پایگاه تخصصی نشر مقالات حقوقی - حق گستر

پایگاه تخصصی نشر مقالات حقوقی - حق گستر

قرارداد مرابحه در كاربرد نظام بانكي چهارشنبه, 23 تیر 1395 ساعت 14:52

یکی از نیازهای گسترده و متنوع مشتریان بانک‌ها، نیاز تسهیلاتی جهت خرید کالاها و خدمات است، مشتریان بانک‌ها اعم از خانوارها، بنگاه‌های اقتصادی و دولت، به صورت مستمر احتیاج به خرید انواع کالاها و خدمات پیدا می‌کنند و در موارد زیادی برای تامین مالی خرید، نیاز به استفاده از منابع بانکی دارند، گرچه قراردادهای فروش اقساطی و جعاله در کنار هم تا حدود زیادی این نیاز را تامین می‌کنند، اما محدودیت‌های فقهی و حقوقی این قراردادها از یک سو و محدودیت‌های آئین‌نامه‌ها و دستورالعمل‌های آنها از سوی دیگر باعث شده این دو قرارداد نتوانند همه مطالبات مشروع و اقتصادی مشتریان را پوشش دهند.
گستره موضوعی قرارداد مرابحه از یک‌سو و تنوع شیوه‌های پرداخت آن از سوی دیگر و مهمتر از همه نگرش وسیع در تنظیم آئین‌نامه‌ و دستورالعمل اجرایی قرارداد مرابحه، همه محدودیت‌های فروش اقساطی و جعاله را از فراروی بانکداری برمی‌دارد به گونه‌ای که بانک‌ها می‌توانند همه نیازهای کالایی و خدماتی مشتریان را در صورت وجود توجیه اقتصادی تامین مالی کنند.
با عنايت به مفاد ماده 98 قانون برنامه پنجم توسعه كه قرارداد مرابحه را به بخش شیوه‌های تخصیص منابع در قانون عملیات بانکی بدون ربا اضافه نموده، هیات دولت نيز پيرو آن، آئین‌نامه قرارداد مرابحه را، تصویب و به نظام بانکی ابلاغ نمود، با ابلاغ اين آئین‌نامه، بانک مرکزی نيز نسبت به تهیه و ابلاغ دستور‌العمل اجرایی عقد مرابحه، به عنوان ابزاری جدید برای بانکداری بدون‌ربا، اقدام كرده است.
 این گزارش در صدد است با مروری بر مبانی فقهی و حقوقی قرارداد مرابحه، آئین‌نامه‌ها و دستورالعمل‌هاي آن و بیان تفاوت‌های اساسی این قرارداد با فروش اقساطی رایج در نظام بانکی، به تشريح کاربرد صحیح آن در اعطای تسهیلات بپردازد.
انواع بيع
قرارداد بیع را از جهت سود و زیان به چهار نوع تقسیم می‌کنند.
1.    بيع مرابحه
 بیعی است که در آن بایع قیمت خرید کالا و هزینه‌های مربوط به آن و مقدار سودی که برای خود در نظر می¬گیرد را به اطلاع مشتری ‌رسانده و کالا را به وی می‌فروشد.
2.    بيع مواضعه
 بیعی است که در آن بایع کالا را به کمتر از قیمت خرید می‌فروشد.
3.    بيع توليه
 بیعی است که در آن بایع کالا را به قیمت خرید می‌فروشد.
4.    بيع مساومه
 در اين بيع فروشنده، قيمت خريد يا قيمت تمام شده كالا را اعلام نمي‌كند و فقط قيمت فروش بر اساس توافق بین بایع و مشتری تعیین می‌گردد.
مرابحه عادی و سفارشی
مرابحه از جنبه‌هاي مختلف به انواع گوناگوني تقسيم مي‌شود.
قرارداد بیع مرابحه از لحاظ نوع خريد به دو صورت رایج است:
مرابحه عادی؛
در این صورت تاجر کالایی را خریداری کرده منتظر مشتری می‌ماند، هر زمان که مشتری مراجعه كرد با احتساب سود مشخصی کالا را به وی می فروشد.


مرابحه سفارشی؛
در این صورت مشتری سراغ تاجر رفته، سفارش خرید کالا را برای او می دهد، تاجر بعد از سفارش مشتری، کالا را خریداري كرده، با احتساب سود مشخصی به وی می فروشد.
در معاملات بانکی بیشتر نوع دوم (مرابحه سفارشی) رواج دارد که در روایات ما زیاد وارد شده است.

جایگاه قرارداد مرابحه سفارشی در متون روایی
     1. محمدبنيحيى، عن أحمدبنمحمد،عن الحسين بن سعيد،عن النضر بن سويد،عن عبد الله بن سنان، عن أبي عبد الله(ع) قال:"لا بأس بأن تبيع الرجل المتاع ليس عندك تساومه ثم تشتري له نحو الذي طلب ثم توجبه على نفسك ثم تبيعه منه بعد.”
     امام صادق (ع) می‌فرماید: اشکالی ندارد کالایی را که هنوز مالک نشده‌ای بفروشی، به این صورت که ابتدا قرار می‌گذارید، سپس کالا را به نحوی که مشتری مطالبه می‌کند برای خودت خریداری می‌کنی آنگاه به مشتری می‌فروشی.
     2. عن عبدالحمید بن سعد قال:"قلت لأ بي الحسن(ع) إنا نعالج هذه العینه و ربما جاء الرجل یطلب البیع و لیس هو عندنا فنساومه و نقاطعه علی سعره قبل أن نشتریه ثم نشتری المتاع فنبیعه إیاه بذلک السعر الذی نقاطعه علیه لا نزید شیئاً و لا ننقصه قال: لا بأس.
     عبد‌الحمیدبنسعد می‌گوید: به امام کاظم (ع) گفتم: ما در معاملاتمان چنین می‌کنیم، چه بسا کسی سراغ ما می‌آید و قصد خرید کالایی دارد که ما نداریم، پس با او گفتگو می‌کنیم، و قبل از اینکه کالا را خریداری کنیم بر سر قیمت با او به توافق می‌رسیم، سپس کالا را خریداری می‌کنیم و به همان قیمتی که با هم توافق کرده بودیم به او می‌فروشیم، نه چیزی زیاد می‌کنیم و نه چیزی کم می‌کنیم؟ امام (ع) فرمود: اشکالی ندارد. 

     3. عن یحيی بن الحجاج قال: سألت الصادق(ع) "عن رجل قال لی اشتر هذا الثوب و هذه الدابه، و بعنیها اربحک فیها کذا و کذا؟ قال: لا باس بذلک، اشترها و لاتواجبه البیع قبل أن تستوجبها أو تشتریها.
     یحیی بن حجاج می‌گوید از امام صادق (ع) سوال کردم: در مورد مردی که به من می‌گوید این لباس یا این حیوان را برای من خریداری کن و به من بفروش به تو اینقدر سود می‌دهم؟ امام (ع) فرمود: اشکالی ندارد، آن‌ها را خریداری کن و قبل از اینکه بیع را برای خودت ایجاب نکرده‌ای یا کالا را خریداری نکرده‌ای برای او ایجاب نکن.

مرابحه اصالتی و وکالتی
     قرارداد بیع مرابحه از جهت شیوه انجام معامله دو صورت دارد:
      مرابحه اصالتی؛
     در این صورت فروشنده خود اقدام به خرید کالا کرده سپس با احتساب سود مشخصی آن را به مشتری می فروشد.
     مرابحه وکالتی؛
     در این صورت فروشنده، مشتری را وکیل در خرید کالا کرده سپس کالای خریداری شده توسط مشتری را با احتساب سود مشخصی به وی می فروشد.
     در معاملات بانکی هر دو نوع مرابحه کاربرد دارد، در کالاهایی که ارزش بالایی دارند بانک بصورت مستقیم در خرید و فروش کالا دخالت دارد اما در معاملات خرد، مشتری را وکیل در خرید برای بانک می‌کند.

روایات ناظر بر مشروعیت مرابحه وکالتی
1. عن منصور بن حازم قال: قلت للصادق(ع): "الرجل یرید أن یتعین من الرجل عینه فیقول له الرجل أنا أبصر بحاجتی منک فأعطنی حتی أشتری فیأخذ الدراهم فیشتری حاجته، ثم یجئ بها إلی الرجل الذی له المال فیدفعه إلیه فقال: ألیس إن شاء اشتری و إن شاء ترک و إن شاء البایع باعه و إن شاء لم یبع؟ قلت: نعم، قال: لابأس."
منصور بن حازم می‌گوید به امام صادق (ع) گفتم: گاهی فردی از فرد دیگر قصد معامله معین دارد به این صورت که سراغ وی می‌آید و می‌گوید: من به نیاز خودم آگاه‌تر از تو هستم، پولی در اختیار من بگذار تا مایحتاج خود را خریداری کنم، پس دراهم را می‌گیرد و مایحتاج خود را خریداری می‌کند، سپس آن‌‌ها را پیش صاحب پول می‌آورد پس او کالا را به وی می‌فروشد؟ امام (ع) فرمود: آیا هر یک از این دو اختیار دارد؛ اگر بخواهد خریداری کند و اگر بخواهد ترک کند و بایع هم اگر بخواهد بفروشد و اگر بخواهد ترک کند؟ گفتم: بله چنین اختیاری دارند، امام (ع) فرمود: اشکالی ندارد.  
مرابحه نقدی و نسیه‌ای
قرارداد‌ بیع مرابحه از جهت نوع فروش(شرايط ‌فروش) به دو نوع تقسیم می‌شود:
مرابحه نقدی؛
در این صورت فروشنده با احتساب سود مشخصی کالا را به صورت نقد به مشتری می فروشد و قیمت آن را تحویل می‌گیرد.
مرابحه نسیه؛
در این صورت فروشنده با احتساب سود مشخصی کالا را به صورت نسیه به مشتری می فروشد و قیمت آن را به صورت نسیه دفعی یا نسیه تدریجی (به اقساط) در آینده تحویل می‌گیرد.
در معاملات بانکی بیشتر نوع نسیه مرابحه رواج دارد.
     روایات ناظر بر مشروعیت مرابحه نقد و نسیه
 عن محمد بن مسلم قال:"سألت الباقر(ع)عن رجل أتاه رجل فقال: ابتع لی متاعاً لعلّی أشتریه منک بنقد أو نسیة، فابتاعه الرجل من أجله، قال: لیس به بأس إنما یشتریه منه بعد ما یملکه."
محمد بن مسلم می‌گوید از امام باقر (ع) سوال کردم: در مورد مردی که نزد مردی دیگر آمده می‌گوید کالایی برای من خریداری کن، شاید به صورت نقد یا نسیه از تو خریداری کنم، پس وی کالا را به خاطر او خریداری می‌کند؟  امام (ع) فرمود: اشکالی ندارد، همانا از او خریداری می‌کند بعد از آنکه مالک شد.



مرابحه درصدی و مبلغی:
قرارداد بیع مرابحه از جهت شیوه محاسبه سود نیز به دو صورت تقسیم می‌شود:
مرابحه با سود مبلغی؛
 در این صورت فروشنده، کالای خریداری شده را با احتساب مبلغ سود مشخصی به مشتری می‌فروشد.
مرابحه با سود درصدی؛
در این صورت فروشنده، کالای خریداری شده را با احتساب درصد سود مشخصی به مشتری می‌فروشد.
در معاملات بانکی نوع دوم رواج دارد.
کلیه مطالبی که در مورد مرابحه گفته شد در متون روایی امامیه آمده است.
     روایات ناظر بر مشروعیت مرابحه با سود درصدی
اسماعیل بن خالق می‌گوید از امام کاظم (ع) در مورد معامله عینه سوال کردم: گفتم بسیاری از تجار ما امروزه معاملات عینه دارند و من برای شما توضیح می‌دهم، که چه کار می‌کنیم، امام (ع) فرمود: توضیح بده، گفتم معامله‌گری پیش ما می‌آید و کالایی را می‌خواهد با هم گفتگو می‌کنیم در حالی که ما کالا را نداریم، به ما می‌گوید: «أربحک ده یازده، و أقول أنا: ده دوازده» به تو سود می‌دم ده به یازده، می‌گویم ده به دوازده، با هم چانه می‌زنیم تا به نرخی توافق می‌کنیم، بعد از فراغ از تعیین سود، می‌پرسم چه کالایی را قصد داری تا برایت بخرم؟ ... امام (ع) فرمود: اشکالی در این معامله نمی‌بینم.

فقه قرارداد مرابحه
بیع مرابحه و حكم آن در فقه امامیه:
بیع مرابحه در خلال مباحث فقه شیعه از سابقه بسیار طولانی برخوردار است و فقهای بزرگوار شیعه در ضمن مباحث بیع یا ملحقات آن به این بحث پرداخته اند و مراجعه به کتب قدمای فقهای شیعه و تتبع در آرای آنان گویای این حقیقت است که بدون آنکه گسستی بین ادوار فقه امامیه واقع شود، بیع مرابحه در تمامی این دوران مورد توجه فقها بوده و از آن غافل نگشته‌اند.
با توجه به کثرت روایات وارده در موضوع بیع مرابحه فقها در طول تاریخ حکم به صحت و لزوم بیع مرابحه داده‌اند، البته همانند سایر قراردادها برای آن شرایطی تعیین کرده‌اند که این احکام همه بر گرفته از مضمون روایات باب است و برخی نیز از قواعد عمومی یا ضوابط اختصاصی قرارداد بیع نشات می‌گیرد.

