دیگر بدان شهادت، گواهی دهد. مراد از «شهادت با ذکر اسباب» نیز آن است که شاهد فرع بر گواهی شاهد اصل شهادت دهد و سبب آن را نیز ذکر کند؛ بنابراین اگر سبب را نداند و یا شاهد اصل، سبب را بیان نکرده باشد، شهادت غیر مستقیم معتبر نخواهد بود. برای نمونه، اگر شاهد فرع، گواهی شاهد اصل را در مورد مدیون بودن مشهودٌعلیه به سبب خرید خانه از مشهودٌله شنیده باشد، لازم است که در هنگام ادای شهادت غیر مستقیم، سبب دین را نیز متذکر شود (طوسی، 1387: 8/231؛ حلّی، 1413: 3/504). با این حال برخی دیگر، تحمل شهادت را مشروط به حصول یقین بر مقصود شاهد اصل، منحصر در صور فوق ندانسته‌اند (نجفی، 1404: 43/ 197ـ 198؛ اردبیلی، 1403: 12/478). از این رو، به نظر می‌رسد قانون‌گذار موضع گروه اخیر را برگزیده است.
آخرین شرط آنکه در فرضی که یک دسته «شهادت شرعی» با یک دسته «شهادت غیر مستقیم» تعارض می‌یابند، نصاب شهادت غیرمستقیم، به اندازۀ نصاب مقرر برای شهادت اصلی باشد.
در صورت حصول شرایطی که تفصیل آن گذشت، وقوع تعارض میان «شهادت شرعی» و «شهادت غیر مستقیم» محتمل است؛ برای نمونه، می‌توان فرضی را تصور نمود که شاکی برای اثبات آنکه متهم به وی توهین کرده است، به شهادت غیر مستقیم دو شاهد فرع که هر یک بر شهادت دو شاهد اصل گواه بوده‌اند، استناد می‌نماید؛ از طرف دیگر، متهم برای اثبات بی‌گناهی خود، دو شاهد شرعی را به محضر دادگاه فراخوانده تا شهادت دهند که وی لفظی به جز آنچه شاکی مدعی آن است، به کار برده است. از این رو، مفاد دو دستۀ شهادت به نفی یکدیگر انجامیده و به سبب وجود سایر شرایط، تعارض می‌یابند.
ترجیح یک دلیل بر دلیل دیگر در تعارض مذکور، به آسانی امکان‌پذیر نیست؛ زیرا فرض بر آن است که هم «شهادت شرعی» و هم «شهادت غیر مستقیم» از شرایط اعتبار برخوردارند. شهود به واسطۀ دارا بودن شرایط مقرر در مادۀ 177 ق.م.ا. مورد اعتمادند و ارزش اثباتی هر یک در اقناع وجدان قاضی نیز به یک میزان است. از این رو، ترجیح یک دلیل بر دلیل دیگر، مصداقی از «ترجیح بلامرجّح» خواهد بود که مردود بودن آن مورد اتفاق است. با این حال، به نظر می‌رسد بتوان «باواسطه بودنِ شهادت غیر مستقیم» را دلیلی برای تقدم «شهادت شرعی» دانست. توضیح آنکه اعتبار «شهادت» مبتنی بر امارۀ صداقت است؛ یعنی ارزش اثباتی «شهادت» بدین سبب است که با تحقق شرایط قانونی تحمل و ادای آن، اصل بر صداقت گواهی شاهد و مطابقت آن با واقع قرار می‌گیرد و مادامی که با دلیل مناسب خلاف آن ثابت نگردد، ارزش اثباتی خود را حفظ می‌کند. این اماره چه در «شهادت مستقیم» و چه در «شهادت غیر مستقیم» علت اعتبار است؛ اما تفاوت در این است که اعتبار «شهادت مستقیم» مبتنی بر راستگویی و درستیِ دریافت شاهد است در حالی که اعتبار «شهادت غیر مستقیم» علاوه بر این، مستلزم راستگویی و درستکاری شاهد فرع نیز می‌باشد. به عبارت دیگر، اعتبار «شهادت غیر مستقیم» با جمع دو اصل تأمین می‌شود و اعتبار «شهادت مستقیم» با یک اصل قابل تحصیل است (کاتوزیان، دورۀ مقدماتی حقوق مدنی، 1390: 2/20). از این رو، عقل حکم می‌کند که احتمال خطا یا عدم مطابقت گواهی با واقع، در «شهادت غیر مستقیم» بیش از شهادت مستقیم باشد.
دلیل دیگری که می‌توان در توجیه تقدم «شهادت شرعی» بر «شهادت غیر مستقیم» بیان داشت آنکه در خصوص «شهادت غیر مستقیم» امکان فراهم کردن وضعیت ترافع میان شاهد اصل و متهم وجود ندارد، در حالی که این مهم در خصوص «شهادت مستقیم» امکان‌پذیر است. به عبارت دیگر، «هرچند ترافعی بودن دادرسی نسبت به تمامی ادله، یک اصل مطلق است، شهادت غیر مستقیم یک استثناست (Jennings, 1965: 764). بنابراین اطمینان به دست‌آمده از «شهادت شرعی» به مراتب قابل اعتمادتر از اطمینان به دست‌آمده از «شهادت غیر مستقیم» است.
به نظر می‌رسد قانون‌گذار نیز بر اساس آنچه ذکر شد ـ البته با تبعیت از نظر مشهور فقهاـ «شهادت غیر مستقیم» را در اثبات جرایم مستوجب حد و تعزیر، به طور کلی فاقد قدرت اثباتی دانسته و در اثبات سایر جرایم نیز تنها در صورت متعذر بودن حضور شاهد اصل، قدرت اثباتی آن را پذیرفته است. بنابراین در صورت وقوع تعارض میان «شهادت شرعی» و «شهادت غیر مستقیم»، مشروط بر ارزش اثباتی یکسان در ایقان وجدان قاضی، «شهادت مستقیم» مقدم بر «شهادت غیر مستقیم» خواهد بود و بر اساس آن، قضاوت به عمل خواهد آمد. البته یادآوری این نکته ضروری است که چنانچه تعارض مذکور در خصوص «جنایات» تحقق پذیرد، تقدم «شهادت شرعی» صرفاً جهت تعیین مسئول «دیه» یا «ارش» و در سایر جرایم برای جبران خسارت بزه‌دیده صورت می‌پذیرد؛ در نتیجه به سبب عدم حصول علم قاضی بر دلیل صادق، استقرار «مجازات» از طریق تقدم «شهادت شرعی» منتفی است.
در پایان این گفتار، لازم به ذکر است که با توجه به مبنای مذکور در مورد تقدم «شهادت شرعی» بر «شهادت غیر مستقیم»، در صورت وقوع تعارض میان «شهادت شرعی» و «شهادت به انضام سوگند» یا «شهادت مستند به شیاع» نیز «شهادت شرعی» مقدم خواهد بود.
3. قسامه
«قسامه»، در لغت به معانی «حُسن»، «جمال»، «سوگندها» و «یادکنندگان سوگند» آمده است (معلوف، 1382: 2/1445) و در اصطلاح قانون، به شیوۀ اثباتی در خصوص جنایات اشاره دارد که ارزش آن در گرو سوگندهایی است که حسب مورد، توسط شاکی یا متهم ادا می‌شود. بر اساس مادۀ 213 ق.م.ا.:
قسامه عبارت از سوگندهایی است که در صورت فقدان ادلۀ دیگر غیر از سوگند منکر و وجود لوث، شاکی برای اثبات جنایت عمدی یا غیر عمدی یا خصوصیات آن و متهم برای دفع اتهام از خود اقامه می‌کند.
از این رو، در صورت وجود سایر ادله اعم از دلیل خاص و امارۀ قضاییِ منجر به علم قاضی، نوبت به اقامۀ قسامه نمی‌رسد و به تبع آن، وقوع تعارض میان قسامه و سایر ادلۀ اثبات دعوی نیز منتفی است. با این حال، پس از اقامۀ قسامه، امکان یافت شدن دلیل بر خلاف مفاد آن محتمل است. در این صورت، «دلیل» می‌تواند واجد دو مدلول متفاوت باشد؛ ممکن است بر نفی جنایتی دلالت کند که شاکی با اقامۀ قسامه به متهم نسبت داده است یا اثبات‌کنندۀ جنایتی باشد که متهم با اقامۀ قسامۀ مردود، منکر آن گشته است. قانون‌گذار برای رفع تعارض قسامه با دلیل متأخر، بر اساس هر یک از دو فرض مذکور راهکاری متفاوت برگزیده است که در قالب دو گفتار مجزا مورد بررسی قرار خواهند گرفت.
3ـ1. تعارض قسامه با اقرار یا شهادت در نفی جنایت از متهم
همواره احتمال آن وجود دارد که پس از اقامۀ قسامه توسط شاکی، دلیل جدیدی مبنی بر بی‌گناهی متهم یافت شود و با «قسامه» در تعارض قرار گیرد. در این صورت، سه حالت متصور است:
نخست آنکه دلیل جدید به اقناع وجدان قاضی مبنی بر کذب مفاد قسامه و صدق مدلول خود بینجامد. در این صورت، تعارض از طریق راهکار «اقناع وجدان قاضی» رفع شده و بر اساس مفاد دلیل جدید، تصمیم مقتضی گرفته خواهد شد؛ در نتیجه اگر شاکی به واسطۀ اقامۀ قسامه، از متهم دیه گرفته باشد، باید آن را بازگرداند و در صورت اجرای قصاص علیه وی، یک دیۀ کامل به ولیّ دم بپردازد. بدیهی است که این حکم مربوط به زمانی است که ولیّ دم با سوءنیت به اقامۀ قسامۀ دروغ نپرداخته باشد؛ در غیر این صورت، می‌توان وی و سایر اداکنندگان عمدی سوگند دروغ را به اتهام قتل عمدی محاکمه کرد.
دوم آنکه دلیل جدید، وجدان قاضی را نسبت به مفاد خود قانع نساخته و قاضی همچنان بر مفاد قسامه اطمینان داشته باشد. در این صورت نیز تعارض از طریق راهکار «اقناع وجدان قاضی» اما با برتری قسامه بر دلیل جدید رفع می‌شود.
سوم آنکه دلیل جدید، واجد ارزش اثباتی یکسان با قسامه باشد؛ بدین معنا که قاضی نه بر خلاف دلیل جدید علم یابد و نه بر کذب مفاد قسامه یقین حاصل کند. در این صورت، مطابق با مادۀ 213 ق.م.ا. دلیل جدید بر قسامه مقدم خواهد شد و بر اساس مفاد آن عمل می‌شود. مفاد دلیل جدید می‌تواند دارای دو مدلول متفاوت باشد یا صرفاً بر بی‌گناهی متهم دلالت کند یا علاوه بر آن، بر ارتکاب جرم توسط شخص دیگری نیز دلالت نماید.  هرچند در هر دو فرض مذکور، راهکار «تقدم قانونی» جهت رفع تعارض اجرا می‌شود، در صورتی که دلیل جدیدْ حاوی مدلول دوم باشد، تحقیقات برای اثبات ارتکاب جرم توسط متهم جدید ادامه می‌یابد و به سبب وجود «دلیل»، اجرای قسامه علیه متهم جدید منتفی می‌گردد.
به نظر می‌رسد علت تقدم «اقرار» و «شهادت» بر «قسامه» را با توجه به ماهیت قسامه و خلاف قاعده بودن آن بتوان توجیه نمود. توضیح آنکه ماهیت قسامه «اماره» است؛ بدین معنا که در غالب موارد، اعتقاد به خداوند و ترس از عقاب اخروی در وجدان انسان مسلمان و اعتقاد به مقدس‌ترین نیروی ماوراءالطبیعه و ترس از خشم وی در وجدان انسان غیر مسلمان، یک عامل درونی است که مانع از ایراد سخن کذب می‌گردد. این اماره در اثبات جنایات، زمانی تقویت می‌شود که اقامۀ سوگند به تعدد صورت می‌پذیرد و احتمال خلاف را تا حد زیادی کاهش می‌دهد.
ممکن است ایراد شود که قانون‌گذار قسامه را در زمرۀ دلایل اثبات دعوی آورده و اماره دانستن آن خلاف نص قانون است. در پاسخ باید اظهار داشت که قسامه در مواردی «دلیل» محسوب می‌شود که هیچ دلیل دیگری برای اثبات دعوی موجود نباشد؛ در حالی که اگر در نظر قانون‌گذار به مانند سایر ادلۀ اثبات دعوی واجد ارزش اثباتیِ «دلیل» می‌بود، استناد به آن حتی در صورت وجود سایر ادله، مسموع اعلام می‌شد. بنابراین می‌توان چنین نتیجه گرفت که قانون‌گذار به سبب وضعیت مفروض ـ وضعیتی که هیچ دلیلی برای اثبات وجود نداردـ قسامه را در «حکم دلیل» قرار داده است.
سبب دیگری که می‌توان در توجیه تقدم «اقرار» و «شهادت» بر «قسامه» بیان نمود، خلاف اصل بودن شیوۀ اثباتی قسامه است. توضیح آنکه در اجرای قسامه، بر خلاف اصل برائت و قاعدۀ «البیّنة علی المدّعی والیمین علی من أنکر»، قسم از ابتدا متوجه مدعی می‌گردد و ارائۀ دلیل مبنی بر بی‌گناهی، بر عهدۀ متهم گذارده می‌شود. این امر به سبب اهمیت خون مسلمان نزد شارع بوده و بر این استدلال استوار است که در صورت مقید نمودن اثبات قتل به «اقرار» و «شهادت»، خون‌های بسیاری ریخته خواهد شد که به سبب مخفی ماندن از دید شاهد و عدم اقرار قاتل، قابل قصاص نخواهد بود که این امر، عاملی برای تجرّی مجرمان است (مکارم شیرازی، 1370: 2/345).
به نظر می‌رسد حتی اگر توجیهات مذکور را نیز قابل خدشه بدانیم، اعمال راهکار «تقدم قانونی» در فرض اخیر مقرون به صواب باشد؛ چرا که نتیجۀ آن برائت متهم از اتهامی است که بر خلاف اصل برائت و قاعدۀ «البیّنة علی المدّعی والیمین علی من أنکر» بر وی منتسب گشته است. در پایان شایان ذکر است که قانون‌گذار از نظر فرایند دادرسی میان حالتی که دستیابی به دلیل جدید قبل از صدور حکم و بعد از آن تحقق یافته باشد، تفاوت گذاشته و در مادۀ 346 ق.م.ا. مقرر نموده است:
اگر پس از اقامۀ قسامه و پیش از صدور حکم، دلیل معتبری بر خلاف قسامه یافت شود و یا فقدان شرایط قسامه اثبات گردد، قسامه باطل می‌شود و چنانچه بعد از صدور حکم باشد موضوع از موارد اعادۀ دادرسی است.
با این وجود، رسیدگی به تعارض چه در مرحلۀ بدوی و تجدیدنظر و چه پس از قطعیت حکم و درخواست اعادۀ دادرسی صورت پذیرد، تفاوتی در تفصیلی که گذشت نخواهد بود.
3ـ2. تعارض قسامه با اقرار یا شهادت در اثبات جنایت از سوی متهم
همان گونه که امکان تعارض قسامه با ادلۀ نفی جنایت از متهم وجود دارد، امکان تعارض آن با ادله‌ای که بر ارتکاب جنایت توسط متهم دلالت دارند نیز محتمل است. این مصداق از تعارض زمانی تحقق می‌یابد که متهم به واسطۀ درخواست شاکی، به اقامۀ قسامه مبنی بر بی‌گناهی خویش بپردازد؛ برای نمونه، فرض کنید که ولیّ دم به سبب عدم حصول نصاب معین برای اقامۀ قسامه، موفق به اثبات ادعای خویش نمی‌شود و اقامۀ قسامه را به امید آنکه ترس از عقوبت اخروی، وجدان غافل متهم را بیدار کرده و اتهام خویش را بپذیرد، از وی مطالبه می‌کند، اما متهم به اقامۀ قسامه می‌پردازد و بدین وسیله تبرئه می‌گردد. پس از گذشت مدت زمانی، دلیل جدیدی مبنی بر اثبات جنایت از سوی متهمِ سابق کشف شده و با قسامه تعارض می‌یابد.
اگرچه ارزش اثباتی بیشتر «دلیل» جدید ـ مشروط بر آنکه واجد شرایط مقرر قانونی باشدـ مقتضی سقوط قسامه و امکان محاکمۀ مجدد متهم است، مادۀ 345 ق.م.ا. در این مورد اشعار می‌دارد:
پس از اقامۀ قسامه توسط متهم، شاکی نمی‌تواند با بینه یا قسامه، دعوی را علیه متهم تجدید کند.
از این رو، قانون‌گذار حکم عام مادۀ 344 ق.م.ا. را با وضع این ماده تخصیص زده و اقامۀ قسامه از سوی متهم را به مانند سوگند منکر در دعاوی حقوقی، وسیله‌ای برای فصل خصومت دانسته است. بنابراین در مثالی که گذشت با وجود آنکه ولیّ دم به سبب کشف دلیل جدید توان اثبات ادعای خویش را می‌یابد، نمی‌تواند دعوی خود را به محضر دادگاه آورد؛ در نتیجه، ناچار است به دیۀ اخذشده از بیت‌المال بسنده نماید.
از آنجا که مطابق با مادۀ 345 ق.م.ا.، «... شاکی نمی‌تواند با بینه یا قسامه، دعوی را علیه متهم تجدید کند»، این سٶال قابل طرح است که آیا می‌توان با استناد به «علم قاضی»، دعوی را علیه متهم تجدید نمود؟ به عبارت دیگر، اگر «قسامه» با «علم قاضی» در تعارض قرار گیرد، کدام را باید مقدم دانست؟ آنچه بدیهی است آنکه قاضی نمی‌تواند بر خلاف علم خویش قضاوت کند؛ چرا که قضاوت بر خلاف علم، مستلزم فسق قاضی بوده و حکم قاضی فاسق، محکوم به بطلان است (نجفی، 1404: 40/88). از این رو، می‌توان چنین نتیجه گرفت که گرچه برای انتساب برخی جرایم به متهم، علم انحصاری قاضی کفایت نمی‌کند، شرط اثبات تمامی جرایم آن است که علم قاضی بر خلاف مفاد ادلۀ اثبات آن شکل نگیرد. بر این اساس، در فرض مورد بحث نیز «علم قاضی» مقدم بر «قسامه» خواهد بود. مادۀ 346 ق.م.ا. در این مورد اشعار می‌دارد:
اگر پس از صدور حکم، بطلان همه یا برخی از سوگندها ثابت شود مانند آنکه برخی از اداکنندگان سوگند، از سوگندشان عدول کنند یا دروغ بودن سوگند یا از روی علم نبودن سوگند، برای دادگاه صادرکنندۀ حکم ثابت شود، مورد از جهات اعادۀ دادرسی است».