ضوابط مهم مرابحه
1. مطابق روایات، در قرارداد مرابحه، بایستی کالایی خریداری سپس به مشتری فروخته شود یعنی در اقتصاد واقعی باید پدیده‌ای رخ دهد.
2. مطابق روایات بایستی قرارداد مرابحه بعد از خرید بایع و تملک او انجام گیرد و قبل از آن هر نوع تعهدی بر خرید هم بوده باشد هنوز بیع مرابحه واقع نشده است.
3. مطابق روایات بیع مرابحه می‌تواند به صورت نقدی یا به صورت نسیه باشد.
4. مطابق روایات بیع مرابحه می‌تواند به صورت مستقیم و اصالتی یا به صورت غیر مستقیم و وکالتی باشد.
5. مطابق روایات سود قرارداد مرابحه می‌تواند به صورت مبلغ یا درصد تعیین شود.
6. در بیع مرابحه چنانچه بایع در بیان قیمت خرید یا هزینه‌های مربوطه دروغ بگوید مشتری خیار فسخ پیدا می‌کند.

مرابحه بانکی
مرابحه بانکی قراردادی است که به موجب آن بانک، قیمت تمام شده کالا،  اعم از قیمت خرید و هزینه‌های حمل و نگهداری و سایر هزینه‌های مربوطه را به اطلاع مشتری می‌رساند، سپس با افزودن مبلغ یا درصدی به عنوان سود، به وی می‌فروشد.
برای مثال، اعلان می‌کند این کالا را به مبلغ يك ميليون ريال خریداري كرده است و حاضر است به مبلغ يك ميليون و يكصد هزار ريال یا با ده درصد سود به مشتری بفروشد.
مرابحه يكي از ابزارهاي تأمين مالي اسلامي است كه حدود 80 درصد عمليات بانك هاي اسلامي در جهان براي تأمين مالي مشتریان از طريق اين عقد انجام مي‌گيرد.
 


قلمرو قرارداد مرابحه:
موضوع فروش منافع و خدمات كه ميان عرف به‌صورت بيع مطرح است، از ديدگاه فقيهان شيعه محل اختلاف است.
برخي از فقيهان چون امام خميني و آيت‏الله خامنه‌ای اشتراط عين‌ بودن بيع را لازم ندانسته، بر این باورند که مي‏توان منافع و خدمات را نیز در قالب قرارداد بيع منعقد كرد. اين گروه افزون بر صدق عرفي بيع بر فروش خدمات، به روايت‌هایی نيز استدلال مي‏كنند.
برخي از فقيهان چون شيخ انصاري و آيت ‏الله خويي صدق بيع بر چنين معامله‌هايي را قبول ندارند و معتقدند مقصود عرف، انتقال منافع در قالب اجاره یا جعاله بوده یا نوعی مصالحه است.
بنابراین هر دو گروه فتوا به صحت معامله می‌دهند با این تفاوت که گروهی معتقدند معامله خدمات همانگونه که مردم تلفظ می‌کنند خرید و فروش است و گروهی دیگر معتقدند گرچه مردم واژه خرید و فروش بکار می‌برند اما قصدشان به تناسب مورد مفاد قرارداد اجاره یا جعاله و یا صلح است.

مرابحه در قانون عمليات بانکی بدون ربا:
تا سال 1389 تنها نوع خاصی از قرارداد مرابحه در قالب فروش اقساطی در قانون عملیات بانکی بدون ربا ايران وجود داشت، در این سال و با تصویب قانون برنامه پنجم توسعه، قراردادهای مرابحه، خرید دین و استصناع به فصل سوم قانون عمليات بانكي بدون ربا اضافه ‌شد، پیرو آن هيئت وزيران با پيشنهاد بانك مركزي و به استناد ماده 98 قانون برنامه پنج‌ساله پنجم توسعه جمهوري اسلامي ايران مصوب1389، آيين‌نامه قرارداد مرابحه را بشرح زير ابلاغ کرد.

آيين نامه قرارداد مرابحه:
با عنايت به اينكه آيين نامه عمليات مرابحه  به فصل سوم قانون عمليات بانكي بدون ربا افزوده شده، لذا از ماده 81 شروع شده است.
ماده 81. مرابحه قراردادي است كه به موجب آن عرضه‌كننده؛ بهاي تمام‌شده اموال و خدمات را به اطلاع متقاضي مي‌رساند و سپس با افزودن مبلغ يا درصدي اضافي به عنوان سود، آن را به صورت نقدي، نسيه دفعي يا اقساطي، به اقساط مساوي و يا غيرمساوي در سررسيد يا سررسيدهاي معين به متقاضي واگذار مي‌كند.
ماده82. بانك‌ها مي‌توانند به منظور رفع نيازهاي واحدهاي توليدي، خدماتي و بازرگاني براي تهيه مواد اوليه، لوازم يدكي، ابزار كار، ماشين‌آلات، تأسيسات، زمين و سايركالاها و خدمات مورد احتياج اين واحدها و نيازهاي خانوارها براي تهيه مسكن،كالاهاي بادوام و مصرفي و خدمات به سفارش و درخواست متقاضي مبادرت به تهيه و تملك اين اموال و خدمات نموده و سپس آن را در قالب مرابحه به متقاضي واگذار نمايند.
آيين نامه قرارداد مرابحه
ماده83. بانك‌ها مكلفند قبل از انعقاد مرابحه اطمينان حاصل نمايند كه اصل منابع و سود متعلقه در طول مدت قرارداد، قابل برگشت مي‌باشد.
ماده 84 . اعطاي تسهيلات در قالب مرابحه با توجه به بهاي تمام شده و سود بانك تعيين خواهدشد.
ماده 85. بانك‌ها مكلفند تمهيدات لازم را براي استفاده از ابزارها و كارت‌هاي الكترونيكي در قالب مرابحه فراهم نمايند.

تفاوت مرابحه و فروش اقساطی:
همان‌گونه که بيان شد اگر چه در بانک‌های کشور از فروش اقساطی به عنوان يکی از ابزارهای طراحی شده بر مبنای بيع نسيه، استفاده مي شود ليکن مرابحه از لحاظ موضوع، دامنه کاربرد و نيز تنوع در شيوه‌های پرداخت جامع‌تر و کامل‌تر از فروش اقساطی است و می‌تواند جایگزین مناسبی برای آن باشد. برخی از مهمترين تفاوت‌های اين دو ابزار بشرح زير قابل ذکر است:
1.فروش اقساطی به لحاظ کاربرد موضوعی فقط برای کالاهای محدود و معينی قابل استفاده است در حاليکه مرابحه منحصر به کالای خاصی نيست و مي‌توان از آن برای تمامی کالاهای مصرفی و با دوام مورد نياز خانوارها، مواد اولیه، کالاهای واسطه ای و سرمایه‌ای موسسات توليدی، صنعتی و بازرگانی استفاده نمود.
2.مرابحه علاوه بر پوشش گسترده کالاها برای خريد خدمات مورد نياز خانوارها، موسسات توليدی، صنعتی و حتی بازرگانی نيز قابل استفاده است، در حاليکه در فروش اقساطی چنين امکانی وجود نداشت.
3. از لحاظ شيوه پرداخت، فروش اقساطی عموما شيوه پرداخت اقساطی تدريجی را مورد توجه قرار داده است در حاليکه مرابحه ساير شيوه‌های پرداخت در عقد بيع اعم از بيع نقدی، بيع نسيه دفعی و بيع نسيه اقساطی را در برمي‌گيرد.
4. از ديگر قابليت های مرابحه مي‌توان به امکان طراحی و انتشار اوراق مرابحه (صکوک مرابحه) بر اساس آن اشاره نمود.
5. در صورتي كه دريافت كننده تسهيلات، قبل از سررسيد يا سررسيدهاي مقرر، مبادرت به واريز قسمتي از بدهي خود نمايد، تخفيف لازم از محل سود متعلقه، متناسب با مدت باقيمانده تا سررسيد قسط يا اقساط واريزي به وي اعطا خواهد شد.

شیوه‌های اجرای قرارداد مرابحه بانکی
•    يكي از اولويت‌هاي اصلي بانكداري اسلامي، طراحي و ابداع انواع ابزارهاي مالي جديد در زمينه جذب و تخصيص منابع است. ظرفيت بالاي عقود شرعي و نيازهاي متنوع بازارهاي مالي، ضرورت طراحي ابزارهاي مالي مبتني بر شريعت را در نظام بانكداري بدون ربا دو چندان مي‌كنند. طراحي و ايجاد ابزارهاي مالي اسلامي افزون بر رفع مشكلات فعالان بخش‌هاي مختلف اقتصادي مي‌تواند به توسعه روز افزون بازارهاي مالي اسلامي نيز منجر شود.
•    برای اینکه از یک طرف قرارداد مرابحه صحیح اجرا شود و از طرف دیگر بانک با مخاطرات و ریسک‌ مواجه نشود مي‌توان از شیوه‌های ذیل استفاده کرد.
•    شیوه‌های اجرای قرارداد مرابحه بانکی
•    برای اینکه از یک طرف قرارداد مرابحه صحیح اجرا شود و از طرف دیگر بانک با مخاطرات و ریسک‌ مواجه نشود مي‌توان از شیوه‌های ذیل استفاده کرد.
•    1.انعقاد قرارداد مرابحه سه‌جانبه
•    در مواردی که موضوع قرارداد مرابحه کالای با قیمت زیاد است، مانند خرید و فروش زمین، ساختمان، تاسیسات، خط تولید، کشتی، هواپیما، مواد اولیه زیاد، بعد از انجام تشریفات تعیین کالا و شناسایی فروشنده اصلی و توافق روی قیمت و نرخ سود، از فروشنده اصلی و مشتری بانک دعوت می‌شود در موعد مشخصی در بانک حاضر شوند و قرارداد خرید بانک و فروش مرابحه در یک جلسه منعقد می‌شود یعنی بانک از یک طرف کالای مورد نظر را ‌خریداری کرده و از طرف دیگر آن را می‌فروشد.
2. وکالت برای خرید با حق فسخ برای بانک
•    در مواردی که موضوع قرارداد مرابحه کالای با قیمت کم است، مانند لوازم خانگی، مصالح ساختمانی یا خدمات مصرفی است، بعد از انجام تشریفات تعیین کالا و شناسایی فروشنده اصلی و توافق روی قیمت و نرخ سود، بانک به مشتری وکالت می‌دهد تا وی کالا را برای بانک خریداری کند و در ضمن قرارداد حق فسخ برای بانک قرار دهد سپس سراغ بانک بیاید تا بانک کالا را به مشتری بفروشد، بانک با فروش کالا به مشتری، از طریق همان مشتری قیمت خرید را طی چک به فروشنده اولیه می‌رساند و مشتری با پرداخت چک، کالایی را که حالا مال خودش شده از فروشنده تحویل می‌گیرد.  
3. خرید و فروش با کارت بانکی
بانک‌ها می‌توانند برای تسهیلات مرابحه از طریق کارت بانکی استفاده کنند، که این خود به دو صورت قابل اجرا است.
1-3- کارت مرابحه موردی
بانک با تعیین سقف تسهیلات اعطایی برای مشتری، کارت مرابحه در اختیار وی قرار می‌دهد که مشتری می‌تواند با استفاده از آن، کالاها و خدمات مورد نیاز خود را به وکالت از بانک برای بانک خریداری کند، بانک با احتساب سود بانکی کالاها و خدمات مذکور را به صورت الکترونیکی به دارنده کارت می‌فروشد.
ویژگی‌های کارت مرابحه موردی:
1.    این کارت دارای حد اعتباری در حد سقف تسهیلات است.
2.    این کارت دوره خرید محدود حداکثر یک ماهه دارد.
3.    این کارت تنها برای خرید کالاها و خدمات است.
4.    دارنده کارت باید قیمت مرابحه‌ای کالاها و خدمات را باید طبق زمان‌بندی مشخص به بانک بپردازد.


2-3- کارت اعتباری مستمر
بانک با تعیین سقف تسهیلات اعطایی برای مشتری، کارت اعتباری در اختیار وی قرار می‌دهد که مشتری می‌تواند با استفاده از آن، کالاها و خدمات مورد نیاز خود را به صورت مستمر به وکالت از بانک برای بانک خریداری کند، بانک با احتساب سود بانکی کالاها و خدمات مذکور را به صورت الکترونیکی به دارنده کارت می‌فروشد.
ویژگی‌های کارت اعتباری مستمر
1.    این کارت‌ها دارای حد اعتباری متناسب با مشتریان معتبر هستند.
2.    حد اعتباری این نوع کارت‌ها با پرداخت‌های دوره‌ای قابل احیا است.
3.    این کارت‌ها دوره خرید محدود ندارند.
4.    این کارت‌ها تنها برای خرید کالاها و خدمات است.
5.    دارندگان کارت باید قیمت مرابحه‌ای کالاها و خدمات را طبق زمان‌بندی مشخص به بانک بپردازند.

دستورالعمل اجرايي عقد مرابحه
ماده 1. مرابحه قراردادي است كه به موجب آن عرضه كننده، بهاي تمام شده اموال و خدمات را به اطلاع متقاضي مي‌رساند و سپس با افزودن مبلغ يا درصدي اضافي به عنوان سود، آن را به صورت نقدي، نسيه دفعي يا اقساطي، به اقساط مساوي و يا غير مساوي در سررسيد يا سررسيدهاي معين به متقاضي واگذار مي‌كند.
تبصره:اموال موضوع قرارداد مرابحه بايد در هنگام انعقاد قرارداد موجود باشد.
ماده 2. بانك‌ها مي‌توانند به منظور رفع نيازهاي واحدهاي توليدي، خدماتي و بازرگاني براي تهيه مواد اوليه، لوازم يدكي، ابزار كار، ماشين آلات، تأسيسات، زمين و ساير كالاها و خدمات مورد احتياج اين واحدها و نيازهاي خانوارها براي تهيه مسكن، كالاهاي بادوام و مصرفي و خدمات، به سفارش و درخواست متقاضي مبادرت به تهيه و تملك اين اموال و خدمات نموده و سپس آن را در قالب عقد مرابحه به متقاضي واگذار نمايند.
ماده 3. بانك‌ها مي‌توانند در چارچوب عقد مرابحه با اخذ تخفيف از توليدكنندگان يا عرضه‌كنندگان اموال يا خدمات، نسبت به واگذاري آن به متقاضيان اقدام نمايند.
ماده 4. بانك‌ها مي توانند در عقد مرابحه، اختيار انتخاب اموال و خدمات مورد نظر را به متقاضي وگذار نمايند.
ماده 5. بانك‌ها موظفند اطمينان حاصل نمايند عقد مرابحه بر اساس تباني متقاضي و فروشنده منعقد نشده باشد.
ماده 6. قيمت تمام شده و قيمت واگذاري اموال و خدمات  توسط بانك به اطلاع متقاضي مي‌رسد.
ماده 7. بازپرداخت تسهيلات مرابحه به صورت نقدي، نسيه دفعي يا اقساطي، به اقساط مساوي و يا  غير مساوي در سررسيد يا سررسيدهاي معين مجاز مي‌باشد.
ماده 8. در صورتي كه دريافت كننده تسهيلات قبل از سررسيد يا سررسيدهاي مقرر، مبادرت به واريز تمام يا قسمتي از بدهي خود نمايد، بانك‌ها مكلفند تخفيف لازم را از محل سود متعلقه متناسب با مدت باقيمانده تا سررسيد قسط يا اقساط واريز شده به وي اعطا نمايند.
ماده 9. بانك ها مكلفند از تسهيلات اعطايي به متقاضيان، (بيش از سررسيد سه سال) مبلغي به عنوان پيش دريافت (حداقل ده درصد) از وي اخذ نمايند.
ماده10. بانك ها موظفند قبل از اقدام به تهيه اموال و خدمات، مبادرت به دريافت درخواست و تعهد كتبي متقاضي مبني بر خريد اموال و خدمات نمايند.
ماده 11. بانك ها مكلفند قبل از انعقاد عقد مرابحه اطمينان حاصل نمايند كه اصل منابع و سود متعلقه در طول مدت قرارداد قابل برگشت مي باشد.
ماده 12. مبلغ تسهيلات مرابحه با توجه به بهاي تمام شده وسود بانك تعيين خواهد شد.
تبصره: در عقد مرابحه، قيمت تمام شده مبناي محاسبه سود خواهد بود.
ماده 13. مدت بازپرداخت تسهيلات اعطايي به واحدهاي توليدي، خدماتي و بازرگاني براي تهيه مواد اوليه، لوازم يدكي، ابزاركار و ساير نيازهاي مورد احتياج اين واحدها نبايد حداكثر از يك سال تجاوز نمايد.
تبصره: مدت زمان مذكور حداكثر تا يك سال ديگر با موافقت هيات مديره بانك، قابل افزايش خواهد بود.
ماده 14. مدت بازپرداخت تسهيلات اعطايي جهت خريد كالاهاي بادوام و مصرفي مرتبط با امور توليدي، خدماتي و بازرگاني حداكثر پنج سال مي‌باشد.
تبصره 1: اين مدت حداكثر تا دو سال ديگر با موافقت هيات مديره بانك قابل افزايش خواهد بود.
تبصره 2: مدت بازپرداخت تسهيلات اعطايي جهت خريد كالاهاي بادوام نبايد از طول عمر مفيد اين قبيل اموال، تجاوز نمايد.
تبصره 3: مبناي محاسبه طول عمر مفيد، تاريخ شروع بهره‌برداري به تشخيص بانك خواهد بود.
ماده 15. مدت بازپرداخت تسهيلات اعطايي جهت تأمين مسكن خانوارها، حداكثر دوازده سال و جهت تهيه مصالح ساخت سه سال و تعمير مسكن حداكثر پنج سال تعيين مي‌گردد.
ماده 16. مدت بازپرداخت تسهيلات اعطايي جهت تامين اموال و خدمات مورد نياز خانوارها، حداكثر سه سال تعيين مي‌‌گردد.
ماده 17. بانك‌ها مكلفند تمهيدات لازم را براي استفاده از ابزارها و كارت‌هاي الكترونيكي در قالب عقد مرابحه فراهم نمايند.
تبصره: مقررات ناظر بر اجرايي كردن اين ماده توسط بانك مركزي ابلاغ خواهد شد.
ماده 18. بانك‌ها مكلفند به منظور حصول اطمينان از بازپرداخت اموال و خدمات واگذار شده، از متقاضي وثايق كافي اخذ نمايند.
ماده 19. بانك‌ها موظفند مخاطرات مرتبط با عقد مرابحه را شناسايي و تدابير لازم براي كاهش اثرات آنها اتخاذ نمايند.
ماده 20. بانك ها مكلفند به منظور حصول اطمينان از حسن اجراي عقد مرابحه، در طول مدت قرارداد نظارت لازم و كافي بعمل آورند.
ماده 21. بانك‌ها مي‌توانند ترتيبي اتخاذ نمايند تا وثايق دريافتي، همه ساله و در طول مدت اجراي قرارداد، حداقل به ميزان مانده مطالبات آنها بيمه شوند.
ماده 22. بانك ها مكلفند در عقد مرابحه قيد نمايند كه قرارداد مذكور بر اساس توافق طرفين در حكم اسناد لازم الاجرا و تابع آيين نامه اجراي اسناد رسمي مي‌باشد.
تبصره: معاملاتي كه طبق قوانين و مقررات موضوعه در مورد وثائق دريافتي بايد در دفاتر اسناد رسمي انجام شود كماكان طبق تشريفات مربوط انجام خواهد شد.

فرايند پرداخت تسهيلات در قالب قرارداد مرابحه
1. دريافت درخواست مشتري و تشكيل پرونده
2. بررسي تطبيق درخواست با سياست هاي اعتباري بانك
3. تجزيه و تحليل اعتباري
          الف. شناسايي مشتري، اخذ مدارك و مجوزهاي لازم، احراز هويت و اصالت مدارك و مجوزها
ب. استعلام از مبادي ذيربط
      استعلام چك برگشتي
     اخذ كد اعتباري
     اخذ شماره پيگيري بدهي و تعهدات
     استعلام بدهي و تعهدات
     استعلام مسدودالحسابي
     استعلام خوش حسابي
     استعلام سامانه اعتبارسنجي شركت مشاوره رتبه بندي اعتباري ايران
     استعلام از سامانه ذينفع واحد
ج. تهيه گزارش اطلاعات اعتباري يا گزارش كارشناسي
        د. مشخص نمودن نوع تضمين و وثايق و ارزيابي آنها
- ضامنين - اموال غيرمنقول
4. بررسي و تصويب تسهيلات با توجه به حدود و اختيارات
5.تنظيم و انعقاد قرارداد (با لحاظ كردن مباحث حقوقي، قوانين و قواعد)
6. پرداخت تسهيلات
7. نظارت
نظارت بر اعطاي تسهيلات
نظارت بر نحوه مصرف تسهيلات پرداختي
نظارت بر بازگشت منابع (پيگيري وصول مطالبات)
به منظور ايجاد تسهيلات لازم براي گسترش واحدهاي توليدي (صنعتي، معدني و كشاورزي) خدماتي و بازرگاني، شعب بانك مي توانند با رعايت موارد زير نسبت به انجام معاملات خريد و فروش نقدي، نسيه  دفعي، نسيه اقساطي به اقساط مساوي يا غيرمساوي در سررسيد يا سررسيدهاي معين اقدام نمايند.
     از انواع مختلف مرابحه، مرابحه سفارشي، مرابحه نسيه (دفعي/ تدريجي)، مرابحه با سود درصدي، مرابحه اصالتي و مرابحه وكالتي در معاملات بانكي رواج دارد. (تعاريف انواع مرابحه در مباحث قبلي بيان شده است).
     مرابحه براي تمامي كالاهاي مصرفي و بادوام مورد نياز خانوارها، مواد اوليه لوازم يدكي، ابزار كار، ماشين آلات، تأسيسات، زمين، كالاهاي واسطه اي و سرمايه اي و ساير كالاها و خدمات مورد نياز مؤسسات توليدي، خدماتي و بازرگاني و نياز خانوارها براي تهيه مسكن كاربرد دارد. علاوه بر اين (پوشش گسترده كالاها) براي خريد خدمات مورد نياز خانوارها، مؤسسات توليدي، خدماتي، صنعتي و حتي بازرگاني نيز قابل استفاده است.
     در خصوص تسهيلات اعطايي بيش از سه سال سررسيد، شعب
مي بايست حداقل 10 درصد مبلغ تسهيلات را به عنوان پيش دريافت اخذ نمايند.
     مدت بازپرداخت تسهيلات اعطايي براي تهيه مواد اوليه، لوازم يدكي، ابزار كار و ساير نيازهاي واحدهاي توليدي، خدماتي و بازرگاني حداكثر يك سال خواهد بود.
     مدت بازپرداخت تسهيلات اعطايي براي خريد كالاهاي بادوام و مصرفي پنج سال مي باشد.
     مدت بازپرداخت تسهيلات اعطايي براي تأمين مسكن خانوارها، حداكثر 12 سال، براي تهيه مصالح ساخت 3 سال و تعمير مسكن حداكثر 5 سال مي باشد.
     مدت بازپرداخت تسهيلات اعطايي براي تأمين اموال و خدمات مورد نياز خانوارها حداكثر 3 سال مي باشد.
     با توجه به عدم اظهار نظر شوراي محترم پول و اعتبار و بانك مركزي در خصوص نرخ سود قراردادهاي مرابحه و با عنايت به تأخر زماني ابلاغ دستورالعمل مربوطه، نسبت به بسته سياستي – نظارتي بانك مركزي ج.ا.ا و به منظور فرهنگ سازي و جلب مشاركت بانك ها به استفاده از اين نوع قرارداد، مي توان نرخ‌هاي بالاتري در اين خصوص (حداكثر به ميزان نرخ سود عقود مشاركتي) اعمال نمود.
درخصوص عقد مرابحه كه عقد پركاربردي است، چند ويژگي مهم مدنظر مي باشد، از جمله اين موارد:
     هنگام انعقاد قرارداد مرابحه كالاي موضوع قرارداد ، بطور حتم بايد موجود باشد.
     قيمت تمام شده و قيمت فروش نقدي اموال مورد معامله در قرارداد مرابحه مي بايست توسط بانك به خريدار اعلام شود.
     بانك مي بايست از عدم انعقاد عقد بر اساس تباني متقاضي و فروشنده اطمينان حاصل نمايد.
     در صورتي كه بانك قيمت خريد كالا را براي تعيين سود مربوطه به طور دقيق و صحيح به اطلاع مشتري نرسانده باشد، قرارداد مرابحه كان لم يكن تلقي مي‌شود.
     پيش از انعقاد قرارداد مرابحه با مشتري، بانك بايد هزينه تحصيل دارايي (كالا) را به اطلاع مشتري برساند. اين هزينه شامل قيمت خريد و مخارج مرتبط با تحصيل دارايي (كالا) است.
     در شرايطي كه مشتري تحت عقد وكالت به عنوان نماينده بانك براي خريد دارايي محسوب مي‌شود و مشتري پيش فاكتورهاي متعددي را براي بررسي به بانك مي‌دهد، بانك بايد به طور شفاف به مشتري اعلام كند كه كدام پيش فاكتور را انتخاب كرده و پذيرفته است.
     بانك موظف است مبلغ سود عقد مرابحه كه به قيمت خريد كالا اضافه مي‌شود را به اطلاع مشتري برساند. اين سود مي‌تواند يك مبلغ ثابت يا درصدي از قيمت خريد كالا باشد.
     پيش از تحويل كالا هرگونه شرايط فورس ماژور كه براي كالا به وجود آمده باشد مورد مذاكره طرفين قرار مي‌گيرد. طرفين قرارداد مي‌توانند با موافقت يكديگر شرايط قرارداد را تعديل کنند يا اينكه آن را فسخ كنند.
     دارايي‌هايي همچون كالاهاي تجاري، مواد اوليه توليد، املاك و مستغلات، وسايل و تجهيزات و ديگر دارايي‌هاي غير مملوس و غيرپولي در عقد مرابحه قابل معامله هستند، مشروط بر اينكه از نظر شرعي حرام نباشند. كالاهايي كه براي فروش تحت عقد مرابحه توسط بانك خريداري مي‌شوند بايد موجود، معتبر و قابل فروش باشند. كالاهايي كه در حال ساخته شدن هستند براي عقد مرابحه معتبر نيستند.
     كالايي كه مقرر است تحت عنوان عقد مرابحه به مشتري فروخته شود بايد پيش از فروش به مشتري، قانوناً تحت مالكيت بانك باشد.
     براي اينكه بانك بتواند كالاهايي را تحت عقد مرابحه بفروشد بايد مالكيت فيزيكي يا مالكيت ساختاري آن كالا را در دست داشته باشد. مالكيت ساختاري از طريق وجود مدارك فيزيكي انتقال مؤثر كالا يا رسيدهايي همچون قبض انبار قابل اثبات است.
     مي‌توان اوراق بهادار اسلامي را به عنوان دارايي مورد معامله در عقد مرابحه محسوب کرد.
     خريد دارايي‌هاي معنوي همچون علامت‌هاي تجاري، برندها، حق امتياز و كپي رايت نيز مشمول تأمين مالي از طريق عقد مرابحه هستند.
     مسووليت فقدان يا صدمه وارده به كالا، مادامي كه تحت مالكيت بانك است به عهده بانك مي‌باشد. اگر بانك كالايي را از مشتري خريداري کند و متعاقباً تحت عقد مرابحه همان كالا را به همان مشتري بفروشد، اين عقد باطل است.
     سفارش‌دهنده خريد (مشتري) مي‌تواند از بانك درخواست كند تا كالاي مشمول عقد مرابحه را از بازار يا تأمين‌كننده خاصي تهيه کند. البته بانك مي‌تواند به هر دليلي كه به نظر خود منطقي باشد اين درخواست را رد کند.
     سفارش دهنده خريد بايد متعهد به خريد دارايي يا كالا از بانك بر اساس سفارش خريد خود باشد.
     تعهد‌نامه خريد توسط مشتري بايد پيش از اجراي قرارداد مرابحه به انجام رسيده باشد.
     در صورتي كه سفارش‌دهنده خريد كالا (‌مشتري) كه با توجه به تعهد‌نامه مربوطه براي خريد كالا تعهد کرده است، پس از خريد كالا توسط بانك بر اساس شرايط مورد توافق از انعقاد قرارداد مرابحه با بانك امتناع کند، مسوول نقض تعهد خود بوده و ملزم به جبران هزينه‌ها و خسارات وارده به بانك بابت تحصيل كالا و واگذاري آن به شخص ثالث است.
     در زمان انعقاد قرارداد مرابحه همه جزئيات شرايط قرارداد بايد مكتوب شوند حتي اگر اين شرايط در تعهد نامه قبلي تصريح شده باشند.
     بانك مي‌تواند در متن شروط قرارداد مرابحه، شرطي مبني بر دريافت «جريمه ديركرد پرداخت» از مشتري به عنوان درآمد بانك قيد کند. نحوه برخورد با اين موضوع بر اساس آييننامهها و دستورالعمل هاي بانك مركزي در بخش هاي مختلف خواهد بود.
     بانك مي‌تواند سفارش‌دهنده خريد (‌مشتري‌) را به عنوان نماينده (‌وكيل‌) خود براي خريد دارايي از تأمين‌كننده معرفي کند، در اين حالت دو قرارداد مجزا بايد منعقد شود؛ اول قرارداد وكالت كه با توجه به اين قرارداد مشتري از طرف بانك وكالت مي‌يابد دارايي يا كالاي مورد نظر را از تأمين‌كننده خريداري کند و متعاقباً بانك طي يك قرارداد مرابحه، كالا را به مشتري مي‌فروشد.
     از مزاياي كاربرد مرابحه در سيستم بانكي مي توان به كاهش چشمگير فاكتور‌هاي صوري  اشاره كرد.