بنابراین چنانچه قاضی بر کذب بودن مفاد قسامه اقناع یابد، از طریق اعادۀ دادرسی می‌توان دعوی را علیه متهم تجدید نمود؛ زیرا باطل بودن قسامه به منزلۀ آن است که متهم قسامه‌ای برای تبرئۀ خود اقامه نکرده است؛ در نتیجه همچنان حق شاکی برای اثبات ادعای خویش پابرجاست. آنچه در این جایگاه باید مورد توجه قرار گیرد آن است که مطابق با مادۀ 345 ق.م.ا. نمی‌توان با استناد به «شهادت» یا اقامۀ مجدد «قسامه»، موجبات ایقان وجدان قاضی مبنی بر کذب قسامه را فراهم آورد، بلکه زمینۀ اقناع وجدان قاضی باید به گونه‌ای فراهم شود که مستلزم اقامۀ مجدد دعوی علیه متهم نباشد. بر این اساس می‌توان موارد زیر را موجبی برای ایقان وجدان قاضی در فرض مذکور دانست:
1ـ در صورتی که متهم یا برخی از اقامه‌کنندگان قسامه نزد مقام قضایی اقرار کنند که بر خلاف واقع یا بر مبنای گمان، به اتیان سوگند پرداخته‌اند.
2ـ در صورتی که همه یا برخی از اقامه‌کنندگان قسامه اذعان نمایند که در تشخیص مقتول دچار اشتباه شده‌اند.
3ـ در صورتی که قاضی به وسیلۀ اماراتی که قبل از صدور حکم به آن‌ها دسترسی نداشته، بر کذب مفاد قسامه علم یابد.
4ـ در صورتی که شاکی، کذب مفاد قسامه را بر اساس مادۀ 649 ق.ت.ا. در دادگاه صالح به اثبات برساند.
ممکن است بر تحلیل فوق ایراد شود که مطابق با مادۀ 475 ق.آ.د.ک.، شاکی حق درخواست اعادۀ دادرسی نداشته و این بدان معناست که هر گاه نتیجۀ اعادۀ دادرسی بر ضرر متهم باشد، پذیرش آن منتفی است. این ابهام را با دقت در دو نکته می‌توان برطرف نمود:
نخست آنکه «قسامه» یک دلیل شرعی استثنایی است که بسیاری از قواعد آن با قواعد اثبات ادله متفاوت است. مصادیق بارز این تفاوت، دگرگونی قاعدۀ «البیّنة علی المدّعی والیمین علی من أنکر»، لزوم تعدد سوگند جهت برقراری ارزش اثباتی آن و نافذ بودن اثر سوگند نسبت به غیر آن است (زراعت، 1393: 1/265). از این رو، یا نباید در نظام اثباتی ادله برای «قسامه» جایگاهی قائل گردید و یا در صورت پذیرش آن، باید احکام شرعی ملحق به آن را نیز پذیرفت؛ در غیر این صورت، نه تنها مقصود شارع محقق نمی‌گردد، بلکه احکام حقوقی اسلام آماج انتقاداتی قرار خواهند گرفت که منشأ آن بیش از هر چیز دیگر، تفسیر و به کارگیری نادرست احکام مذکور توسط قانون‌گذار است. از جمله احکام ملحق به «سوگند» و «قسامه» که از سوی فقها مورد تصریح قرار گرفته‌اند، بطلان «سوگند» و «قسامه» در فرضی است که قاضی «علم وجدانی» بر کذب آن یابد. مراد از «علم وجدانی»، ایقان وجدان قاضی مبنی بر کذب سوگند و قسامه است. به نظر ایشان، در این صورت بر قاضی واجب است که حکم به بطلان رأی خود دهد (موسوی خمینی، بی‌تا: 2/418). از این رو، وضع مادۀ 346 ق.م.ا. را می‌توان تدبیری از سوی قانون‌گذار دانست که جهت تحقق حکم مذکور اتخاذ گردیده است.
دوم آنکه در وضعیت مذکور درخواست اعادۀ دادرسی، نه به سبب تضییع حق شاکی و گرفتن جانب وی، بلکه به سبب صدور حکم اشتباه از جانب قاضی صورت می‌پذیرد. بنابراین نباید آن را با فلسفۀ اعادۀ دادرسی که حمایت از متهم است، در تعارض دانست. همچنین ذکر این نکته که هنگام تمسک به قسامه «بار دلیل از جهت جنبۀ عمومی بر عهدۀ مقام قضایی است» (گلدوزیان، 1393: 307)، بر اعتبار استدلال اخیر می‌افزاید. از این رو می‌توان با استناد به بند «ب» و «پ» مادۀ 475 ق.آ.د.ک. که حق درخواست اعادۀ دادرسی را برای دادستان پیش‌بینی کرده است، از طریق دادستان مجری حکم یا دادستان کل کشور به اعادۀ دادرسی در فرض مورد نظر پرداخت یا با استناد به مادۀ 477 ق.آ.د.ک. خلاف شرع بودن حکم صادره را به اطلاع رئیس قوۀ قضاییه رساند تا درخواست اعادۀ دادرسی از این طریق صورت پذیرد.
4. سوگند
«سوگند» در لغت به معنای «ذکر مقدسات مذهبی در مقدمۀ سخن به منظور توصیف آن به صدق و راستی» (جعفری لنگرودی، 1370: 369) و در اصطلاح قانون، به معنای «گواه قراردادن خداوند بر درستی گفتار اداکنندۀ سخن» آمده است (مادۀ 201 ق.م.ا.). حقوق‌دانان «سوگند» را به مصادیق مختلفی دسته‌بندی کرده‌اند. با این حال، آنچه در این گفتار مورد بررسی قرار خواهد گرفت «سوگند بتّی»  بوده که منقسم از «سوگند قضایی»  است. «سوگند بتّی» که به آن «سوگند قاطع دعوی» و «سوگند جزمی» نیز گفته می‌شود، سوگندی است که یکی از طرفین دعوی برای اثبات صحّت ادعای خود یا عدم صحّت ادعای طرف مقابل، بدان استناد می‌کند (زراعت، 1388: 428).
4ـ1. تعارض سوگند بتّی با شهادت
مادۀ 208 ق.م.ا. در مقام بیان قدرت اثباتیِ سوگند بتّی مقرر می‌دارد:
حدود و تعزیرات با سوگند نفی یا اثبات نمی‌شود لکن قصاص، دیه، ارش و ضرر و زیان ناشی از جرایم، مطابق مقررات این قانون با سوگند اثبات می‌گردد.
اثبات قصاص با سوگند، از طریق اجرای قسامه امکان‌پذیر است که شرایط و تشریفات آن در مواد 312 تا 346 ق.م.ا. ذکر شده است، اما قانون مجازات اسلامی در خصوص تشریفات اثباتیِ «سوگند بتّی» ساکت است. با این حال، می‌توان با استناد به قاعدۀ «البیّنة علی المدّعی والیمین علی المنکر» و انتهای مادۀ 15 ق.آ.د.ک. که مقرر می‌دارد: «... مطالبۀ ضرر و زیان و رسیدگی به آن، مستلزم رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی است»، تشریفات اثباتی «سوگند بتّی» را مطابق با آیین دادرسی مدنی دانست؛ چرا که دیه، ارش و ضرر و زیان ناشی از جرایم نیز جنبۀ مالی داشته و فاقد وصف کیفری هستند.
مادۀ 271 ق.آ.د.م. دربردارندۀ شرط مهمی جهت قدرت اثباتیِ سوگند بتّی است. مطابق با این ماده:
در کلیۀ دعاوی مالی و سایر حقوق‌الناس... که فاقد دلایل و مدارک معتبر دیگر باشد سوگند شرعی به شرح مواد آتی می‌تواند ملاک و مستند صدور حکم دادگاه قرار گیرد.
از عبارت قانون‌گذار فهمیده می‌شود که سوگند بتّی در فرایند اثبات، زمانی قدرت اثبات می‌یابد که دلیل دیگری برای فصل خصومت وجود نداشته باشد. در غیر این صورت، وقوع تعارضی که یک طرف آن «سوگند» باشد منتفی خواهد بود؛ چرا که «دلیل» وارد بر «سوگند» بوده و «ورود» از مصادیق تعارض غیر مستقر است. با این حال، پس از اتیان سوگند، وقوع تعارض میان سوگند و سایر ادله محتمل بوده که تعارض «سوگند با شهادت» یکی از مصادیق آن است. تعارض مذکور در غالب موارد، زمانی تحقق می‌یابد که طرفین دعوی، شاهدی برای معرفی به دادگاه ندارند؛ در نتیجه، خواهان با درخواست سوگند و خوانده با اتیان یا ردّ آن، در صدد اثبات و انکار ادعا بر می‌آیند، اما پس از اتیان سوگند، طرف متضررْ شاهدی بر حقانیت گفتار خویش یافته و بدین وسیله تعارض ادله را سبب می‌گردد.
با وجود آنکه قانون مجازات اسلامی 1392 در خصوص تعارض مذکور ساکت است، مادۀ 1331 ق.م. تکلیف این مصداق از تعارض را روشن ساخته است. بر اساس مادۀ مذکور:
قسمْ قاطع دعوی است و هیچ گونه اظهاری که منافی با قسم باشد از طرف پذیرفته نخواهد شد.
بر این اساس، قانون‌گذار اتیان سوگند را عاملی برای سقوط دعوی دانسته و برای آن، اعتبار امر مختوم قائل شده است.
ممکن است گفته شود مادۀ مذکور بیانگر وضعیتی است که حکم دعوی بر اساس سوگند صادر شده باشد و قبل از آن را شامل نمی‌شود، اما چنین تفسیری مردود است؛ چرا که اگر خصومت فیصله یافته و حکم صادر شده باشد، لازم است طرف متضرر از «طرح دعوای مجدد» منع گردد، نه آنکه «اظهار منافی با قسم» از وی پذیرفته نباشد. از این رو در فرض مورد بحث، مطابق با مفاد «سوگند» قضاوت صورت خواهد پذیرفت.
در خصوص حکم مادۀ 1331 ق.م. ذکر دو نکته ضروری به نظر می‌رسد:
نخست آنکه پابرجا ماندن حکم مستند به «سوگند»، نشان از ارزش اثباتی کمتر «شهادت» ندارد؛ بلکه آنچه تقدم سوگند را سبب گشته، عدم وقوع تعارض مستقر میان «سوگند» و «شهادت» است. به عبارت دیگر، ارزش اثباتی «شهادت» در هر صورت بیش از ارزش اثباتی «سوگند» است، اما از آنجا که «شهادت» قدرت اثباتی خود را به واسطۀ سقوط دعوی از دست داده، فاقد شرط لازم برای تحقق تعارض (دارا بودن شرط اعتبار) بوده و در واقع، تعارضی تحقق نیافته است.
دوم آنکه حکم مادۀ 1331 ق.م. معطوف به وضعیتی است که پس از اتیان سوگند، «دلیل متعارضی» ارائه گردد. در این صورت، قاضی حق پذیرش دلیل و رسیدگی به آن را نخواهد داشت. با این حال، اگر پس از اتیان سوگند، اماره‌ای یافت شود که قاضی را بر خلاف مفاد «سوگند» اقناع کند، اماراتِ منجر به علم قاضی بر سوگند مقدم شده و بر اساس آن قضاوت به عمل می‌آید؛ زیرا همان گونه که ذکر آن گذشت، قاضی نمی‌تواند بر اساس دلیلی که علم بر خلاف آن دارد، به قضاوت بپردازد.
4ـ2. تعارض سوگند بتّی با اقرار
تعارض «سوگند بتّی» با «اقرار» مصداق دیگری از تعارض ادلۀ اثبات دعواست که امکان وقوع آن پس از اتیان سوگند وجود دارد. این مصداق تعارض به دو صورت قابل تحقق است:
نخست آنکه خواهان از خوانده تقاضای اتیان سوگند کند، اما خوانده اتیان سوگند را به خواهان رد کند و خواهان به اتیان سوگند بپردازد؛ با این حال قبل از صدور حکم، فردی اقرار نماید که وی مرتکب جرم یا عمل زیانبار گشته و خواندۀ دعوی بی‌گناه است.
دوم آنکه خواهان از خوانده مطالبۀ سوگند کند و خوانده به اتیان سوگند مبادرت ورزد، اما قبل از صدور حکم، خود اقرار کند که سوگندش کذب بوده است.
تفاوت دو مصداق فوق در آن است که تفوق «اقرار» بر «سوگند» در مصداق نخست، علاوه بر اثبات جنبۀ مالی ادعا، جنبۀ کیفری آن را نیز اثبات می‌کند؛ زیرا «اقرار»، دلیل مستقلی است که برای اثبات جنبۀ کیفری ادعا نیز از قدرت اثبات برخوردار است. این در حالی است که در مصداق دوم، تفوق «اقرار» تنها سبب اثبات جنبۀ مالی ادعا می‌شود؛ زیرا چنانچه تفصیل آن گذشت، «سوگند بتّی» تنها از قدرت اثبات «دیه»، «ارش» و «ضرر و زیان ناشی از جرایم» برخوردار است.
ممکن است گفته شود که حکم مادۀ 1331 ق.م. که تفصیل آن گذشت، عام بوده و «اقرار» را نیز در بر می‌گیرد. حقوق‌دانان در این مورد اتفاق‌نظر ندارند. برخی به رغم آنکه تقدم «اقرار» را عادلانه می‌دانند، معتقدند که اطلاق و عموم مادۀ 1331 ق.م. امکان عدول از «سوگند» و پذیرش «اقرار» را منتفی می‌سازد (کاتوزیان، اثبات و دلیل اثبات، 1390: 2/206). در مقابل، برخی دیگر معتقدند که قوانین جاری، مخالفتی با تفوق «اقرار» بر «سوگند» ندارد و برای اثبات ادعای خویش دلایلی ارائه می‌کنند که صحیح بودن نظر ایشان را تقویت می‌کند. این دلایل را می‌توان در قالب سه مورد احصا نمود:
نخست آنکه همسانی «اقرار» و «سوگند» اقتضا می‌کند که رجوع از «سوگند» جایز باشد (زراعت، 1388: 419). در توجیه شباهت «سوگند» و «اقرار» آورده‌اند:
کسی که سوگند یاد می‌کند، ایمان و وجدان خویش را داور قرار می‌دهد و اوست که نسبت به صحّت و کذب آنچه که خبر می‌دهد، آگاهی دارد. سوگند از این جهت شبیه اقرار است و در نتیجه، تابع قواعد حاکم بر اقرار می‌باشد (همان: 416).
در تأیید این ادعا می‌توان به مادۀ 1329 ق.م. نیز اشاره کرد که شباهت دو دلیل را چنین گوشزد کرده است: «قسم به کسی متوجه می‌گردد که اگر اقرار کند، اقرارش نافذ باشد».
دوم آنکه «سوگند» در جایی قدرت اثبات می‌یابد که دلیل دیگری برای اثبات ادعا وجود نداشته باشد؛ در حالی که اقرار اتیان‌کننده قبل از صدور حکم، دلیلی است که امکان استناد به «سوگند» را منتفی می‌سازد (همان: 419).
سوم آنکه ذکر واژۀ «طرف» در مادۀ مذکور، نشان از آن است که اظهار منافی با سوگند از «طرف مقابلِ اتیان‌کنندۀ سوگند» پذیرفته نمی‌شود؛ در حالی که «اقرار»، اظهار طرف مقابل نبوده و اتیان‌کننده، خود به ابراز آن مبادرت ورزیده است (شمس، 1392: 271).
چهارم آنکه مادۀ 468 ق.آ.د.م. پیش از اصلاح سال 1379 با این بیان، به صراحت «اقرار» را مقدم بر «سوگند» اعلام داشته بود:
اگر کسی که سوگند یاد نموده، قبل از صدور حکم اقرار کند که سوگند او دروغ بوده و حق با طرف است، دادرس دادگاه ترتیب اثر به سوگند نداده و بر حسب اقرار حکم خواهد داد.
استناد به این ماده از آن جهت اهمیت می‌یابد که قانون‌گذار 1392 در مادۀ 210 ق.م.ا. بار دیگر بر این امر صحّه گذاشته است:
هر گاه ثابت شود سوگندْ دروغ و یا اداکنندۀ سوگند فاقد شرایط قانونی بوده است، به سوگند مزبور ترتیب اثر داده نمی‌شود.
با توجه به تفاصیلی که گذشت، «اقرار» در هر دو مصداق فوق بر «سوگند» مقدم خواهد شد. با این حال، توجه به این نکته ضروری است که تقدم «اقرار» مشروط بر آن است که قاضی بر مدلول آن اقناع یابد یا ارزش اثباتی آن در قناعت وجدان قاضی، برابر با «سوگند» باشد. از این رو، تعارض در حالت نخست از طریق راهکار «اقناع وجدان قاضی» و در حالت دوم از طریق راهکار «تقدم قانونی» رفع می‌گردد. ناگفته مبرهن است که اگر خلاف واقع بودن «اقرار» برای قاضی محرز باشد، الزامی به پذیرش آن نخواهد داشت.
نتیجه‌گیری
«تعارض ادلۀ اثبات دعوی» از جهت نتیجه، به دو فرض قابل تقسیم است: نخست آنکه قاضی با توسل به اماره‌های قضایی از وادی تعارض عبور کرده و به دلیل صادق، علم تفصیلی می‌یابد. دوم آنکه وقوع تعارض مانعِ اقناع وجدان قاضی شده و وی را از علم تفصیلی بر دلیل صادق بازمی‌دارد. در فرض نخست به سبب احراز وقوع جرم و مرتکب آن، با صدور حکم به مجازات، ضمان حقوقی و یا هر اقدام مقتضی، دعوی فیصله خواهد یافت؛ اما در فرض دوم، «مجازات» از زمرۀ واکنش‌های قابل اجرا علیه پدیدۀ مجرمانه خارج شده و حکم به آن جایز نمی‌باشد؛ زیرا چه بر مبنای اصل «فرض بی‌گناهی» و چه بر مبنای آرای فقها، استقرار «مجازات» مشروط به علم تفصیلی قاضی بر دلیل صادق و اقناع وجدان اوست که در این فرض منتفی می‌باشد. از این رو قانون‌گذار با ارائۀ راهکارهایی از قبیل «تقدم قانونی»، «تخییر» و «تساقط» به مدد قاضی کیفری آمده تا وقوع تعارض، موجبی برای نقض اصل 167 قانون اساسی، یعنی امتناع از صدور حکم نگردد. البته تحقق عدالت در این فرض، منوط به آن است که راهکارهای ارائه‌شده، متناسب با «نوع جرم»، «نوع دلیل» و «مصداق تعارض» انتخاب و اجرا گردد.
 
کتاب‌شناسی
آخوند خراسانی، محمدکاظم بن حسین، کفایة الاصول، قم، آل البیت ، 1409 ق.
اردبیلی، احمد بن محمد، مجمع الفائدة و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1403 ق.
التاویلا، انریکو، روان‌شناسی قضایی، ترجمۀ مهدی کی‌نیا، چاپ سوم، تهران، مجد، 1386 ش.
جعفری لنگرودی، محمدجعفر، مکتب‌های حقوقی در حقوق اسلام، تهران، گنج دانش، 1370 ش.
حرّ عاملی، محمد بن حسن، تفصیل وسائل الشیعة الی تحصیل مسائل الشریعه، قم، آل البیت ، 1409 ق.
حسینی شیرازی، سیدمحمد، موسوعة الفقه، چاپ دوم، بیروت، دار العلوم، 1409 ق.
حلّی، حسن بن یوسف بن مطهر، قواعد الاحکام فی معرفة الحلال و الحرام، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1413 ق.
خوانساری، سیداحمد، جامع المدارک فی شرح المختصر النافع، تصحیح علی‌اکبر غفاری، چاپ دوم، تهران، مکتبة الصدوق، 1405 ق.
زراعت، عباس، ادلۀ اثبات دعوی، تهران، قانون‌مدار، 1388 ش.
همو، شرح مبسوط قانون مجازات اسلامی ـ قصاص، تهران، جنگل، 1393 ش.
همو، مبانی استنباط حقوق، تهران، میزان، 1391 ش.
شمس، عبداللّٰه، ادلۀ اثبات دعوی، چاپ هفدهم، تهران، دراک، 1392 ش.
طباطبایی قمی، سیدتقی، الانوار البهیة فی القواعد الفقهیه، قم، محلاتی، 1381 ش.
طوسی، محمد بن حسن، المبسوط فی فقه الامامیه، تصحیح سیدمحمدتقی کشفی، چاپ سوم، تهران، المکتبة المرتضویة لاحیاء الآثار الجعفریه، 1387 ق.
کاتوزیان، ناصر، اثبات و دلیل اثبات، چاپ ششم، تهران، میزان، 1390 ش.
همو، دورۀ مقدماتی حقوق مدنی ـ درس‌هایی از عقود معیّن، چاپ شانزدهم، تهران، گنج دانش، 1390 ش.
گلدوزیان، ایرج، محشّای قانون مجازات اسلامی، چاپ سوم، تهران، مجد، 1393 ش.
معلوف، لویس، المنجد فی اللغة و الاعلام، ترجمۀ محمد بندرریگی، چاپ چهارم، تهران، ایران، 1382 ش.
مکارم شیرازی، ناصر، القواعد الفقهیه، چاپ سوم، قم، مدرسة الامام علی بن ابی‌طالب ، 1370 ش.
موسوی خمینی، سیدروح‌اللّٰه، تحریر الوسیله، قم، دار العلم، بی‌تا.
موسوی خویی، سیدابوالقاسم، مبانی تکملة المنهاج، قم، مؤسسة احیاء آثار الامام الخوئی، 1422 ق.
میرمحمدصادقی، حسین، جرایم علیه اشخاص، چاپ یازدهم، تهران، میزان، 1392 ش.
نجفی، محمدحسن، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، چاپ هفتم، لبنان، دار احیاء التراث العربی، 1404 ق.