قلمرو تعهد به ارائه‌ اطلاعات به مصرف‌کننده در حقوق ایران و انگلیس دوشنبه, 21 تیر 1395 ساعت 18:58

امروزه کالاهای پیچیده‌ای وارد بازار می‌شوند که استفاده از آن‌ها مستلزم رعایت دستورها و راهنمایی‌هایی است که باید در اختیار خریدار قرار بگیرد. از طرف دیگر، بسیاری از کالاهایی که به بازار عرضه می‌شوند، از نظر ایمنی و کیفی دارای استاندارد نیستند و نه‌تنها موجب خسارت مالی به مصرف‌کنندگان می‌گردند، بلکه گاه جان مصرف‌کننده را به خطر می‌اندازند. حتی کالاهای استاندارد نیز ممکن است به‌ طور ذاتی خطرناک باشند یا استفاده از آن‌ها، آثار جانبی خطرناکی به دنبال داشته باشد. با این وضعیت، مصرف‌کنندگان برای به‌کارگیری صحیح اموال و کالاهای خریداری شده، به کسب اطلاعات ضروری نیاز دارند. همچنین فروشندگان و سازندگان مکلف به ارائه‌ اطلاعات و راهنمایی‌های لازم راجع به طرز استفاده از کالا به مصرف‌کنندگان و اطلاع‌رسانی نسبت به عیوبی هستند که از وجود آن‌ها مطلعند یا باید مطلع باشند. این تعهد در حقوق بسیاری از کشورها از جمله حقوق ایران و انگلیس مورد توجه قرار گرفته است؛ اگرچه در حقوق ایران و انگلیس، ﻃﺮفین را ﻧﺎﮔﺰﻳﺮ به ﺑـﺎزﮔﻮﻳﻲ ﺗﻤـﺎم اﻃﻼﻋـﺎت و اﺳﺮار ﺣﺮﻓﻪای ﺧﻮد ﺑﻪ مصرف‌کننده ﻧﻤﻲداﻧﻨد و وﻇﻴﻔﻪ اﻃﻼع‌رﺳﺎﻧﻲ را ﺑﻪ اﻃﻼﻋﺎﺗﻲ ﻛﻪ در ﺗـﺼﻤﻴﻢ دﻳﮕـﺮی ﺑﺮای ورود ﺑﻪ ﻗﺮارداد، ﻣﻬﻢ اﺳﺖ، ﻣﺤﺪود می‌ﻛﻨﻨﺪ و ﻛﺘﻤﺎن آن را ﺟـﺎﻳﺰ ﻧﻤﻲ‌ﺷﻤﺎرﻧﺪ. اطلاعات مربوط به عیوب کالا، اخطارهای مربوط به خطرهای احتمالی کالا، دستورهای مربور به استفاده از کالا و اطلاعات فنی مشخصات کالا ازجمله اطلاعاتی است که باید در اختیار مصرف‌کننده قرار بگیرد.

حقوق متهم در دادگاه با تکیه بر اسناد بین المللی و منطقه ای مربوط به حقوق بشر شنبه, 12 تیر 1395 ساعت 07:54

 يكي از عوامل توسعه حقوق كيفري در عصر حاضر مفاهيم و معيارهاي حقوق بشر است . اين مفاهيم و معيارها كه در اسناد بين المللي و منطقه اي شناسايي شده و مورد حمايت قرار گرفته اند ،به ويژه بر قوانين و مقررات ملي مربوط به آيين دادرسي كيفري تاثير آشكار داشته اند . بارزترين جنبه چنين تاثيري حقوق متهم در برابر دادگاه است .  فهرست اجمالي حقوق مورد بحث بدين قرار است : تساوي افراد در برابر دادگاه ، محاكمه منصفانه و علني در دادگاه صالح ، مستقل و بي طرف ،پيش فرض برائت ، تفهيم فوري و تفصيلي نوع و علت اتهام ، محاكمه بدون تاخير ضروري ، حضور در دادگاه و دفاع شخصي يا توسط وكيل ، مواجهه با شهود مخالف ، كمك رايگان مترجم ، منع اجبار به اقرار ، جدايي آيين دادرسي اطفال از افراد بزرگسال ، درخواست تجديد نظر ، جبران زيان هاي وارد بر محكومان بي گناه و منع تجديد محاكمه و مجازات .          

اين نوشتار چنين حقوقي را براساس آنچه در اسناد بين المللي و منطقه اي مربوط به حقوق بشر آمده مورد مطالعه و بررسي قرار مي دهد.

 


 

 

 

 

 

 

 

ارائه دلیل جدید در مرحله تجدیدنظر دعاوی مدنی (مطالعه تطبیقی درحقوق ایران و انگلیس) سه شنبه, 08 تیر 1395 ساعت 15:52

ارائه دلیل جدید در مرحله تجدیدنظر برخلاف ادعای جدید، تعارضی با اصل رسیدگی دومرحله‌ای ندارد. علیرغم این‌که ضابطه جدید دانستن دلیل در قانون آیین دادرسی مدنی به صراحت روشن نشده است، لکن از توجه به نحوه وضع برخی مواد قانون فوق، دو معیار متفاوت قابل احراز است. ممکن است با اتکا به بند «ج» ماده 348 و مواد 96، 219، 220 مفهومی محدود از دلیل جدید ارائه کرد و آن را عبارت از دلیلی دانست که در دادرسی بدوی ابراز نشده باشد. بر این اساس، دلایلی که با وجود ابراز، به هر علتی مورد ارزیابی دادگاه بدوی قرار نگرفته‌اند، در مرحله تجدیدنظر، جدید تلقی نمی‌شوند. مطابق دیدگاه دوم که رویه قضایی هم بدان تمایل دارد، کلیه دلایلی که به هر علتی مورد ارزیابی دادگاه بدوی قرار نگرفته‌اند، در قالب دلیل جدید در مرحله تجدیدنظر قابل ارائه هستند. در انگلستان, مفهومی نزدیک به معیار اول ولی محدودتر از آن پذیرفته شده است. مطابق این دیدگاه، دلیل جدید باید در مرحله بدوی ابراز نشده و متقاضی ثابت کند که با تلاشی معقول و متعارف توان دسترسی به آن را نداشته است. به علاوه، این دلیل باید دارای اصالت و در نتیجه دعوا نیز مؤثر باشد.

 

الیاس یاری1 ؛ مرتضی شهبازی نیا 2 ؛ محمد عیسایی تفرشی3 ؛ مجید غمامی4
1. دانشجوی دکتری حقوق خصوصی دانشگاه تربیت مدرس، تهران، ایران
2. دانشیار دانشکده حقوق دانشگاه تربیت مدرس، تهران، ایران
3. استاد دانشکده حقوق دانشگاه تربیت مدرس، تهران، ایران
4. دانشیار دانشکده حقوق دانشگاه تهران، تهران، ایران

مطالعه تطبیقی شرط منحصر به فرد بودن در طرح‌های صنعتی و مقایسه آن با شرط اصالت سه شنبه, 25 خرداد 1395 ساعت 13:15

شرط ماهوی «منحصر به فرد بودن» یا «متمایز بودن» که در دو نظام حقوقی اتحادیه اروپا و استرالیا به‌عنوان معیاری برای ارزیابی طرح‌های صنعتی مورد تقاضای ثبت به کار می‌رود، با هدف افزایش انگیزه‌های طراحان و همچنین ارتقای کیفیت طرح‌های صنعتی، در کنار شرط نو بودن، به حوزه شروط ماهوی حمایت از طرح‌های صنعتی وارد شده است. در معیار یاد شده با کنار گذاشتن دقت موشکافانه کارشناس در ارزیابی طرح صنعتی و جایگزین کردن آن با دیدگاه «استفاده‌کننده آگاه» درارزیابی «صورت کلی طرح صنعتی»، تغییری در فرایند پذیرش طرح‌های صنعتی ایجاد شده است. البته این دیدگاه نوپا در حقوق طرح‌های صنعتی از ایرادات و ابهامات نیز مصون نمانده است. دیدگاه اصالت طرح‌های صنعتی در نظام حقوقی ایران در قانون جدید ثبت اختراعات، طرح‌های صنعتی و علائم تجاری (مصوب 1386) با رویکردی جدید نسبت به تعریف مصطلح اصالت، به شرط ماهوی «منحصر به فرد بودن» یا «متمایز بودن» نزدیک گردیده که در این نوشتار بر آنیم تا نقاط قوت و ضعف آن را بیان کنیم.

 


حقوق سازمان‌های پخش اینترنتی در کنوانسیون‌های بین‌المللی و مقایسه آن با قوانین ایران سه شنبه, 25 خرداد 1395 ساعت 12:54

حقوق مالکیت فکری سازمان‌های پخش رادیو تلویزیونی از مباحثی است که از 1961 میلادی با تدوین کنوانسیون بین‌المللی حمایت از حقوق اجراکنندگان، تهیه‌کنندگان آوانگاشت‌ها و سازمان‌های پخش رادیو تلویزیونی، مورد توجه حقوقدانان فعال در زمینه حقوق مرتبط بوده است. کنوانسیون رم این سازمان‌ها را از حق پخش مجدد، ضبط، بازتولید آثار پخش شده و مخابره با عموم این آثار بهره‌مند می‌‌‌سازد؛ لکن متأسفانه این کنوانسیون هیچ‌گاه مورد بازبینی قرار نگرفته و از همین رو با پیشرفت‌های فناوری جدید هماهنگ است که یکی از این پیشرفت‌ها، پخش اینترنتی برنامه‌ها است. این مقاله در مقام بررسی این‌‌گونه از ارسال داده‌ها هست تا مشخص گردد که آیا این نوع از داده‌پراکنی نیز می‌‌‌تواند مورد حمایت قانونگذار قرار گیرد یا خیر؟ و در صورت قانونگذاری در این زمینه، حقوق مناسب برای حمایت از این نوع داده‌پراکنی چیست؟ نقض این حقوق چگونه صورت می‌‌‌گیرد؟ و استثنائات مورد تأیید در این حیطه کدامند؟

 

 

محمود صادقی1 ؛ زهرا امید2

 
11. دانشیار دانشکده حقوق دانشگاه تربیت مدرس، تهران، ایران
22. کارشناس ارشد حقوق مالکیت فکری، دانشکده حقوق دانشگاه تربیت مدرس، تهران، ایران

تعیین حوزۀ صالح مالیاتی در معاهدات مالیاتی دوجانبه و مقابله با سوءاستفاده از مفهوم «مقر دائمی» شنبه, 22 خرداد 1395 ساعت 08:47

انعقاد معاهدات دوجانبۀ مالیاتی در جهان به عنوان ابزاری برای اجتناب از اخذ مالیات مضاعف که مانعی در مسیر گسترش تجارت بین­الملل تلقی می­شود رواج چشمگیری دارد. در متن این معاهدات مفهومی با عنوان «مقر دائمی» به معنای پایگاهی ثابت برای انجام کسب­و­کار موردنظر شرکت­های مقیم دو کشور متعاهد گنجانده شده است تا مشمولیت مالیاتی فعالان اقتصادی این دو کشور تبیین گردد. تعیین مسألۀ اقامت جهت تشخیص وضعیت مالیاتی مؤدیان از اهمیت خاصی برخوردار است و در معاهدات دوجانبۀ مالیاتی نیز احراز وجود «مقر دائمی» به معنی مقیم بودن و مشمولیت مالیاتی مؤدی مقیم خارج از کشور نسبت به سود قابل تخصیص به این واحد می­باشد. لیکن دیده می­شود که شرکت­های فراملی با اتخاذ تدابیری متقلبانه تلاش دارند به طریق من­غیر­حق از مفاد معاهدات دوجانبۀ مالیاتی برای کاستن از مسئولیت مالیاتی خود سوءاستفاده نمایند. سازمان توسعه و همکاری اقتصادی برای مواجهه با تدابیر شرکت­های فراملی به منظور گریز و اجتناب مالیاتی، رهنمودها و اصلاحیه­هایی منتشر نموده است که کاربست آنها در نظام حقوق مالیاتی ایران نیز در تعیین حوزۀ صالح مالیاتی و مقابله با «تقلب معاهده­ای» شرکت­های فراملی مفید واقع خواهد شد.