24. Christian, Meissner et al., “The Need for a Positive Psychological Approach and Collaborative Effort for Improving Practice in the Interrogation Room”, The Journal of Law and Human Behavior, Vol. 34(1), 2010.
25. Conti, Richard P., “The Psychology of False Confessions”, The Journal of Credibility Assessment and Witness Psychology, Vol. 2, 1999.
26. Jennings, James W., “Preserving the Right to Confrontation: A New Approach to Hearsay Evidence in Criminal Trials”, University of Pennsylvania Law Review, Vol. 113(5), 1965.
27. Kassin, Saul M., & Lawrence S. Wrightsman, The Psychology of Evidence and Trial Procedure, Sage Publications, Beverly Hills, Vol. 4, 1985.
28. Kitaeff, Jack, Handbook of Police Psychology, New York, Routledge, 2011.

دانلود مجله علمی پژوهشی آموزه های کیفری پاییز و زمستان1394، شمارۀ 10 یکشنبه, 03 مرداد 1395 ساعت 16:16

دانلود مجله علمی پژوهشی آموزه های کیفری پاییز و زمستان1394، شمارۀ 10

 

فهرست مقالات این شماره از مجله:

تعارض ادلّه در اثبات جرایم مستوجب قصاص، دیه و تعزیر؛ مصادیق و راهکارها

      عباس زراعت و امید متقی اردکانی3

سقوط قصاص بدون تضمین دیون مقتول مدیون؛ تأملی فقهی در مادۀ 432 قانون مجازات اسلامی

      حسین ناصری مقدم و مرتضی کشاورزی ولدانی35

رویکرد وجدان‌محور در زمینۀ مسئولیت کیفری/ عادل ساریخانی و قاسم اسلامی‌نیا55

سیاست جنایی تقنینی ایران در حمایت از شاهد/ ابوالحسن شاکری و رضا رضایی81

رویکرد دیوان کیفری بین‌المللی به عفو جرایم بین‌المللی از منظر قاعدۀ منع محاکمۀ مجدد

      امین زحمتکش و مجتبی جانی‌پور و مهین سبحانی105

پیشگیری از جرم پول‌شویی در نظام پولی و بانکی/ سیدحسین حسینی و افشین آذری متین135

دفاع مشروع ظاهری/ فیروز محمودی جانکی و آزاده صادقی155

عدول از صلاحیت محلی در آیین دادرسی کیفری ایران و فرانسه/ روح‌اللّٰه سپهری            195

 

 

نشريه آموزه هاي حقوق كيفري

 
Criminal Law Doctrines
   
رتبه علمي:  علمي - پژوهشي (علوم انساني)
   
دوره انتشار:  دوفصلنامه 
   
ISSN: 2251-9351 
   
زبان:  فارسي 
   
شمارگان:  200 نسخه 
   
   
صاحب امتياز:  دانشگاه علوم اسلامي رضوي 
   
مدير مسئول:  محمدباقر فرزانه 
   
سردبير:  دكتر علي حسين نجفي ابرندآبادي 
   
مدير اجرايي:  محمدامين انسان 
   
هيئت تحريريه:  دكتر محمدعلي اردبيلي، دكتر گودرز افتخار جهرمي، دكتر ابراهيم بيگ زاده، دكتر عباس زراعت، دكتر محمد علي سعيدي، دكتر محمد هادي صادقي، دكتر حسين غلامي دون، دكتر حسين ميرمحمد صادقي، دكتر علي حسين نجفي ابرندآبادي
 
   
ويراستار فارسي:  هاشم عليزاده اصل، هادي بزدي ثاني 
   
   
محل انتشار:  مشهد 
   
تلفن:  32230772 (051) 
   
نمابر:  32230772 (051) 
   
صندوق پستي:  مشهد، 461-91735 
   
   
سايت اختصاصي:  paper.razavi.ac.ir/index.php/ka/index 
   
نشاني الكترونيك:  razaviunmaggmail.com 
   
   
بخش اشتراک:  علي اسماعيلي 
   
تلفن بخش اشتراک:  (207 داخلي)- 32218990  

 

فصلنامه مطالعاتی صیانت از حقوق زنان با رویکرد حقوق و کرامت اسلامی بشر شماره چهارم یکشنبه, 03 مرداد 1395 ساعت 15:53

شماره چهارم فصلنامه صیانت از حقوق زنان تقدیم حضور با فضیلتتان میگردد، فصلنامه پیش روی شما میخواهد تا با نگاهی انسانی به مسائل پیرامون خود از دریچه ی دیگری به حقوق بشر بنگرد تا با اندیشه ها و دغدغ ه های خود، در عرصه حقوق زنان و حقوق بشر، مطالبی در خور شما تقدیم کند که جز تلفیقی از حقیقت و اخاق انسانی نیست. مطالب و اثر فرهیختگانی که نگاهی دلسوزانه و ارزشمند به این حوزه داشته اند و در این عرصه ما را یاری کرده اند؛ چرا که همیشه مفهوم حقوق بشر مظلومانه در پی واژه ها از میان رفته است و فقط دستاویزی برای کشورهایی بوده که به دنبال حق طلبی تنها برای منافع خود بوده اند.

 


فهرست مقالات
هفته حقوق بشر امریکایی به روایت تاریخ
مطالعه تطبیقی حق و تکلیف از منظر اسلام و مجامع بی نالمللی
حقوق اقلیت ها در حقوق بی نالملل و جمهوری اسلامی ایران
در آمدی بر نقش زنان در مخاصمات و استقرار صلح
تبیین جایگاه حقوقی تفاوت ارث میان زن ومرد از منظر ملل و ادیان الهی
نقش مداخله دول تها در خشونت خانگی علیه زنان از منظر حقوق بشر

قرارداد مرابحه در كاربرد نظام بانكي چهارشنبه, 23 تیر 1395 ساعت 14:52

یکی از نیازهای گسترده و متنوع مشتریان بانک‌ها، نیاز تسهیلاتی جهت خرید کالاها و خدمات است، مشتریان بانک‌ها اعم از خانوارها، بنگاه‌های اقتصادی و دولت، به صورت مستمر احتیاج به خرید انواع کالاها و خدمات پیدا می‌کنند و در موارد زیادی برای تامین مالی خرید، نیاز به استفاده از منابع بانکی دارند، گرچه قراردادهای فروش اقساطی و جعاله در کنار هم تا حدود زیادی این نیاز را تامین می‌کنند، اما محدودیت‌های فقهی و حقوقی این قراردادها از یک سو و محدودیت‌های آئین‌نامه‌ها و دستورالعمل‌های آنها از سوی دیگر باعث شده این دو قرارداد نتوانند همه مطالبات مشروع و اقتصادی مشتریان را پوشش دهند.
گستره موضوعی قرارداد مرابحه از یک‌سو و تنوع شیوه‌های پرداخت آن از سوی دیگر و مهمتر از همه نگرش وسیع در تنظیم آئین‌نامه‌ و دستورالعمل اجرایی قرارداد مرابحه، همه محدودیت‌های فروش اقساطی و جعاله را از فراروی بانکداری برمی‌دارد به گونه‌ای که بانک‌ها می‌توانند همه نیازهای کالایی و خدماتی مشتریان را در صورت وجود توجیه اقتصادی تامین مالی کنند.
با عنايت به مفاد ماده 98 قانون برنامه پنجم توسعه كه قرارداد مرابحه را به بخش شیوه‌های تخصیص منابع در قانون عملیات بانکی بدون ربا اضافه نموده، هیات دولت نيز پيرو آن، آئین‌نامه قرارداد مرابحه را، تصویب و به نظام بانکی ابلاغ نمود، با ابلاغ اين آئین‌نامه، بانک مرکزی نيز نسبت به تهیه و ابلاغ دستور‌العمل اجرایی عقد مرابحه، به عنوان ابزاری جدید برای بانکداری بدون‌ربا، اقدام كرده است.
 این گزارش در صدد است با مروری بر مبانی فقهی و حقوقی قرارداد مرابحه، آئین‌نامه‌ها و دستورالعمل‌هاي آن و بیان تفاوت‌های اساسی این قرارداد با فروش اقساطی رایج در نظام بانکی، به تشريح کاربرد صحیح آن در اعطای تسهیلات بپردازد.
انواع بيع
قرارداد بیع را از جهت سود و زیان به چهار نوع تقسیم می‌کنند.
1.    بيع مرابحه
 بیعی است که در آن بایع قیمت خرید کالا و هزینه‌های مربوط به آن و مقدار سودی که برای خود در نظر می¬گیرد را به اطلاع مشتری ‌رسانده و کالا را به وی می‌فروشد.
2.    بيع مواضعه
 بیعی است که در آن بایع کالا را به کمتر از قیمت خرید می‌فروشد.
3.    بيع توليه
 بیعی است که در آن بایع کالا را به قیمت خرید می‌فروشد.
4.    بيع مساومه
 در اين بيع فروشنده، قيمت خريد يا قيمت تمام شده كالا را اعلام نمي‌كند و فقط قيمت فروش بر اساس توافق بین بایع و مشتری تعیین می‌گردد.
مرابحه عادی و سفارشی
مرابحه از جنبه‌هاي مختلف به انواع گوناگوني تقسيم مي‌شود.
قرارداد بیع مرابحه از لحاظ نوع خريد به دو صورت رایج است:
مرابحه عادی؛
در این صورت تاجر کالایی را خریداری کرده منتظر مشتری می‌ماند، هر زمان که مشتری مراجعه كرد با احتساب سود مشخصی کالا را به وی می فروشد.


مرابحه سفارشی؛
در این صورت مشتری سراغ تاجر رفته، سفارش خرید کالا را برای او می دهد، تاجر بعد از سفارش مشتری، کالا را خریداري كرده، با احتساب سود مشخصی به وی می فروشد.
در معاملات بانکی بیشتر نوع دوم (مرابحه سفارشی) رواج دارد که در روایات ما زیاد وارد شده است.

جایگاه قرارداد مرابحه سفارشی در متون روایی
     1. محمدبنيحيى، عن أحمدبنمحمد،عن الحسين بن سعيد،عن النضر بن سويد،عن عبد الله بن سنان، عن أبي عبد الله(ع) قال:"لا بأس بأن تبيع الرجل المتاع ليس عندك تساومه ثم تشتري له نحو الذي طلب ثم توجبه على نفسك ثم تبيعه منه بعد.”
     امام صادق (ع) می‌فرماید: اشکالی ندارد کالایی را که هنوز مالک نشده‌ای بفروشی، به این صورت که ابتدا قرار می‌گذارید، سپس کالا را به نحوی که مشتری مطالبه می‌کند برای خودت خریداری می‌کنی آنگاه به مشتری می‌فروشی.
     2. عن عبدالحمید بن سعد قال:"قلت لأ بي الحسن(ع) إنا نعالج هذه العینه و ربما جاء الرجل یطلب البیع و لیس هو عندنا فنساومه و نقاطعه علی سعره قبل أن نشتریه ثم نشتری المتاع فنبیعه إیاه بذلک السعر الذی نقاطعه علیه لا نزید شیئاً و لا ننقصه قال: لا بأس.
     عبد‌الحمیدبنسعد می‌گوید: به امام کاظم (ع) گفتم: ما در معاملاتمان چنین می‌کنیم، چه بسا کسی سراغ ما می‌آید و قصد خرید کالایی دارد که ما نداریم، پس با او گفتگو می‌کنیم، و قبل از اینکه کالا را خریداری کنیم بر سر قیمت با او به توافق می‌رسیم، سپس کالا را خریداری می‌کنیم و به همان قیمتی که با هم توافق کرده بودیم به او می‌فروشیم، نه چیزی زیاد می‌کنیم و نه چیزی کم می‌کنیم؟ امام (ع) فرمود: اشکالی ندارد. 

     3. عن یحيی بن الحجاج قال: سألت الصادق(ع) "عن رجل قال لی اشتر هذا الثوب و هذه الدابه، و بعنیها اربحک فیها کذا و کذا؟ قال: لا باس بذلک، اشترها و لاتواجبه البیع قبل أن تستوجبها أو تشتریها.
     یحیی بن حجاج می‌گوید از امام صادق (ع) سوال کردم: در مورد مردی که به من می‌گوید این لباس یا این حیوان را برای من خریداری کن و به من بفروش به تو اینقدر سود می‌دهم؟ امام (ع) فرمود: اشکالی ندارد، آن‌ها را خریداری کن و قبل از اینکه بیع را برای خودت ایجاب نکرده‌ای یا کالا را خریداری نکرده‌ای برای او ایجاب نکن.

مرابحه اصالتی و وکالتی
     قرارداد بیع مرابحه از جهت شیوه انجام معامله دو صورت دارد:
      مرابحه اصالتی؛
     در این صورت فروشنده خود اقدام به خرید کالا کرده سپس با احتساب سود مشخصی آن را به مشتری می فروشد.
     مرابحه وکالتی؛
     در این صورت فروشنده، مشتری را وکیل در خرید کالا کرده سپس کالای خریداری شده توسط مشتری را با احتساب سود مشخصی به وی می فروشد.
     در معاملات بانکی هر دو نوع مرابحه کاربرد دارد، در کالاهایی که ارزش بالایی دارند بانک بصورت مستقیم در خرید و فروش کالا دخالت دارد اما در معاملات خرد، مشتری را وکیل در خرید برای بانک می‌کند.

روایات ناظر بر مشروعیت مرابحه وکالتی
1. عن منصور بن حازم قال: قلت للصادق(ع): "الرجل یرید أن یتعین من الرجل عینه فیقول له الرجل أنا أبصر بحاجتی منک فأعطنی حتی أشتری فیأخذ الدراهم فیشتری حاجته، ثم یجئ بها إلی الرجل الذی له المال فیدفعه إلیه فقال: ألیس إن شاء اشتری و إن شاء ترک و إن شاء البایع باعه و إن شاء لم یبع؟ قلت: نعم، قال: لابأس."
منصور بن حازم می‌گوید به امام صادق (ع) گفتم: گاهی فردی از فرد دیگر قصد معامله معین دارد به این صورت که سراغ وی می‌آید و می‌گوید: من به نیاز خودم آگاه‌تر از تو هستم، پولی در اختیار من بگذار تا مایحتاج خود را خریداری کنم، پس دراهم را می‌گیرد و مایحتاج خود را خریداری می‌کند، سپس آن‌‌ها را پیش صاحب پول می‌آورد پس او کالا را به وی می‌فروشد؟ امام (ع) فرمود: آیا هر یک از این دو اختیار دارد؛ اگر بخواهد خریداری کند و اگر بخواهد ترک کند و بایع هم اگر بخواهد بفروشد و اگر بخواهد ترک کند؟ گفتم: بله چنین اختیاری دارند، امام (ع) فرمود: اشکالی ندارد.  
مرابحه نقدی و نسیه‌ای
قرارداد‌ بیع مرابحه از جهت نوع فروش(شرايط ‌فروش) به دو نوع تقسیم می‌شود:
مرابحه نقدی؛
در این صورت فروشنده با احتساب سود مشخصی کالا را به صورت نقد به مشتری می فروشد و قیمت آن را تحویل می‌گیرد.
مرابحه نسیه؛
در این صورت فروشنده با احتساب سود مشخصی کالا را به صورت نسیه به مشتری می فروشد و قیمت آن را به صورت نسیه دفعی یا نسیه تدریجی (به اقساط) در آینده تحویل می‌گیرد.
در معاملات بانکی بیشتر نوع نسیه مرابحه رواج دارد.
     روایات ناظر بر مشروعیت مرابحه نقد و نسیه
 عن محمد بن مسلم قال:"سألت الباقر(ع)عن رجل أتاه رجل فقال: ابتع لی متاعاً لعلّی أشتریه منک بنقد أو نسیة، فابتاعه الرجل من أجله، قال: لیس به بأس إنما یشتریه منه بعد ما یملکه."
محمد بن مسلم می‌گوید از امام باقر (ع) سوال کردم: در مورد مردی که نزد مردی دیگر آمده می‌گوید کالایی برای من خریداری کن، شاید به صورت نقد یا نسیه از تو خریداری کنم، پس وی کالا را به خاطر او خریداری می‌کند؟  امام (ع) فرمود: اشکالی ندارد، همانا از او خریداری می‌کند بعد از آنکه مالک شد.



مرابحه درصدی و مبلغی:
قرارداد بیع مرابحه از جهت شیوه محاسبه سود نیز به دو صورت تقسیم می‌شود:
مرابحه با سود مبلغی؛
 در این صورت فروشنده، کالای خریداری شده را با احتساب مبلغ سود مشخصی به مشتری می‌فروشد.
مرابحه با سود درصدی؛
در این صورت فروشنده، کالای خریداری شده را با احتساب درصد سود مشخصی به مشتری می‌فروشد.
در معاملات بانکی نوع دوم رواج دارد.
کلیه مطالبی که در مورد مرابحه گفته شد در متون روایی امامیه آمده است.
     روایات ناظر بر مشروعیت مرابحه با سود درصدی
اسماعیل بن خالق می‌گوید از امام کاظم (ع) در مورد معامله عینه سوال کردم: گفتم بسیاری از تجار ما امروزه معاملات عینه دارند و من برای شما توضیح می‌دهم، که چه کار می‌کنیم، امام (ع) فرمود: توضیح بده، گفتم معامله‌گری پیش ما می‌آید و کالایی را می‌خواهد با هم گفتگو می‌کنیم در حالی که ما کالا را نداریم، به ما می‌گوید: «أربحک ده یازده، و أقول أنا: ده دوازده» به تو سود می‌دم ده به یازده، می‌گویم ده به دوازده، با هم چانه می‌زنیم تا به نرخی توافق می‌کنیم، بعد از فراغ از تعیین سود، می‌پرسم چه کالایی را قصد داری تا برایت بخرم؟ ... امام (ع) فرمود: اشکالی در این معامله نمی‌بینم.

فقه قرارداد مرابحه
بیع مرابحه و حكم آن در فقه امامیه:
بیع مرابحه در خلال مباحث فقه شیعه از سابقه بسیار طولانی برخوردار است و فقهای بزرگوار شیعه در ضمن مباحث بیع یا ملحقات آن به این بحث پرداخته اند و مراجعه به کتب قدمای فقهای شیعه و تتبع در آرای آنان گویای این حقیقت است که بدون آنکه گسستی بین ادوار فقه امامیه واقع شود، بیع مرابحه در تمامی این دوران مورد توجه فقها بوده و از آن غافل نگشته‌اند.
با توجه به کثرت روایات وارده در موضوع بیع مرابحه فقها در طول تاریخ حکم به صحت و لزوم بیع مرابحه داده‌اند، البته همانند سایر قراردادها برای آن شرایطی تعیین کرده‌اند که این احکام همه بر گرفته از مضمون روایات باب است و برخی نیز از قواعد عمومی یا ضوابط اختصاصی قرارداد بیع نشات می‌گیرد.