دوره 17، شماره 50، بهار 1395، صفحات 35-58.

فصلنامه مطالعاتی صیانت از حقوق زنان با رویکرد حقوق و کرامت اسلامی بشر شماره سوم جمعه, 21 خرداد 1395 ساعت 15:24

امـروزه حقـوق بشـر جـزء مهمتریـن مباحـث بشـری محسـوب میشـود؛ امـا مهمتـر از آن بحـث حقـوق زنــان اســت. حقــوق زنــان، موضوعــی اســت کــه بــا وجــود تمــام موانــع و ســختیها و چالشهایــی کــه در پیــش رو داشــته توانســته مســیری را طــی کنــد و تاکنــون کنوانســیونها و کنفرانسهــای متعــددی توســط سـازمان ملـل و دولتهـا شـکل گرفتـه اسـت، اگـر موضوعـات مرتبـط بـا حقـوق بشـر بـه شـکل جامعتـر و بـه نحـو وسـیعتری مـورد التفـات مجامـع بین المللـی قـرار گرفتـه اسـت، اینهـا در گـرو توجهـات بـه زنـان و مهم واقع شدن حقوق انسانی آنها است.

فصلنامه مطالعاتی صیانت از حقوق زنان با رویکرد حقوق و کرامت اسلامی بشر شماره دوم جمعه, 21 خرداد 1395 ساعت 15:19

در جهان امروز، زنان در همه عرص هها حضوری همه جانبه دارند، بعد از جنگ جهانی دوم و با تشکیل سازمان ملل متحد، مقوله حقوق بشر و خصوصاً حقوق زنان مورد توجه عموم کشورها قرار گرفت، لذا مجامع بین المللی نیز درصد اصاح وضعیت زنان و حل مسائل و مشکلات آنان برآمدند.

فصلنامه مطالعاتی صیانت از حقوق زنان با رویکرد حقوق و کرامت اسلامی بشر شماره اول جمعه, 21 خرداد 1395 ساعت 15:13

حقوق بشر اساسی ترین و ابتدایی ترین حقوقی است که هر فرد به طور ذاتی، فطری و به صرف انسان بودن از آن بهره مند میشود. مطابق اعلامیه جهانی حقوق بشر و سایر اسناد بین المللی این حقوق ویژگی هایی همچون جهان شمول بودن، سلب ناشدنی، انتقال ناپذیری، تفکیک ناپذیری، عدم تبعیض و برابری طلبی، به هم پیوستگی و در هم تنیدگی را دارا است.

دانلود مجله علمی پژوهشی آموزه های فقه مدنی زمستان 1394، شمارۀ 12 جمعه, 21 خرداد 1395 ساعت 14:32

وضعیت حقوقی معامله با جهت نامشروع، همواره از مسائل مورد مناقشۀ اندیشمندان فقه و حقوق بوده است. در فقه امامیه، حقوق موضوعۀ ایران و مصر بین موردی که جهت نامشروع وارد قلمرو توافق طرفین شده و موردی که جهت نامشروع صرفاً جنبۀ شخصی و درونی برای یکی از متعاملین دارد و موردی که فقط طرف دیگر به آن علم دارد، تفکیک شده است. نوشتۀ حاضر، مورد سوم را یعنی جایی که انگیزۀ نامشروع وارد قلمرو توافق طرفین نشده ولی طرف دیگر به آن علم دارد، بررسی می‌کند. دربارۀ حکم معاملۀ اخیر، میان اندیشمندان فقه امامیه و نیز حقوق‌دانان ایرانی و مصری اختلاف نظر وجود دارد. مشهور فقیهان و حقوق‌دانان، صرف وجود علم را برای بطلان معامله کافی ندانسته و حکم به صحت آن داده‌اند اما غیر مشهور، به بطلان چنین معامله‌ای اعتقاد یافته‌اند. قانون‌گذار مدنی نیز در مادۀ 217 به پیروی از نظر مشهور فقیهان امامیه، قائل به صحت معاملۀ مذکور شده است. این پژوهش با روش توصیفی و تحلیلی، دیدگاه‌های اندیشمندان فقه و حقوق را دربارۀ مسئلۀ اخیر مورد بررسی تحلیلی قرار داده و با نقد دیدگاه مشهور فقیهان و حقوق‌دانان، نظر غیر مشهور را که حکم به بطلان قرارداد مذکور داده‌اند، از منظر فقه استدلالی و حقوق ایران قوی‌تر و با مصالح اجتماعی و نظم عمومی و فلسفۀ وضع مادۀ 217 قانون مدنی سازگارتر می‌داند و اصلاح مادۀ مذکور را پیشنهاد می‌کند.





 
فهرست مقالات حقوقی موجود دراین شماره مجله:

جریان خیارات در اقاله/ محمدحسن صادقی مقدم و علی ساعت‌چی و هادی شعبانی کندسری     3
واکاوی وضعیت حقوقی معامله با جهت نامشروع در فقه امامیه با مطالعۀ تطبیقی در حقوق موضوعۀ ایران و مصر
    سیدمحمدهادی قبولی دُرافشان و محمدتقی فخلعی و محمدحسن حائری     19
مبانی تداوم شخصیت حقوقی انسان پس از مرگ در مذاهب خمسه و حقوق موضوعه/ فاطمه قدرتی     47
جایگاه استقراء در استنباط حکم شرعی و قاعدۀ حقوقی/ سیدابوالقاسم نقیبی     69
بازخوانی فقهی ـ حقوقی شرکت‌های اعمال، مفاوضه و وجوه/ سیاوش گودرزی و محمدرضا علمی سولا     97
انسداد و انفتاح باب اجتهاد در اندیشه‌های فقهی اهل سنت
    عبدالسلام امامی و حسین صابری و سیدمحمدتقی قبولی درافشان     119
بررسی فقهی ـ حقوقی اسقاط کافّۀ خیارات/ زهره حاجیان فروشانی و علی‌مظهر قراملکی     151
ماهیت‌شناسی مدنی صدور چک عادی در حقوق ایران/ محمدحسن اماموردی     173

 
ترجمۀ عربی (موجز المقالات)/ محمد سلامی     197
ترجمۀ انگلیسی (Abstracts)/ علی برهان‌زهی     214
 
    


جریان خیارات در اقاله
      محمدحسن صادقی مقدم
      علی ساعت‌چی
      هادی شعبانی کندسری
چکیده
در پژوهش حاضر، جریان خیارات در اقاله بررسی شده است. مطابق مادۀ 283 قانون مدنی، بعد از معامله، طرفین می‌توانند به تراضی آن را اقاله یا تفاسخ نمایند. همان گونه که از واژۀ تفاسخ برمی‌آید، اثر اقاله فسخ عقد پیشین است؛ به این معنا که با توافق دو طرف بر اقالۀ عقد، قرارداد مزبور منحل می‌شود. اما سؤالی که وجود دارد این است که آیا اقالۀ انجام‌شده خود قابل فسخ است یا خیر؟ به عبارت دیگر، آیا خیارات در اقاله جاری می‌شوند؟ در پاسخ به این پرسش، مشهور فقیهان امامیه و اکثر اساتید حقوق مدنی بر این باورند که فسخ اقاله امکان‌پذیر نیست. با این حال، مطالعۀ موضوع در اقوال نویسندگان حقوقی و فقهی و بررسی ادلۀ استنادی مشهور، این نتیجه را حاصل نمود که با توجه به ماهیت قراردادی اقاله، جریان خیارات در آن با مانع حقوقی مواجه نیست؛ چراکه قاعدۀ لاضرر و اصل حکومت اراده و لزوم احترام به خواست طرفین، وجود خیارات را توجیه می‌کند. بنابراین مطابق قاعده، باید گفت که اقاله نیز قابل فسخ است، مگر آنکه ارادۀ دو طرف به طور صریح یا ضمنی بر خلاف آن باشد.
واژگان کلیدی: اقاله، عقد، فسخ، ارادۀ طرفین، لاضرر.
 


واکاوی وضعیت حقوقی معامله با جهت نامشروع در فقه امامیه با مطالعۀ تطبیقی در حقوق موضوعۀ ایران و مصر
      سیدمحمدهادی قبولی دُرافشان
      محمدتقی فخلعی
      محمدحسن حائری
چکیده
وضعیت حقوقی معامله با جهت نامشروع، همواره از مسائل مورد مناقشۀ اندیشمندان فقه و حقوق بوده است. در فقه امامیه، حقوق موضوعۀ ایران و مصر بین موردی که جهت نامشروع وارد قلمرو توافق طرفین شده و موردی که جهت نامشروع صرفاً جنبۀ شخصی و درونی برای یکی از متعاملین دارد و موردی که فقط طرف دیگر به آن علم دارد، تفکیک شده است. نوشتۀ حاضر، مورد سوم را یعنی جایی که انگیزۀ نامشروع وارد قلمرو توافق طرفین نشده ولی طرف دیگر به آن علم دارد، بررسی می‌کند. دربارۀ حکم معاملۀ اخیر، میان اندیشمندان فقه امامیه و نیز حقوق‌دانان ایرانی و مصری اختلاف نظر وجود دارد. مشهور فقیهان و حقوق‌دانان، صرف وجود علم را برای بطلان معامله کافی ندانسته و حکم به صحت آن داده‌اند اما غیر مشهور، به بطلان چنین معامله‌ای اعتقاد یافته‌اند. قانون‌گذار مدنی نیز در مادۀ 217 به پیروی از نظر مشهور فقیهان امامیه، قائل به صحت معاملۀ مذکور شده است. این پژوهش با روش توصیفی و تحلیلی، دیدگاه‌های اندیشمندان فقه و حقوق را دربارۀ مسئلۀ اخیر مورد بررسی تحلیلی قرار داده و با نقد دیدگاه مشهور فقیهان و حقوق‌دانان، نظر غیر مشهور را که حکم به بطلان قرارداد مذکور داده‌اند، از منظر فقه استدلالی و حقوق ایران قوی‌تر و با مصالح اجتماعی و نظم عمومی و فلسفۀ وضع مادۀ 217 قانون مدنی سازگارتر می‌داند و اصلاح مادۀ مذکور را پیشنهاد می‌کند.
واژگان کلیدی: جهت نامشروع، معامله، فقه امامیه، حقوق موضوعۀ ایران، حقوق مصر.


 


مبانی تداوم شخصیت حقوقی انسان پس از مرگ در مذاهب خمسه و حقوق موضوعه
      فاطمه قدرتی
چکیده
با توجه به موازین فقهی و حقوقی، هر فردی از ابتدای حیاتِ خود شخصیت حقوقی دارد و می‌تواند طرف حق و تکلیف قرار گیرد و نسبت به اجرای حقوق و ادای تکالیفش اقدام کند. اما اینکه با رخداد مرگ چه تغییری در وضعیت شخصیت حقوقی و اهلیت افراد پیش خواهد آمد، دیدگاه‌ها در مذاهب اسلامی و حقوق موضوعه مختلف است؛ اگرچه عموماً فقهای اسلامی و حقوق‌دانان، مرگ را پایان اهلیت انسان می‌دانند، به نظر می‌رسد با توجه به مناقشاتِ وارده بر این نظریه، همچنین استحکام مبانی دیدگاهی که مرگ را تنها پایان‌بخشِ اهلیت استیفا دانسته و اهلیت تمتع را همچنان باقی می‌داند، ضرورت بررسی دوبارۀ این موضوع که مبنای بسیاری از آرای فقهی و حقوقی است، احساس می‌شود. این پژوهش به روش تحلیلی ـ توصیفی و با استفاده از منابع کتابخانه‌ای انجام شده است و با هدف اثبات تداوم شخصیت و اهلیت انسان پس از مرگ، ضمن نقد دیدگاه‌های مخالفان، با ارائۀ ادلّه در بقای ذمّۀ متوفّا ورثه را قائم‌مقامِ متوفّا در مطالبۀ بسیاری از حقوقی دانسته که با مبنای مشهور که عدم تداومِ اهلیت متوفّاست، مطالبۀ آن ممکن نیست یا از بابِ حقِ متوفّا مطالبه نمی‌شود. نیز این نظریه، محدودۀ مطالبۀ دیون مالی و غیر مالی متوفّا را متحوّل خواهد کرد.
واژگان کلیدی: تداوم شخصیت حقوقی، ذمّه، اهلیت، متوفّا.
 


جایگاه استقراء در استنباط حکم شرعی و قاعدۀ حقوقی
      سیدابوالقاسم نقیبی
چکیده
در اصطلاح دانش حقوق و علم فقه، استقراء استدلالی است که ذهن فقیه و حقوق‌دان با ملاحظۀ شمار زیادی از احکام و قوانین و مقررات جزئی که شارع و قانون‌گذار برای برخی موارد جعل و وضع کرده‌اند، صفت مشترک همۀ آن احکام و قوانین را استخراج و به عنوان حکم کلیِ فقهی یا قاعدۀ حقوقی ارائه می‌دهد. بنای عقلا، وحدت ملاک با اعتبار تواتر معنوی، توالد ذاتی معرفت، وحدت ملاک با اعتبار ظن خاص، از جملۀ مبانی اعتبار استقراء در استنباط احکام کلی فقهی و قاعدۀ حقوقی بشمار می‌آیند. ضمان مقبوض به عقد فاسد، معذوریت جاعل، قاعدۀ فراغ دادرس، قاعدۀ «لا ضرر ولا ضرار فی الإسلام»، قاعدۀ «التعزیر بما یراه الحاکم»، از جملۀ ده‌ها حکم شرعیِ کلّی و قاعدۀ حقوقی هستند که با سازوکار استقراء به دست می‌آیند. فقیه برای استنباط حکم شرعی کلی و حقوق‌دان در کشف قاعدۀ حقوقی دو مرحله را طی می‌کنند؛ در مرحلۀ نخست، موارد و شواهد در ابواب گوناگون فقه را که شبیه و نظیر هم هستند جمع‌آوری می‌کنند و در مرحلۀ دوم با امعان نظر در اشباه و نظایر به گزارۀ متضمن حکم کلی شرعی و قاعدۀ حقوقی دست می‌یابند و گسترۀ آن را به دست می‌دهند.
واژگان کلیدی: استقراء، فقه، حقوق، استنباط حکم شرعی کلی، قاعدۀ حقوقی، قاعدۀ فقهی، نظریۀ فقهی، نظریۀ حقوقی.
 


بازخوانی فقهی ـ حقوقی شرکت‌های اعمال، مفاوضه و وجوه
      سیاوش گودرزی
      محمدرضا علمی سولا
چکیده
مشهور فقهای امامیه، شرکت‌های اعمال، مفاوضه و وجوه را باطل می‌شمارند و برای اثبات آن به ادله‌ای نظیر اجماع، تملیک معدوم، عدم دلیل بر صحت و غرری بودن این معاملات استناد می‌کنند، بی‌آنکه دلیلی از آیات و روایات و یا حکم عقل قطعی به دست دهند. فقهای امامیه معتقدند که برای صحت این معاملات باید متوسل به عقد صلح یا وکالت و یا راهکارهای دیگر شد. قانون‌گذار نیز در مواد قانون مدنی اشاره‌ای به این شرکت‌ها و احکام آن ندارد. در این جستار با واکاوی ادلۀ قول مشهور، این نتیجه به دست می‌آید که مستندات اینان وافی به مقصود نیست و برای اثبات مدعای ایشان کافی نمی‌نماید. باید گفت که این قراردادها جزء اعمال حقوقیِ متداول میان اجتماع است و دلیل قطعی بر بطلان آن‌ها وجود ندارد. فقیهان به دلیل رواج این معاملات در عرف، ناچار به چاره‌جویی برای صحت آن شده‌اند. نظریۀ صحتِ این قراردادها هرچند مخالف قول مشهور فقیهان امامی است، برخی معاصران طرفدار آن هستند. از دیدگاه حقوق مدنی نیز با وجود مادۀ 10 قانون مدنی که بیانگر اصل آزادی اشخاص در انعقاد قراردادهاست، می‌توان نظریۀ صحت این معاملات را تقویت نمود.
واژگان کلیدی: شرکت اعمال، شرکت وجوه، شرکت مفاوضه، غرر، اجماع، تملیک معدوم.
 


انسداد و انفتاح باب اجتهاد در اندیشه‌های فقهی اهل سنت
      عبدالسلام امامی
      حسین صابری
      سیدمحمدتقی قبولی درافشان
چکیده
مسئلۀ انسداد یا انفتاح باب اجتهاد از مسائل مهم فقه اهل سنت به شمار می‌رود. این مسئله از پرسش‌های دیرین و پردامنه‌ای است که در گذر تاریخ جریان داشته و هر یک از دو دیدگاه انسداد و انفتاح، طرفداران خاص خویش را یافته است. گروهی از فقیهان متقدم و متأخر اهل سنت به انسداد گرویده‌اند و بیشترین معاصران نیز این دیدگاه را پذیرفته و تحقق شرایط اجتهاد را در زمان معاصر غیر ممکن دانسته‌اند. طرفداران نظریۀ انسداد دربارۀ مفهوم انسداد و محدودۀ زمانی آن وحدت نظر ندارند. بررسی آرای اصولیان متقدم و معاصر اهل سنت نشان می‌دهد که زمینه‌های انسداد باب اجتهاد عبارت‌اند از: 1. مدعیان کاذب اجتهاد، 2. ظهور احزاب و فرق متعدد، 3. ظهور انشعاب و تفرق در بین مجتهدان،
4. عوامل سیاسی، 5. انتظام روش و آرای اجتهادی، 6. تقیه در اظهار اجتهاد،
7. گرایش به تقلید. آنان همچنین ادله‌ای را برای انسداد باب اجتهاد ذکر کرده‌اند که می‌توان آن‌ها را در شش مورد دسته‌بندی کرد: 1. سدّ ذرایع،
2. انتشار و تدوین مذاهب اربعه، 3. اجماع محققان، 4. عدم امکان تحقق شرایط اجتهاد در متأخران، 5. عدم امکان تصحیح حدیث در زمان متأخران،
6. مسئلۀ خالی بودن زمان از مجتهد. عده‌ای از فقیهان متقدم و متأخر نظریۀ انسداد را نپذیرفته و به جواز و حتی وجوب اجتهاد بر واجدان شرایط و امکان تحقق شرایط آن نظر داده‌اند. در این میان، بیشترین تلاش‌ها برای اثبات انفتاح از سوی متأخران سدۀ اخیر صورت گرفته است. نوشتۀ حاضر به واکاوی سیر آرا و اندیشه‌ها از رهگذر مطالعۀ تطبیقی پرداخته و با نقد و تحلیل به این نتیجه رسیده است که از میان نظریه‌های پیش‌گفته آنچه در زمان معاصر منطقی‌تر و درست‌تر می‌نماید انفتاح باب اجتهاد و امکان تحقق شرایط آن است.
واژگان کلیدی: اجتهاد معاصر، فقه اهل سنت، انسداد، انفتاح.
 



بررسی فقهی ـ حقوقی اسقاط کافّۀ خیارات
      زهره حاجیان فروشانی
      علی‌مظهر قراملکی
چکیده
خیار یک حق مالی است و ذوالخیار می‌تواند آن را اسقاط نماید. مسئله‌ای که امروزه در این باره مطرح است، این است که در مبایعه‌نامه‌ها و اسناد رسمی، شرطی با عنوان «سقوط کافّۀ خیارات» گنجانده شده است و غالباً متبایعین بدون هیچ تغییر یا اظهارنظری سند مزبور را امضا می‌کنند. حال گاهی با علمْ اقدام به امضای سند می‌نمایند که مشکلی پیش نمی‌آید، اما گاهی نسبت به آن جاهل هستند، یعنی یا سند را نمی‌خوانند یا اینکه می‌خوانند ولی مفهوم این شرط را متوجه نمی‌شوند ولی با این وجود آن را امضا می‌کنند. مقالۀ پیش رو با استفاده از روش تحلیلی ـ استنباطی، این مسئله را بررسی کرده است و ثابت شده که اولاً شرط سقوط کافّۀ خیارات از نظر فقهی و حقوقی، مشروع و صحیح است، اما با توجه به اینکه شرط سقوط برخی خیارات مانند خیار تخلّف وصف و خیار تدلیس، با موانعی مواجه است، شرط فوق نسبت به خیارات مذکور تخصیص می‌خورد. ثانیاً اگر شخصی ادعای جهل نسبت به مفهوم شرط مذکور یا جهل به مفاد سند مشتمل بر این شرط را داشته باشد، چنانچه جهل در حق او ممکن باشد، قول او با قسم مقدم می‌گردد و در صورتی که جهل در حق او ممکن نباشد، قول او پذیرفته نمی‌شود مگر اینکه بر ادعای خودْ بینه اقامه نماید و آن را ثابت کند.
واژگان کلیدی: سقوط کافّۀ خیارات، خیار رؤیت، جهل به مفاد سند.
 


ماهیت‌شناسی مدنی صدور چک عادی در حقوق ایران
      محمدحسن اماموردی
چکیده
چک عادی به ویژه هنگامی که در وجه دیگری صادر شده، یکی از پرکاربردترین گونه‌های چک است. در ماهیت حقوقی این گونه چک، میان حقوق‌دانان اختلاف وجود دارد. گروهی از نویسندگان آن را تبدیل تعهد شمرده‌اند. پاره‌ای از حقوق‌دانان آن را حواله و برخی دیگر آن را انتقال طلب می‌دانند. در هر سه دیدگاه، چک مشمول احکام آن قراردادها خواهد گردید؛ از جمله، ذمۀ متعهد نسبت به تعهد پایه بری گشته و نسبت به تعهد جدید ناشی از چک اشتغال می‌یابد. در این جستار سه نظریۀ عمده توصیف و سپس تحلیل خواهند شد. در این جستار به پشتوانۀ ناامیدی بسیاری از حقوق‌دانان از ماهیت‌های پیشینی، چک به عنوان قراردادی مستقل شناسایی می‌شود که قانون‌گذار احکام ویژۀ آن را بیان داشته است. بر این پایه، چک قراردادی بانام، تشریفاتی، عهدی، تبعی، لازم و در برخی موارد مشروط است که در صورت نقض تعهد از سوی صادرکننده، امکان طرح مسئولیت قراردادی و فسخ قرارداد پیش روی دارندۀ چک خواهد بود.
واژگان کلیدی: چک، حواله، تبدیل تعهد، انتقال طلب، قرارداد مستقل.
 



موجز المقالات
جریان الخیارات فی الإقاله

 

 


  محمّد حسن الصادقیّ المقدّم (أستاذ بجامعة طهران)
  علیّ ساعت چی (طالب بمرحلة الدکتورا بفرع القانون الخاصّ)
  هادی شعبانی کندسری (طالب بمرحلة الدکتورا بفرع القانون الخاصّ)
فی الدراسة الحالیّة لقد نوقش جریان الخیارات فی الإقالة. من المعلوم أنّ طبق المادّة ال‍ 283 من القانون المدنیّ، للطرفین بعد العقد أن یفاسخا أو یقیلا العقد. کما یظهر من کلمة الإقالة، أثر الإقالة فسخ العقد السابق یعنی مع رضا الطرفین، العقد المذکور ینحلّ. لکن السٶال الموجود هو أنّ هل الإقالة المذکورة قابلة للفسخ؟ وبعبارة أخری هل تجری الخیارات فی الإقالة؟ وفی الإجابة عن هذا السٶال نقول رأی أکثر الفقهاء وأساتذة القانون أنّ الإقالة نفسها غیر قابلة للفسخ. مع ذلك بعد ملاحظة الموضوع فی أقوال کاتبی الفقه والقانون ودراسة الأدلّة الاستنادیّة للمشهور ینتج لنا أنّ مع ملاحظة الماهیّة العقدیّة للإقالة جریان الخیارات فیها لا یواجه علی أیّ مانع قانونیّ، لأنّ قاعدة لا ضرر مبدأ حکومة الإرادة ولزوم حرمة إرادة الطرفین یبرّر وجود الخیارات. فعلیه علی أساس القاعدة لنا أن نقول أنّ الإقالة قابلة للفسخ، إلّا إذا کانت إرادة الطرفین مخالفة لها إمّا تلویحًا أو صراحة.
المفردات الرئیسة: الإقالة، العقد، الفسخ، إرادة الطرفین، لا ضرر.
دراسة الوضعیّة الحقوقیّة للعقد مع الجهة اللاشرعیّة فی فقه الإمامیّة ضمن الدراسة المقارنة فی القانون الإیرانیّ والمصریّ






  السیّد محمّد هادی قبولیّ درأفشان (طالب بمرحلة الدکتورا بفرع الفقه ومبادئ القانون الإسلامیّ)
  محمّد تقیّ الفخلعیّ (أستاذ بجامعة فردوسیّ بمشهد)
  محمّد حسن الحائریّ (أستاذ بجامعة فردوسیّ بمشهد)
لا شكّ فی أنّه دراسة الوضعیّة الحقوقیّة للعقد مع الجهة اللاشرعیّة ما زالت من المسائل التی کانت موضع النقاش لمحقّقی الفقه والقانون. فی فقه الإمامیّة والقانون الوضعیّ لإیران ومصر فورق بین الموضع الذی دخلت الجهة اللاشرعیّة إلی حقل توافق الطرفین والموضع الذی لا أثر للجهة اللاشرعیّة إلّا کونها ذا جهة شخصیّة وداخلیّة لأحد المتعاملین والموضع الذی للطرف الآخر العلمُ بها فقط. الدراسة الحالیّة تختصّ بالقسم الثالث أی الذی لم یدخل الدافع اللاشرعیّ إلی حقل توافق الطرفین. بالنسبة إلی حکم هذا القسم ثمّة خلاف بین علماء الفقه الإمامیّ والقانونیّین الإیرانیّین والمصریّین. والجدیر بالذکر أنّ مشهور الفقهاء والقانونیّین یری أنّ صرف وجود العلم لا یکفی لبطلان العقد وحکموا بصحّة هذا العقد. لکن غیر المشهور ارتأی أنّ هذا العقد باطل. المشرع المدنیّ فی المادّة ال‍ 217 تبعًا لرأی مشهور الفقهاء الإمامیّ قال بصحّة هذا العقد. الدراسة الحالیّة عبر استخدام أسلوب تحلیلیّ ـ توصیفیّ لقد درست آراء المذکورة من ناحیة الفقهاء والقانونیّین بشکل تحلیلیّ وضمن المناقشة ونقد رأیة مشهور الفقهاء والقانونیّین أثبتت رٶیة غیر المشهور الفقهاء والقانونیّین وارتأت أنّ رٶیة غیر المشهور أنسب وأطبق مع المصالح الاجتماعیّة والنظم العامّ والفلسفة الموجودة فی المادّة ال‍ 217 من القانون المدنیّ واقترحت إصلاح وتعدیل هذه المادّة.
المفردات الرئیسة: الجهة غیر الشرعیّة، العقد، فقه الإمامیّة، الحقوق الوضعیّ لإیران، حقوق مصر.
مبادئ تداوم الشخصیّة الحقوقیّة للإنسان بعد الموت
فی المذاهب الخمسة والحقوق الوضعیّ