ضوابط مهم مرابحه
1. مطابق روایات، در قرارداد مرابحه، بایستی کالایی خریداری سپس به مشتری فروخته شود یعنی در اقتصاد واقعی باید پدیده‌ای رخ دهد.
2. مطابق روایات بایستی قرارداد مرابحه بعد از خرید بایع و تملک او انجام گیرد و قبل از آن هر نوع تعهدی بر خرید هم بوده باشد هنوز بیع مرابحه واقع نشده است.
3. مطابق روایات بیع مرابحه می‌تواند به صورت نقدی یا به صورت نسیه باشد.
4. مطابق روایات بیع مرابحه می‌تواند به صورت مستقیم و اصالتی یا به صورت غیر مستقیم و وکالتی باشد.
5. مطابق روایات سود قرارداد مرابحه می‌تواند به صورت مبلغ یا درصد تعیین شود.
6. در بیع مرابحه چنانچه بایع در بیان قیمت خرید یا هزینه‌های مربوطه دروغ بگوید مشتری خیار فسخ پیدا می‌کند.

مرابحه بانکی
مرابحه بانکی قراردادی است که به موجب آن بانک، قیمت تمام شده کالا،  اعم از قیمت خرید و هزینه‌های حمل و نگهداری و سایر هزینه‌های مربوطه را به اطلاع مشتری می‌رساند، سپس با افزودن مبلغ یا درصدی به عنوان سود، به وی می‌فروشد.
برای مثال، اعلان می‌کند این کالا را به مبلغ يك ميليون ريال خریداري كرده است و حاضر است به مبلغ يك ميليون و يكصد هزار ريال یا با ده درصد سود به مشتری بفروشد.
مرابحه يكي از ابزارهاي تأمين مالي اسلامي است كه حدود 80 درصد عمليات بانك هاي اسلامي در جهان براي تأمين مالي مشتریان از طريق اين عقد انجام مي‌گيرد.
 


قلمرو قرارداد مرابحه:
موضوع فروش منافع و خدمات كه ميان عرف به‌صورت بيع مطرح است، از ديدگاه فقيهان شيعه محل اختلاف است.
برخي از فقيهان چون امام خميني و آيت‏الله خامنه‌ای اشتراط عين‌ بودن بيع را لازم ندانسته، بر این باورند که مي‏توان منافع و خدمات را نیز در قالب قرارداد بيع منعقد كرد. اين گروه افزون بر صدق عرفي بيع بر فروش خدمات، به روايت‌هایی نيز استدلال مي‏كنند.
برخي از فقيهان چون شيخ انصاري و آيت ‏الله خويي صدق بيع بر چنين معامله‌هايي را قبول ندارند و معتقدند مقصود عرف، انتقال منافع در قالب اجاره یا جعاله بوده یا نوعی مصالحه است.
بنابراین هر دو گروه فتوا به صحت معامله می‌دهند با این تفاوت که گروهی معتقدند معامله خدمات همانگونه که مردم تلفظ می‌کنند خرید و فروش است و گروهی دیگر معتقدند گرچه مردم واژه خرید و فروش بکار می‌برند اما قصدشان به تناسب مورد مفاد قرارداد اجاره یا جعاله و یا صلح است.

مرابحه در قانون عمليات بانکی بدون ربا:
تا سال 1389 تنها نوع خاصی از قرارداد مرابحه در قالب فروش اقساطی در قانون عملیات بانکی بدون ربا ايران وجود داشت، در این سال و با تصویب قانون برنامه پنجم توسعه، قراردادهای مرابحه، خرید دین و استصناع به فصل سوم قانون عمليات بانكي بدون ربا اضافه ‌شد، پیرو آن هيئت وزيران با پيشنهاد بانك مركزي و به استناد ماده 98 قانون برنامه پنج‌ساله پنجم توسعه جمهوري اسلامي ايران مصوب1389، آيين‌نامه قرارداد مرابحه را بشرح زير ابلاغ کرد.

آيين نامه قرارداد مرابحه:
با عنايت به اينكه آيين نامه عمليات مرابحه  به فصل سوم قانون عمليات بانكي بدون ربا افزوده شده، لذا از ماده 81 شروع شده است.
ماده 81. مرابحه قراردادي است كه به موجب آن عرضه‌كننده؛ بهاي تمام‌شده اموال و خدمات را به اطلاع متقاضي مي‌رساند و سپس با افزودن مبلغ يا درصدي اضافي به عنوان سود، آن را به صورت نقدي، نسيه دفعي يا اقساطي، به اقساط مساوي و يا غيرمساوي در سررسيد يا سررسيدهاي معين به متقاضي واگذار مي‌كند.
ماده82. بانك‌ها مي‌توانند به منظور رفع نيازهاي واحدهاي توليدي، خدماتي و بازرگاني براي تهيه مواد اوليه، لوازم يدكي، ابزار كار، ماشين‌آلات، تأسيسات، زمين و سايركالاها و خدمات مورد احتياج اين واحدها و نيازهاي خانوارها براي تهيه مسكن،كالاهاي بادوام و مصرفي و خدمات به سفارش و درخواست متقاضي مبادرت به تهيه و تملك اين اموال و خدمات نموده و سپس آن را در قالب مرابحه به متقاضي واگذار نمايند.
آيين نامه قرارداد مرابحه
ماده83. بانك‌ها مكلفند قبل از انعقاد مرابحه اطمينان حاصل نمايند كه اصل منابع و سود متعلقه در طول مدت قرارداد، قابل برگشت مي‌باشد.
ماده 84 . اعطاي تسهيلات در قالب مرابحه با توجه به بهاي تمام شده و سود بانك تعيين خواهدشد.
ماده 85. بانك‌ها مكلفند تمهيدات لازم را براي استفاده از ابزارها و كارت‌هاي الكترونيكي در قالب مرابحه فراهم نمايند.

تفاوت مرابحه و فروش اقساطی:
همان‌گونه که بيان شد اگر چه در بانک‌های کشور از فروش اقساطی به عنوان يکی از ابزارهای طراحی شده بر مبنای بيع نسيه، استفاده مي شود ليکن مرابحه از لحاظ موضوع، دامنه کاربرد و نيز تنوع در شيوه‌های پرداخت جامع‌تر و کامل‌تر از فروش اقساطی است و می‌تواند جایگزین مناسبی برای آن باشد. برخی از مهمترين تفاوت‌های اين دو ابزار بشرح زير قابل ذکر است:
1.فروش اقساطی به لحاظ کاربرد موضوعی فقط برای کالاهای محدود و معينی قابل استفاده است در حاليکه مرابحه منحصر به کالای خاصی نيست و مي‌توان از آن برای تمامی کالاهای مصرفی و با دوام مورد نياز خانوارها، مواد اولیه، کالاهای واسطه ای و سرمایه‌ای موسسات توليدی، صنعتی و بازرگانی استفاده نمود.
2.مرابحه علاوه بر پوشش گسترده کالاها برای خريد خدمات مورد نياز خانوارها، موسسات توليدی، صنعتی و حتی بازرگانی نيز قابل استفاده است، در حاليکه در فروش اقساطی چنين امکانی وجود نداشت.
3. از لحاظ شيوه پرداخت، فروش اقساطی عموما شيوه پرداخت اقساطی تدريجی را مورد توجه قرار داده است در حاليکه مرابحه ساير شيوه‌های پرداخت در عقد بيع اعم از بيع نقدی، بيع نسيه دفعی و بيع نسيه اقساطی را در برمي‌گيرد.
4. از ديگر قابليت های مرابحه مي‌توان به امکان طراحی و انتشار اوراق مرابحه (صکوک مرابحه) بر اساس آن اشاره نمود.
5. در صورتي كه دريافت كننده تسهيلات، قبل از سررسيد يا سررسيدهاي مقرر، مبادرت به واريز قسمتي از بدهي خود نمايد، تخفيف لازم از محل سود متعلقه، متناسب با مدت باقيمانده تا سررسيد قسط يا اقساط واريزي به وي اعطا خواهد شد.

شیوه‌های اجرای قرارداد مرابحه بانکی
•    يكي از اولويت‌هاي اصلي بانكداري اسلامي، طراحي و ابداع انواع ابزارهاي مالي جديد در زمينه جذب و تخصيص منابع است. ظرفيت بالاي عقود شرعي و نيازهاي متنوع بازارهاي مالي، ضرورت طراحي ابزارهاي مالي مبتني بر شريعت را در نظام بانكداري بدون ربا دو چندان مي‌كنند. طراحي و ايجاد ابزارهاي مالي اسلامي افزون بر رفع مشكلات فعالان بخش‌هاي مختلف اقتصادي مي‌تواند به توسعه روز افزون بازارهاي مالي اسلامي نيز منجر شود.
•    برای اینکه از یک طرف قرارداد مرابحه صحیح اجرا شود و از طرف دیگر بانک با مخاطرات و ریسک‌ مواجه نشود مي‌توان از شیوه‌های ذیل استفاده کرد.
•    شیوه‌های اجرای قرارداد مرابحه بانکی
•    برای اینکه از یک طرف قرارداد مرابحه صحیح اجرا شود و از طرف دیگر بانک با مخاطرات و ریسک‌ مواجه نشود مي‌توان از شیوه‌های ذیل استفاده کرد.
•    1.انعقاد قرارداد مرابحه سه‌جانبه
•    در مواردی که موضوع قرارداد مرابحه کالای با قیمت زیاد است، مانند خرید و فروش زمین، ساختمان، تاسیسات، خط تولید، کشتی، هواپیما، مواد اولیه زیاد، بعد از انجام تشریفات تعیین کالا و شناسایی فروشنده اصلی و توافق روی قیمت و نرخ سود، از فروشنده اصلی و مشتری بانک دعوت می‌شود در موعد مشخصی در بانک حاضر شوند و قرارداد خرید بانک و فروش مرابحه در یک جلسه منعقد می‌شود یعنی بانک از یک طرف کالای مورد نظر را ‌خریداری کرده و از طرف دیگر آن را می‌فروشد.
2. وکالت برای خرید با حق فسخ برای بانک
•    در مواردی که موضوع قرارداد مرابحه کالای با قیمت کم است، مانند لوازم خانگی، مصالح ساختمانی یا خدمات مصرفی است، بعد از انجام تشریفات تعیین کالا و شناسایی فروشنده اصلی و توافق روی قیمت و نرخ سود، بانک به مشتری وکالت می‌دهد تا وی کالا را برای بانک خریداری کند و در ضمن قرارداد حق فسخ برای بانک قرار دهد سپس سراغ بانک بیاید تا بانک کالا را به مشتری بفروشد، بانک با فروش کالا به مشتری، از طریق همان مشتری قیمت خرید را طی چک به فروشنده اولیه می‌رساند و مشتری با پرداخت چک، کالایی را که حالا مال خودش شده از فروشنده تحویل می‌گیرد.  
3. خرید و فروش با کارت بانکی
بانک‌ها می‌توانند برای تسهیلات مرابحه از طریق کارت بانکی استفاده کنند، که این خود به دو صورت قابل اجرا است.
1-3- کارت مرابحه موردی
بانک با تعیین سقف تسهیلات اعطایی برای مشتری، کارت مرابحه در اختیار وی قرار می‌دهد که مشتری می‌تواند با استفاده از آن، کالاها و خدمات مورد نیاز خود را به وکالت از بانک برای بانک خریداری کند، بانک با احتساب سود بانکی کالاها و خدمات مذکور را به صورت الکترونیکی به دارنده کارت می‌فروشد.
ویژگی‌های کارت مرابحه موردی:
1.    این کارت دارای حد اعتباری در حد سقف تسهیلات است.
2.    این کارت دوره خرید محدود حداکثر یک ماهه دارد.
3.    این کارت تنها برای خرید کالاها و خدمات است.
4.    دارنده کارت باید قیمت مرابحه‌ای کالاها و خدمات را باید طبق زمان‌بندی مشخص به بانک بپردازد.