  فاطمة القدرتیّ
  أستاذة مساعدة بجامعة یاسوج
ضمن الالتفات إلی الموازین الفقهیّة والحقوقیّة، کلّ أحد من بدایة حیاته صاحب الحیاة الحقوقیّة؛ یعنی له أن یقع فی مقابل الحقّ والتکالیف وله أن یقدم بالنسبة إلی إجراء تکالیفه وإحراز حقوقه. أمّا إذا مات الإنسان، تحصل تغییرات فی وضعیّته الحقوقیّة وأهلیّته ثمّ آراء عدّة بین المذاهب الفقهیّة الخمسة والحقوق الوضعیّ، مع أنّ أکثر الفقهاء والقانونیّین یرون أنّ الموت هی نهایة أهلیّة الإنسان لکن یبدو مع الالتفات إلی المناقشات الواردة علی هذه النظریّة وکذلك استحکام مبادئ النظریّة التی تری الموت زمن نهایة أهلیّة الاستیفاء وتری أنّ بعد الموت أهلیّة التمتّع باقیة، فعلیه ضرورة دراسة هذا الموضوع من جدید بما أنّه من مبادئ المباحث الفقهیّة والحقوقیّة ملحّة جدًّا. هذه الدراسة قد تمّت مع أسلوب تحلیلیّ ـ توصیفیّ وعبر استخدام المصادر المکتبیّة وفی سبیل إثبات قوام أهلیّة الإنسان وشخصیّته بعد الموت والقانونیّین ضمن إثبات بقاء ذمّة المتوفّی وکونه مورّثًا للورثة یرثون کلّ ما فی ذمّة المتوفّی. فالورثة قائمون مقام المتوفّی فی استیفاء جمیع حقوقه والحال أنّ استیفاء عدّة من الحقوق لا یمکن مع نظریّة المشهور التی تقول بعدم أهلیّة المتوفّی، مستندًا إلی هذه النظریّة لا یمکن استیفاء الحقوق ولا یمکن طلبها من باب حقّ المتوفّی. هذه النظریّة توجب تغییر مفاد ونطاق حقّ المتوفّی.
المفردات الرئیسة: تداوم الشخصیّة الحقوقیّة، الذمّة، الأهلیّة، المتوفّی.
مکانة الاستقراء فی استنباط الحکم الشرعیّ والقاعدة الحقوقیّة






  سیّد أبو القاسم النقیبیّ
  أستاذ مشارك بجامعة الشهید مطهّریّ
فی اصطلاح علم الفقه وعلم القانون، الاستقراء استدلال الذی ذهن الفقیه والمقنّن مع ملاحظة عدد من الأحکام والضوابط الجزئیّة التی جعلها الشارع والمقنّن لبعض الموارد الخاصّة یستخرجان الصفة المشترکة لکلّ هذه الأحکام ویعرضان کقانون فقهیّ أو قاعدة حقوقیّة. بناء العقلاء وحدة الملاك مع اعتبار التواتر المعنویّ، التوالد الذاتیّ للمعرفة، وحدة الملاك مع اعتبار الظنّ الخاصّ تعتبر من جملة مبادئ الاستقراء فی استنباط الأحکام الفقهیّة والقاعدة الفقهیّة. ضمان المقبوض بعقد فاسد، قاعدة معذوریّة الجاهل، قاعدة فراغ القاضی، قاعدة «لا ضرر ولا ضرار فی الإسلام»، قاعدة «التعزیر بما یراه الحاکم» من جملة عشرات الحکم الشرعیّ الکلّیّ والقاعدة الحقوقیّة التی نصل إلیها مع استخدام الاستقراء. تجدر الإشارة إلی أنّ الفقیه للوصول إلی الحکم الشرعیّ والمقنّن للوصول إلی القاعدة الحقوقیّة یواجهان مرحلتین؛ ففی المرحلة الأولی هو یجمع ویستخرج الموارد التی شبیهة بالموارد الأولی. وفی المرحلة الثانیة مع إمعان النظر فی الموارد وملاحظة الأشباه والنظائر یستنبط الحکم الشرعیّ الکلّیّ والقاعدة الحقوقیّة وبهذه الوتیرة یعرض نطاقها ومجالها.
المفردات الرئیسة: الاستقراء، الفقه، الحقوق، استنباط الحکم الشرعیّ، الحکم الکلّیّ، القاعدة الفقهیّة، النظریّة الفقهیّة، النظریّة الحقوقیّة.
قراءة فقهیّة ـ حقوقیّة جدیدة لشرکات أعمال، مفاوضة والوجوه






  سیاوش گودرزی (ماجستیر بفرع الفقه ومبادئ القانون الإسلامیّ)
  محمّد رضا علمیّ سولا (أستاذ مساعد بجامعة فردوسیّ بمشهد)
من المعلوم أنّ أکثر فقهاء الإمامیّة ذهبوا إلی بطلان شرکات الأعمال والمفاوضة والوجوه. ولکن لیس بأیدینا لبطلان هذا النوع من المشارکة دلیل قاطع من العقل والشرع واستدلّ فقط بأدلّة نظیر الإجماع، تملیك المعدوم، عدم وجود دلیل علی الصحّة وکذلك کونها غرریًّا. اعتقد فقهاء الإمامیّة بأنّه لصحّة هذا النوع من المعاملات أن نتوسّل إلی عقد الصلح أو الوکالة أو طرق أخری، کما أنّ المقنّن فی موادّه القانونیّة ما أشار إلی هذا النوع من الشرکات أیضًا. کانت هذه المادّة دراسة أدلّة قول المشهور ومقارنتها أنّ هذه الأدلّة والمستندات لم تکن کافیة ولا یمکن الاستدلال علی أساس هذه الأدلّة. بل هذه المفاوضات کانت من قبیل القرارات المتعارفة بین المجتمع وما زال هذا التعارف کان مستمرًّا. ولا توجد دلیلًا حاسمًا علی بطلان هذا القبیل من الشرکات والفقهاء بسبب رواج هذا النوع من العقود فی العرف تمسّکوا إلی وجدان عدد من الحلول. نظریّة صحّة هذه العقود مع أنّها مخالفة لنظر الفقهاء، لکن عدد من الفقهاء المعاصرین ذهبوا إلی صحّة هذه العقود. علی أساس القانون المدنیّ مع وجود المادّة العاشرة من القانون المدنیّ الذی دالّ علی حرّیّة الأشخاص فی انعقاد العقود نستطیع أن نقوّی نظریّة صحّة هذه الأنواع من العقود.
المفردات الرئیسة: شرکة الأعمال، شرکة الوجوه، شرکة المفاوضة، الغرر، الإجماع، تملیك المعدوم.
انسداد وانفتاح باب الاجتهاد فی الآراء الفقهیّة لأهل السنّة






  عبد السلام الإمامیّ (طالب بمرحلة الدکتورا بفرع الفقه ومبادئ القانون الإسلامیّ)
  حسین الصابریّ (أستاذ بجامعة فردوسیّ بمشهد)
  سیّد محمّد تقیّ قبولی درأفشان (أستاذ مشارك بجامعة فردوسیّ بمشهد)
یعتبر مسألة الانسداد وانفتاح باب الاجتهاد من المسائل الهامّة لفقه أهل السنّة. هذه المسألة تعتبر من المسائل العریقة وذو جوانب التی استمرّت طیلة التاریخ. ولکلّ من الانسداد والانفتاح محامین فإنّ عددًا من الفقهاء المتقدّمین والمتأخّرین ذهبوا إلی الانسداد وأکثر المعاصرین من فقهاء أهل السنّة ذهبوا إلی الانسداد وارتأوا أنّ تحقّق شرائط الاجتهاد فی عصرنا الراهن غیر ممکن. والجدیر بالذکر أنّ آراء محامی الانسداد وأقوالهم حول مفهوم الانسداد ونطاقها الزمانیّ لیست شبیهة ووحیدة. فإنّ دراسة آراء الأصولیّین المتقدّم والمتأخّر لأهل السنّة تُرینا أنّ ظروف انسداد باب الاجتهاد هی کما تلی: 1. مدّعی الاجتهاد الکاذبین، 2. ظهور الأحزاب والفرق المتعدّدة، 3. ظهور الانشعاب والتفرّق فی أوساط المجتهدین، 4. العوامل السیاسیّة، 5. انتظام الأسلوب والآراء الاجتهادیّة، 6. التقیّة فی إظهار الاجتهاد، 7. النزعة إلی التقلید. فإنّ هٶلاء الفقهاء ذکروا أدلّة لانسداد باب الاجتهاد. لنا أن نذکرها فی ستّة أدلّة وهی کما تلی:
1. سدّ الذرائع، 2. انتشار وتدوین المذاهب الأربعة، 3. الاجتهاد، 4. عدم إمکان الاجتهاد عند المتأخّرین، 5. عدم إمکان تفکیك الحدیث فی زمن المتأخّرین، 6. مسألة خلوّ الزمان من المجتهد. عدّة من الفقهاء المتقدّمین والمتأخّرین لم یقبلوا نظریّة الانسداد وقالوا أنّ الانفتاح حاکم علی واجدی شرائط الاجتهاد وفی هذا المجال أکثر الجهود لإثبات الانفتاح بذلت من ناحیة مجتهدی القرن المعاصر. الدراسة الحالیّة عبر دراسة الآراء والأقوال ومقارنتها ومع استخدام أسلوب تحلیلیّ وصلت إلی هذه النتیجة وهی أنّ بعد ملاحظة الأقوال، القول الذی أکثر اعتبارًا وقابلًا للقبول هی القول بالانفتاح فی عصرنا الراهن.
المفردات الرئیسة: الاجتهاد المعاصر، فقه أهل السنّة، الانسداد، الانفتاح.
دراسة فقهیّة ـ حقوقیّة لإسقاط کافّة الخیارات






  زهرة حاجیان فروشانی (أستاذة مساعدة بجامعة الشهید الأشرفیّ الإصفهانیّ)
  علی مظهر قراملکی (أستاذ بجامعة طهران)
الخیار حقّ مالیّ ولذو الخیار أن یسقطه والمسألة التی حول هذه تطرح نفسها هی لقد جاء شرط فی المستندات المتعارفة وبطاقات العقود والمتبایعین دون أیّ نظر یوقّعان هذه الأسناد وبطاقات العقود. وهذا قد یعمل مع العلم بالموضوع وفی تلك الحالة توجد مشکلة. لکن فی بعض الأحیان یکونان جاهلان بالنسبة إلی هذا الأمر أی لا یوقّعان بطاقات العقود ولکن بالنسبة إلی مفادها وأثرها جاهلان ومع ذلك یوقّعان هذه الأسناد. الدراسة الراهنة مع أسلوب تحلیلیّ ـ استنباطیّ عالجت وناقشت هذه القضیّة وأثبتت أوّلًا أنّ شرط سقوط کافّة الخیارات من منظور الفقه أمر مشروع. لکن ثمّة مشکلة بالنسبة إلی بعض الشروط وهی شرط خیار تخلّف الوصف وشرط خیار التدلیس یواجهان مع مشاکل وعراقیل ولذلك شرط سقوط کافّة الخیارات یختصّ بغیر هذین الموردین یجری بالنسبة إلی بقیّة الخیارات. ثانیًا إذا وجد شخص وادّعی الجهل بالنسبة إلی مفاد هذا الشرط وبالنسبة إلی المستندات وکان الجهل فی حقّه ممکنًا فی تلك الحالة، یقدّم قوله مع القسم. وإذا لم یمکن الجهل فی حقّه، لا یسمع قوله إلّا إذا أقام علی مدّعاه بیّنة وأثبته.
المفردات الرئیسة: سقوط کافّة الخیارات، خیار الرٶیة، الجهل بمفاد السند.
معرفة ماهیّة المدنیّة لصدور الصیك المتعارف فی حقوق إیران






  محمّد حسن إمام وردیّ
  دکتور بفرع القانون الخاصّ
الصیك المتعارف خاصّة إذا صدر علی رصید شخص آخر، یعتبر من أحد أهمّ أقسام الصیك. لنا أن نشیر أنّ ثمّة خلافات وأقوال منوّعة حول الماهیّة الحقوقیّة لهذا النوع من الصیك. فإنّ بعض القانونیّین اعتبره تبدیل التعهّد کما أنّ هاهنا طائفة أخری اعتبرته الحوالة والحال طائفة ثالثة تراه نقل الطلب. ففی الأقوال الثلاثة، الصیك یشمل هذه العقود وذمّةُ المتعهّد تُرجَع إلی التعهّد المبنی وبالنسبة إلی التعهّد الجدید الناشی من الصیك مشغول. والجدیر بالذکر أنّ فی الدراسة الحالیّة تعالج وتناقش ثلاث نظریّات هامّة. الدراسة الراهنة تطرّقت إلی توصیف وتحلیل ثلاث نظریّات هامّة. ففی هذه الدراسة بسبب یأس کثیر من القانونیّین من الماهیّات السابقة، الصیك یعتبر کعقد جدید الذی ذکر المقنّن أحکامه الخاصّ فعلیه یعتبر الصیك عقد مع الاسم، عهدیّ اعتباریّ تبعیّ لازم وبعض الأحیان مشروط، وعند نقض التعهّد من ناحیة الشخص الذی صدره، الذی الصیك بیده أن یفسخ العقد عند نقض العهد.
المفردات الرئیسة: الصیك، الحوالة، نقل التعهد، نقل الطلب، عقد مستقلّ.
 