2-3- کارت اعتباری مستمر
بانک با تعیین سقف تسهیلات اعطایی برای مشتری، کارت اعتباری در اختیار وی قرار می‌دهد که مشتری می‌تواند با استفاده از آن، کالاها و خدمات مورد نیاز خود را به صورت مستمر به وکالت از بانک برای بانک خریداری کند، بانک با احتساب سود بانکی کالاها و خدمات مذکور را به صورت الکترونیکی به دارنده کارت می‌فروشد.
ویژگی‌های کارت اعتباری مستمر
1.    این کارت‌ها دارای حد اعتباری متناسب با مشتریان معتبر هستند.
2.    حد اعتباری این نوع کارت‌ها با پرداخت‌های دوره‌ای قابل احیا است.
3.    این کارت‌ها دوره خرید محدود ندارند.
4.    این کارت‌ها تنها برای خرید کالاها و خدمات است.
5.    دارندگان کارت باید قیمت مرابحه‌ای کالاها و خدمات را طبق زمان‌بندی مشخص به بانک بپردازند.

دستورالعمل اجرايي عقد مرابحه
ماده 1. مرابحه قراردادي است كه به موجب آن عرضه كننده، بهاي تمام شده اموال و خدمات را به اطلاع متقاضي مي‌رساند و سپس با افزودن مبلغ يا درصدي اضافي به عنوان سود، آن را به صورت نقدي، نسيه دفعي يا اقساطي، به اقساط مساوي و يا غير مساوي در سررسيد يا سررسيدهاي معين به متقاضي واگذار مي‌كند.
تبصره:اموال موضوع قرارداد مرابحه بايد در هنگام انعقاد قرارداد موجود باشد.
ماده 2. بانك‌ها مي‌توانند به منظور رفع نيازهاي واحدهاي توليدي، خدماتي و بازرگاني براي تهيه مواد اوليه، لوازم يدكي، ابزار كار، ماشين آلات، تأسيسات، زمين و ساير كالاها و خدمات مورد احتياج اين واحدها و نيازهاي خانوارها براي تهيه مسكن، كالاهاي بادوام و مصرفي و خدمات، به سفارش و درخواست متقاضي مبادرت به تهيه و تملك اين اموال و خدمات نموده و سپس آن را در قالب عقد مرابحه به متقاضي واگذار نمايند.
ماده 3. بانك‌ها مي‌توانند در چارچوب عقد مرابحه با اخذ تخفيف از توليدكنندگان يا عرضه‌كنندگان اموال يا خدمات، نسبت به واگذاري آن به متقاضيان اقدام نمايند.
ماده 4. بانك‌ها مي توانند در عقد مرابحه، اختيار انتخاب اموال و خدمات مورد نظر را به متقاضي وگذار نمايند.
ماده 5. بانك‌ها موظفند اطمينان حاصل نمايند عقد مرابحه بر اساس تباني متقاضي و فروشنده منعقد نشده باشد.
ماده 6. قيمت تمام شده و قيمت واگذاري اموال و خدمات  توسط بانك به اطلاع متقاضي مي‌رسد.
ماده 7. بازپرداخت تسهيلات مرابحه به صورت نقدي، نسيه دفعي يا اقساطي، به اقساط مساوي و يا  غير مساوي در سررسيد يا سررسيدهاي معين مجاز مي‌باشد.
ماده 8. در صورتي كه دريافت كننده تسهيلات قبل از سررسيد يا سررسيدهاي مقرر، مبادرت به واريز تمام يا قسمتي از بدهي خود نمايد، بانك‌ها مكلفند تخفيف لازم را از محل سود متعلقه متناسب با مدت باقيمانده تا سررسيد قسط يا اقساط واريز شده به وي اعطا نمايند.
ماده 9. بانك ها مكلفند از تسهيلات اعطايي به متقاضيان، (بيش از سررسيد سه سال) مبلغي به عنوان پيش دريافت (حداقل ده درصد) از وي اخذ نمايند.
ماده10. بانك ها موظفند قبل از اقدام به تهيه اموال و خدمات، مبادرت به دريافت درخواست و تعهد كتبي متقاضي مبني بر خريد اموال و خدمات نمايند.
ماده 11. بانك ها مكلفند قبل از انعقاد عقد مرابحه اطمينان حاصل نمايند كه اصل منابع و سود متعلقه در طول مدت قرارداد قابل برگشت مي باشد.
ماده 12. مبلغ تسهيلات مرابحه با توجه به بهاي تمام شده وسود بانك تعيين خواهد شد.
تبصره: در عقد مرابحه، قيمت تمام شده مبناي محاسبه سود خواهد بود.
ماده 13. مدت بازپرداخت تسهيلات اعطايي به واحدهاي توليدي، خدماتي و بازرگاني براي تهيه مواد اوليه، لوازم يدكي، ابزاركار و ساير نيازهاي مورد احتياج اين واحدها نبايد حداكثر از يك سال تجاوز نمايد.
تبصره: مدت زمان مذكور حداكثر تا يك سال ديگر با موافقت هيات مديره بانك، قابل افزايش خواهد بود.
ماده 14. مدت بازپرداخت تسهيلات اعطايي جهت خريد كالاهاي بادوام و مصرفي مرتبط با امور توليدي، خدماتي و بازرگاني حداكثر پنج سال مي‌باشد.
تبصره 1: اين مدت حداكثر تا دو سال ديگر با موافقت هيات مديره بانك قابل افزايش خواهد بود.
تبصره 2: مدت بازپرداخت تسهيلات اعطايي جهت خريد كالاهاي بادوام نبايد از طول عمر مفيد اين قبيل اموال، تجاوز نمايد.
تبصره 3: مبناي محاسبه طول عمر مفيد، تاريخ شروع بهره‌برداري به تشخيص بانك خواهد بود.
ماده 15. مدت بازپرداخت تسهيلات اعطايي جهت تأمين مسكن خانوارها، حداكثر دوازده سال و جهت تهيه مصالح ساخت سه سال و تعمير مسكن حداكثر پنج سال تعيين مي‌گردد.
ماده 16. مدت بازپرداخت تسهيلات اعطايي جهت تامين اموال و خدمات مورد نياز خانوارها، حداكثر سه سال تعيين مي‌‌گردد.
ماده 17. بانك‌ها مكلفند تمهيدات لازم را براي استفاده از ابزارها و كارت‌هاي الكترونيكي در قالب عقد مرابحه فراهم نمايند.
تبصره: مقررات ناظر بر اجرايي كردن اين ماده توسط بانك مركزي ابلاغ خواهد شد.
ماده 18. بانك‌ها مكلفند به منظور حصول اطمينان از بازپرداخت اموال و خدمات واگذار شده، از متقاضي وثايق كافي اخذ نمايند.
ماده 19. بانك‌ها موظفند مخاطرات مرتبط با عقد مرابحه را شناسايي و تدابير لازم براي كاهش اثرات آنها اتخاذ نمايند.
ماده 20. بانك ها مكلفند به منظور حصول اطمينان از حسن اجراي عقد مرابحه، در طول مدت قرارداد نظارت لازم و كافي بعمل آورند.
ماده 21. بانك‌ها مي‌توانند ترتيبي اتخاذ نمايند تا وثايق دريافتي، همه ساله و در طول مدت اجراي قرارداد، حداقل به ميزان مانده مطالبات آنها بيمه شوند.
ماده 22. بانك ها مكلفند در عقد مرابحه قيد نمايند كه قرارداد مذكور بر اساس توافق طرفين در حكم اسناد لازم الاجرا و تابع آيين نامه اجراي اسناد رسمي مي‌باشد.
تبصره: معاملاتي كه طبق قوانين و مقررات موضوعه در مورد وثائق دريافتي بايد در دفاتر اسناد رسمي انجام شود كماكان طبق تشريفات مربوط انجام خواهد شد.

فرايند پرداخت تسهيلات در قالب قرارداد مرابحه
1. دريافت درخواست مشتري و تشكيل پرونده
2. بررسي تطبيق درخواست با سياست هاي اعتباري بانك
3. تجزيه و تحليل اعتباري
          الف. شناسايي مشتري، اخذ مدارك و مجوزهاي لازم، احراز هويت و اصالت مدارك و مجوزها
ب. استعلام از مبادي ذيربط
      استعلام چك برگشتي
     اخذ كد اعتباري
     اخذ شماره پيگيري بدهي و تعهدات
     استعلام بدهي و تعهدات
     استعلام مسدودالحسابي
     استعلام خوش حسابي
     استعلام سامانه اعتبارسنجي شركت مشاوره رتبه بندي اعتباري ايران
     استعلام از سامانه ذينفع واحد
ج. تهيه گزارش اطلاعات اعتباري يا گزارش كارشناسي
        د. مشخص نمودن نوع تضمين و وثايق و ارزيابي آنها
- ضامنين - اموال غيرمنقول
4. بررسي و تصويب تسهيلات با توجه به حدود و اختيارات
5.تنظيم و انعقاد قرارداد (با لحاظ كردن مباحث حقوقي، قوانين و قواعد)
6. پرداخت تسهيلات
7. نظارت
نظارت بر اعطاي تسهيلات
نظارت بر نحوه مصرف تسهيلات پرداختي
نظارت بر بازگشت منابع (پيگيري وصول مطالبات)
به منظور ايجاد تسهيلات لازم براي گسترش واحدهاي توليدي (صنعتي، معدني و كشاورزي) خدماتي و بازرگاني، شعب بانك مي توانند با رعايت موارد زير نسبت به انجام معاملات خريد و فروش نقدي، نسيه  دفعي، نسيه اقساطي به اقساط مساوي يا غيرمساوي در سررسيد يا سررسيدهاي معين اقدام نمايند.
     از انواع مختلف مرابحه، مرابحه سفارشي، مرابحه نسيه (دفعي/ تدريجي)، مرابحه با سود درصدي، مرابحه اصالتي و مرابحه وكالتي در معاملات بانكي رواج دارد. (تعاريف انواع مرابحه در مباحث قبلي بيان شده است).
     مرابحه براي تمامي كالاهاي مصرفي و بادوام مورد نياز خانوارها، مواد اوليه لوازم يدكي، ابزار كار، ماشين آلات، تأسيسات، زمين، كالاهاي واسطه اي و سرمايه اي و ساير كالاها و خدمات مورد نياز مؤسسات توليدي، خدماتي و بازرگاني و نياز خانوارها براي تهيه مسكن كاربرد دارد. علاوه بر اين (پوشش گسترده كالاها) براي خريد خدمات مورد نياز خانوارها، مؤسسات توليدي، خدماتي، صنعتي و حتي بازرگاني نيز قابل استفاده است.
     در خصوص تسهيلات اعطايي بيش از سه سال سررسيد، شعب
مي بايست حداقل 10 درصد مبلغ تسهيلات را به عنوان پيش دريافت اخذ نمايند.
     مدت بازپرداخت تسهيلات اعطايي براي تهيه مواد اوليه، لوازم يدكي، ابزار كار و ساير نيازهاي واحدهاي توليدي، خدماتي و بازرگاني حداكثر يك سال خواهد بود.
     مدت بازپرداخت تسهيلات اعطايي براي خريد كالاهاي بادوام و مصرفي پنج سال مي باشد.
     مدت بازپرداخت تسهيلات اعطايي براي تأمين مسكن خانوارها، حداكثر 12 سال، براي تهيه مصالح ساخت 3 سال و تعمير مسكن حداكثر 5 سال مي باشد.
     مدت بازپرداخت تسهيلات اعطايي براي تأمين اموال و خدمات مورد نياز خانوارها حداكثر 3 سال مي باشد.
     با توجه به عدم اظهار نظر شوراي محترم پول و اعتبار و بانك مركزي در خصوص نرخ سود قراردادهاي مرابحه و با عنايت به تأخر زماني ابلاغ دستورالعمل مربوطه، نسبت به بسته سياستي – نظارتي بانك مركزي ج.ا.ا و به منظور فرهنگ سازي و جلب مشاركت بانك ها به استفاده از اين نوع قرارداد، مي توان نرخ‌هاي بالاتري در اين خصوص (حداكثر به ميزان نرخ سود عقود مشاركتي) اعمال نمود.
درخصوص عقد مرابحه كه عقد پركاربردي است، چند ويژگي مهم مدنظر مي باشد، از جمله اين موارد:
     هنگام انعقاد قرارداد مرابحه كالاي موضوع قرارداد ، بطور حتم بايد موجود باشد.
     قيمت تمام شده و قيمت فروش نقدي اموال مورد معامله در قرارداد مرابحه مي بايست توسط بانك به خريدار اعلام شود.
     بانك مي بايست از عدم انعقاد عقد بر اساس تباني متقاضي و فروشنده اطمينان حاصل نمايد.
     در صورتي كه بانك قيمت خريد كالا را براي تعيين سود مربوطه به طور دقيق و صحيح به اطلاع مشتري نرسانده باشد، قرارداد مرابحه كان لم يكن تلقي مي‌شود.
     پيش از انعقاد قرارداد مرابحه با مشتري، بانك بايد هزينه تحصيل دارايي (كالا) را به اطلاع مشتري برساند. اين هزينه شامل قيمت خريد و مخارج مرتبط با تحصيل دارايي (كالا) است.
     در شرايطي كه مشتري تحت عقد وكالت به عنوان نماينده بانك براي خريد دارايي محسوب مي‌شود و مشتري پيش فاكتورهاي متعددي را براي بررسي به بانك مي‌دهد، بانك بايد به طور شفاف به مشتري اعلام كند كه كدام پيش فاكتور را انتخاب كرده و پذيرفته است.
     بانك موظف است مبلغ سود عقد مرابحه كه به قيمت خريد كالا اضافه مي‌شود را به اطلاع مشتري برساند. اين سود مي‌تواند يك مبلغ ثابت يا درصدي از قيمت خريد كالا باشد.
     پيش از تحويل كالا هرگونه شرايط فورس ماژور كه براي كالا به وجود آمده باشد مورد مذاكره طرفين قرار مي‌گيرد. طرفين قرارداد مي‌توانند با موافقت يكديگر شرايط قرارداد را تعديل کنند يا اينكه آن را فسخ كنند.
     دارايي‌هايي همچون كالاهاي تجاري، مواد اوليه توليد، املاك و مستغلات، وسايل و تجهيزات و ديگر دارايي‌هاي غير مملوس و غيرپولي در عقد مرابحه قابل معامله هستند، مشروط بر اينكه از نظر شرعي حرام نباشند. كالاهايي كه براي فروش تحت عقد مرابحه توسط بانك خريداري مي‌شوند بايد موجود، معتبر و قابل فروش باشند. كالاهايي كه در حال ساخته شدن هستند براي عقد مرابحه معتبر نيستند.
     كالايي كه مقرر است تحت عنوان عقد مرابحه به مشتري فروخته شود بايد پيش از فروش به مشتري، قانوناً تحت مالكيت بانك باشد.
     براي اينكه بانك بتواند كالاهايي را تحت عقد مرابحه بفروشد بايد مالكيت فيزيكي يا مالكيت ساختاري آن كالا را در دست داشته باشد. مالكيت ساختاري از طريق وجود مدارك فيزيكي انتقال مؤثر كالا يا رسيدهايي همچون قبض انبار قابل اثبات است.
     مي‌توان اوراق بهادار اسلامي را به عنوان دارايي مورد معامله در عقد مرابحه محسوب کرد.
     خريد دارايي‌هاي معنوي همچون علامت‌هاي تجاري، برندها، حق امتياز و كپي رايت نيز مشمول تأمين مالي از طريق عقد مرابحه هستند.
     مسووليت فقدان يا صدمه وارده به كالا، مادامي كه تحت مالكيت بانك است به عهده بانك مي‌باشد. اگر بانك كالايي را از مشتري خريداري کند و متعاقباً تحت عقد مرابحه همان كالا را به همان مشتري بفروشد، اين عقد باطل است.
     سفارش‌دهنده خريد (مشتري) مي‌تواند از بانك درخواست كند تا كالاي مشمول عقد مرابحه را از بازار يا تأمين‌كننده خاصي تهيه کند. البته بانك مي‌تواند به هر دليلي كه به نظر خود منطقي باشد اين درخواست را رد کند.
     سفارش دهنده خريد بايد متعهد به خريد دارايي يا كالا از بانك بر اساس سفارش خريد خود باشد.
     تعهد‌نامه خريد توسط مشتري بايد پيش از اجراي قرارداد مرابحه به انجام رسيده باشد.
     در صورتي كه سفارش‌دهنده خريد كالا (‌مشتري) كه با توجه به تعهد‌نامه مربوطه براي خريد كالا تعهد کرده است، پس از خريد كالا توسط بانك بر اساس شرايط مورد توافق از انعقاد قرارداد مرابحه با بانك امتناع کند، مسوول نقض تعهد خود بوده و ملزم به جبران هزينه‌ها و خسارات وارده به بانك بابت تحصيل كالا و واگذاري آن به شخص ثالث است.
     در زمان انعقاد قرارداد مرابحه همه جزئيات شرايط قرارداد بايد مكتوب شوند حتي اگر اين شرايط در تعهد نامه قبلي تصريح شده باشند.
     بانك مي‌تواند در متن شروط قرارداد مرابحه، شرطي مبني بر دريافت «جريمه ديركرد پرداخت» از مشتري به عنوان درآمد بانك قيد کند. نحوه برخورد با اين موضوع بر اساس آييننامهها و دستورالعمل هاي بانك مركزي در بخش هاي مختلف خواهد بود.
     بانك مي‌تواند سفارش‌دهنده خريد (‌مشتري‌) را به عنوان نماينده (‌وكيل‌) خود براي خريد دارايي از تأمين‌كننده معرفي کند، در اين حالت دو قرارداد مجزا بايد منعقد شود؛ اول قرارداد وكالت كه با توجه به اين قرارداد مشتري از طرف بانك وكالت مي‌يابد دارايي يا كالاي مورد نظر را از تأمين‌كننده خريداري کند و متعاقباً بانك طي يك قرارداد مرابحه، كالا را به مشتري مي‌فروشد.
     از مزاياي كاربرد مرابحه در سيستم بانكي مي توان به كاهش چشمگير فاكتور‌هاي صوري  اشاره كرد.

قلمرو تعهد به ارائه‌ اطلاعات به مصرف‌کننده در حقوق ایران و انگلیس دوشنبه, 21 تیر 1395 ساعت 18:58

امروزه کالاهای پیچیده‌ای وارد بازار می‌شوند که استفاده از آن‌ها مستلزم رعایت دستورها و راهنمایی‌هایی است که باید در اختیار خریدار قرار بگیرد. از طرف دیگر، بسیاری از کالاهایی که به بازار عرضه می‌شوند، از نظر ایمنی و کیفی دارای استاندارد نیستند و نه‌تنها موجب خسارت مالی به مصرف‌کنندگان می‌گردند، بلکه گاه جان مصرف‌کننده را به خطر می‌اندازند. حتی کالاهای استاندارد نیز ممکن است به‌ طور ذاتی خطرناک باشند یا استفاده از آن‌ها، آثار جانبی خطرناکی به دنبال داشته باشد. با این وضعیت، مصرف‌کنندگان برای به‌کارگیری صحیح اموال و کالاهای خریداری شده، به کسب اطلاعات ضروری نیاز دارند. همچنین فروشندگان و سازندگان مکلف به ارائه‌ اطلاعات و راهنمایی‌های لازم راجع به طرز استفاده از کالا به مصرف‌کنندگان و اطلاع‌رسانی نسبت به عیوبی هستند که از وجود آن‌ها مطلعند یا باید مطلع باشند. این تعهد در حقوق بسیاری از کشورها از جمله حقوق ایران و انگلیس مورد توجه قرار گرفته است؛ اگرچه در حقوق ایران و انگلیس، ﻃﺮفین را ﻧﺎﮔﺰﻳﺮ به ﺑـﺎزﮔﻮﻳﻲ ﺗﻤـﺎم اﻃﻼﻋـﺎت و اﺳﺮار ﺣﺮﻓﻪای ﺧﻮد ﺑﻪ مصرف‌کننده ﻧﻤﻲداﻧﻨد و وﻇﻴﻔﻪ اﻃﻼع‌رﺳﺎﻧﻲ را ﺑﻪ اﻃﻼﻋﺎﺗﻲ ﻛﻪ در ﺗـﺼﻤﻴﻢ دﻳﮕـﺮی ﺑﺮای ورود ﺑﻪ ﻗﺮارداد، ﻣﻬﻢ اﺳﺖ، ﻣﺤﺪود می‌ﻛﻨﻨﺪ و ﻛﺘﻤﺎن آن را ﺟـﺎﻳﺰ ﻧﻤﻲ‌ﺷﻤﺎرﻧﺪ. اطلاعات مربوط به عیوب کالا، اخطارهای مربوط به خطرهای احتمالی کالا، دستورهای مربور به استفاده از کالا و اطلاعات فنی مشخصات کالا ازجمله اطلاعاتی است که باید در اختیار مصرف‌کننده قرار بگیرد.

حقوق متهم در دادگاه با تکیه بر اسناد بین المللی و منطقه ای مربوط به حقوق بشر شنبه, 12 تیر 1395 ساعت 07:54

 يكي از عوامل توسعه حقوق كيفري در عصر حاضر مفاهيم و معيارهاي حقوق بشر است . اين مفاهيم و معيارها كه در اسناد بين المللي و منطقه اي شناسايي شده و مورد حمايت قرار گرفته اند ،به ويژه بر قوانين و مقررات ملي مربوط به آيين دادرسي كيفري تاثير آشكار داشته اند . بارزترين جنبه چنين تاثيري حقوق متهم در برابر دادگاه است .  فهرست اجمالي حقوق مورد بحث بدين قرار است : تساوي افراد در برابر دادگاه ، محاكمه منصفانه و علني در دادگاه صالح ، مستقل و بي طرف ،پيش فرض برائت ، تفهيم فوري و تفصيلي نوع و علت اتهام ، محاكمه بدون تاخير ضروري ، حضور در دادگاه و دفاع شخصي يا توسط وكيل ، مواجهه با شهود مخالف ، كمك رايگان مترجم ، منع اجبار به اقرار ، جدايي آيين دادرسي اطفال از افراد بزرگسال ، درخواست تجديد نظر ، جبران زيان هاي وارد بر محكومان بي گناه و منع تجديد محاكمه و مجازات .          

اين نوشتار چنين حقوقي را براساس آنچه در اسناد بين المللي و منطقه اي مربوط به حقوق بشر آمده مورد مطالعه و بررسي قرار مي دهد.

 


 

 

 

 

 

 

 

حق گستر

پایگاه حقوقی حق گستر از سال 1389 فعالیت خود را آغاز کرده است. هدف از تاسیس و راه اندازی این پایگاه حقوقی ایجاد محیطی علمی و مناسب جهت نشر رایگان مقالات و مطالب حقوقی دانشجویان و اساتید رشته حقوق می باشد. سعی شده در کنار نشر مقالات حقوقی که از اهداف اصلی سایت می باشد سایر نیازهای دانشجویان و اساتید رشته حقوقی نیز برآورده شود. حق گستر آمادگی و توانایی لازم را برای همکاری با کلیه نهادها و ...را در زمینه مسائل حقوقی دارد.

پربحث‌ترین ها