Abstracts
The Process of Options (Khiyarat) in the Termination of Contract by Mutual Consent (Iqala)
Muhammad Hasan Sadeqi Muqadam (Full professor at University of Tehran)
Ali Saatchi (A PhD student of Private Law)
Hadi Shaabani Kandsari (A PhD student of Private Law)
The present research is going to study the process of options (khiyarat) in the termination (or cancellation) of the contract by mutual consent (iqala). According to article 283 of the civil code of Iran, after transactions (dealings), the contracting parties can terminate or cancel the contract with mutual consent. As it is clear the term tafasokh (breaking up by sides of contract), the result of iqala is the annulment or cancellation of the former contract. It means that with mutual consent of contracting parties to cancel or terminate the contract, the mentioned contract is broken up (annulled). But there is a question if the done (exercised or performed) iqala itself can be annulled. In other words, are options (khyiarat) extended to (run into) iqala? To answer this stated question, the most well-known imami jurists and majority of law scholars believe that the cancelation of iqala is impossible. But studying the subject in the discourses of law and Islamic jurisprudential authors and examining the famous dependent evidences (on the basis of the famous proofs), with considering the nature of the contracting iqala, this result is achieved the process of options does not face the legal obstacle. Because the principle of no harm (la zarar) and the principle of autonomy (Party autonomy) and the necessity of considering the opinion of contracting parties, being (existence) of options is justified. Therefore, according to the principle, it can be stated that iqala is revocable (capable of being revoked or cancelled) unless the will of both sides implicitly or directly is contrary to it.
Keywords: The termination (or cancellation) of the contract by mutual consent (iqala), Contract, Annulment or cancellation, The will of both sides of contract, No harm inflicted (lā ḍarar).
The Analysis of Legal Status of Transactions (Dealings) with Unlawful Motive (Intent) in Imāmī Fiqh (Jurisprudence) with Comparative Study in the Positive Law of Iran and Egypt
S. Muhammad Hadi Ghabooli Dorafshan (A PhD student of Jurisprudence)
Muhammad Taqi Fakhlaei (Full professor at Ferdowsi University of Mashhad)
Muhammad Hasan Haeri (Full professor at Ferdowsi University of Mashhad)
The legal status of transaction with unlawful motive (intent) is one of the issues which the fiqh scholars and legal (law) scholars have constantly put forward arguments. In Imāmī Shī’a jurisprudence, the positive law of Iran and Egypt, it is separated the case which the unlawful motive enters into the spectrum of the agreement of contracting parties from the case which the unlawful motive is merely inner and personal aspect for one the contracting parties and from the case which the other side of the contracting parties has knowledge of it. The present note is dedicated to the third case i.e. where an unlawful intent does not enter to the agreement of the contracting parties but the other side has knowledge. There is disagreement between the fiqh scholars and legal (law) scholars of Iran and Egypt about the legal authority of the latter transaction. The well-known Islamic jurists (Fuqaha) and law Jurists believe that the existence of knowledge does not solely cause the voidance of such transaction. But infamous scholars think the voidance of such transaction. The Civil legislature in article 217 following the well-known Imāmī Shī’a jurists (Fuqaha) accepts the validity of the mentioned transaction. This research with descriptive-analytic method has analyzed the presented opinions which are clarified by the fiqh scholars and legal (law) scholars. This paper with criticizing the opinions of the well-known fiqh scholars and legal (law) scholars has accepted the opinion of the infamous jurists who believe the voidance of the mentioned contract and also believed that it is more stable from the view of the deductive fiqh and law of Iran and it is compatible with social benefits and public order and the philosophy of article 217 of the civil law of Iran and it has suggested the amendment of the mentioned article.
Keywords: Unlawful motive (intent), Transaction, Imāmī Shī’a jurisprudence, The positive law of Iran, The law of Egypt.
The Basis of the Continuity of the Legal Personality of Man after His Passing away in the Five Schools of Islamic Thought and Positive Law of Iran
Fatimah Ghodrati
Assistant professor at University of Yasouj
According to the jurisprudential and legal principles (rules), everyone from the beginning of his life has legal personality and can be considered the subject of rights and duties (obligations). He can practice the execution of his rights and carry out his duties. But what change will occur (appear) in his legal personality and personal capacity with occurring death? There are different opinions in the Islamic schools and positive law whereas most of the Islamic jurists (fuqaha) and law scholars believe that the death is the end of human capacity but with considering debates over this issue and stable bases of the opinion which believe death is the end of the capacity to exercise rights and still standing the capacity of acquiring rights, it feels the necessity of reinvestigating this subject which is the basis of many jurisprudential and legal attitudes. This note with analytic-descriptive method and with using library (research) sources has been adopted and aiming to prove the continuity of personality and human capacity after passing away, meanwhile criticizing the attitudes of opponents, with presenting evidences to the continuity of the liability of the dead, the heirs are substitute for the dead for asking many rights which they cannot be asked with the basis of well-known scholars which is based on the discontinuity of capacity of the dead or because of the rights of the dead are not asked. These opinions will advance the limit of asking financial liabilities and non-financial liabilities of the dead.
Keywords: The continuity of the legal personality, Liability, Capacity, The dead (deceased person).
The Position of Induction (Istiqr ̄a’) in Deducing an Islamic Law Verdict and Legal Doctrine
Sayyed Abulqasem Naqibi
Associate professor at Shahid Motahari University
In the term of science of law and fiqh (Islamic jurisprudence), induction (Istiqra’) is a reasoning that the mind (consciousness) of faqih (Islamic jurist) and law jurist have deduce the common attributions (features) of all ahkam (ordinances) and laws with considering a lot of ahkam (ordinances), laws and regulations (statutes) which the legislature and divine legislator (shar’) have made and enacted for some cases, and they present them as a general Islamic jurisprudential ordinance (verdict) or legal doctrine and the manner (practice) of wise men, the unity of criterion with the validity of meaningfully recurrent, innate multiplying of knowledge, the unity of criterion with the validity of Suspicion in the particular instances have been counted of the validity of the induction (Istiqra’) in deducing general jurisprudential ahkam or ordinances and legal doctrines. The legal liability of ownership of the object of sale and price in the defective contract, the excusal of maker (originator), the principle of No harm, no harassment in Islam, the principle of tazir (punishment for crime not measuring up to the strict requirements of hadd punishment) according to the recognition of the governor (Al-Ta’zir Bema Yarah al-Hakim) are of many general Islamic jurisprudential ordinances or legal doctrines which are obtained by the mechanism of induction (Istiqra’). The Islamic jurist (faqih) for deducing a general Islamic jurisprudential ordinances and law scholar for finding a legal doctrine use (step) two stages; First, they collect cases and evidences which are the same and similar and in the second step, with a careful look to the matches and equals in hukm (legal doctrine) and subject of hukm, they achieve a proposition which contains a general Islamic jurisprudential ordinance or legal doctrine and obtain its scope and area.
Keywords: Induction (Istiqra’), Fiqh, The law (legal code), Deducing a general Islamic jurisprudential ordinance, A legal doctrine, Islamic jurisprudential principle, Islamic jurisprudential theory, Legal theory.
The Islamic Jurisprudential and Legal Examination of the Companies of Labour (Bodies or Abdan), Negotiation (Mufawadha) and Reputations (Wujooh)
Siavash Goodarzi (A M.A of Jurisprudence & Principles of Islamic Law)
M. Reza Elmi Sola (Assistant professor at Ferdowsi University of Mashhad)
The well-known Imāmī Shī’a jurists (Fuqaha) believe the voidance of the companies of Labour (Bodies or Abdan), Negotiation (Mufawadha) and Reputations (Wujooh). There are no absolute proofs or evidences to prove the voidance of these partnerships in the Holy Quran, Islamic traditions and intellectual judgment but only proofs such as ijmae (consensus), the possession of the nonexistent, the absence of proofs for validity and risky (gharar) of such transactions (Muʻāmalāt) has been cited. The Imāmī Shī’a jurists (Fuqaha) believe that the validity of these transactions (Muʻāmalāt) are proved by Sulh (peace) and Wakalah (Agency) contracts or other mechanism (solutions). The legislature has not mentioned these partnerships and legal authorities (decrees). With analyzing the evidences of the well-known Imāmī Shī’a jurists (Fuqaha) sayings and after evaluating its criterion, the author has reached to this result that the clarified proofs are not sufficient to prove their claim. But these contracts have been and are of the accepted and conventional legal acts among people and there is no certain reason for the voidance (annulment) of these companies and because of its generality (currency) of these transactions among individuals, the Imāmī Shī’a jurists (Fuqaha) should inevitably seek a consideration (deliberation) for the validity of these contracts. Although the attitude of the validity of these contracts is contrary to the saying of the well-known Imāmī Shī’a jurists (Fuqaha), but some of the contemporary Imāmī Shī’a jurists (Fuqaha) are proponents of this saying. From the view of the civil code of Iran, article 10 which determines the principle of freedom of contract or Liberty of Contract can strengthen or encourage the attitude of validity of such transactions.
Keywords: The company of labour (bodies or abdan), The company reputations (wujooh), The company of negotiation (mufawadha), Risky (gharar), Ijmae (consensus), The possession of the nonexistent.
The Closing of the Gate of Creative Legal Reasoning (Insidad Bab al-Ijtihad) and the Possibility of Opening up (Infitah) in the Jurisprudential Thoughts of Sunni School
Abdu al-Salam Imami (A PhD student of Jurisprudence)
Hussein Saberi (Full professor at Ferdowsi University of Mashhad)
S.M. Taqi Ghabooli Dorafshan (Associate Professor at Ferdowsi University)
The issue of closing of the gate and opening up of ijtihad’ (insidad and infitah bab al-ijtihad) is of the important issues in the Sunni jurisprudence (fiqh). This matter is of the long time and vast issue which has been continued during the period of history and both attitudes have their special proponents. Some of the prior and recent Islamic Sunni jurists (fuqaha) have accepted closing of the gate and opening up of ijtihad’ (insidad) and also the most of the contemporary Islamic sunni have accepted this attitude and they believe that the stipulations of ijtihad in the contemporary time (present time) is impossible. The insidad proponents do not have the same (identical) opinion (a consensus view) about the concept of insidad and time limit. The examination of the prior and contemporary Sunni scholars of the principles of jurisprudence (usul aI-fiqh) shows that the backgrounds (bases) of closing of the gate of ijtihad’ (insidad) are: 1. liar/ false ijtihad claimants 2. the birth of different parties and isms 3. the emergence of the branches and divisions among Mujtahidin (expert scholars) 4. Political factors 5. the discipline of ijtihad methods and attitudes 6. concealment of religious opinions, dissemblance of one’s faith or dissimulation (Taqiya) in ijtihad declaration 7. tendency to Taqlīd. They have also mentioned proofs for insidad which they can be categorized to six groups: 1. Sadd al Dharai (Blocking the means) 2. the propagation and codification of the four Sunni schools 3. researchers’ consensus (ijma) 4. the impossibility of occurrence of ijtihad conditions for the Later Islamic Scholars 5. the impossibility of hadith correction at the time of the later Islamic Scholars 6. the problem of the absence of mujtahid at the present time. The issue of insidad has not been accepted by some of the former and later Islamic jurists and they have commented the authorization and even obligation of ijtihad for those who have the stipulations and the possibility of its occurrence. Among this, the most attempts have been done by the later Islamic scholars in recent centuries for proving infitah. The present paper is going to analyze the process of opinions and thoughts through the comparative study and with analyzing and criticizing them it has achieved that among the mentioned attitudes what is more logical and correct is opening up of ijtihad and possibility to happen its conditions.
Keywords: Contemporary ijtihad’, The Islamic jurisprudence of Sunni school (the Sunni jurisprudence), Closing (insidad), Opening up (infitah).
Islamic Jurisprudential and Legal Examination of Waiving All Options (Khiyarat)
Zohreh Hajian (Assistant professor at Shahid Ashrafi Esfahani University)
Ali Mazhar Gharamaleki (Full professor at University of Tehran)
Option (khiyar) is a financial right and the owner of option can waive it. What has been propounded is that it is possible to establish a stipulation (condition) under the title “waiver of all options” in sales and purchase agreement and official documents. Mostly contracting parties (parties of sale) sign the documents without any change or remark. Sometimes they sign the documents with knowledge (consciousness) of that condition which it causes or follows no problem. But sometimes they are ignorant due to that condition i.e. they do not read the documents or do not notice the concept of the condition or stipulation but they sign them. Therefore, this paper with analytic-deductive reasoning method has studied this issue and has proved that firstly, the condition of waiver of all options from the Islamic jurisprudential and legal perspective is valid and legitimate. But with considering to the stipulation of waiver of some options (khiyarat) such as the option of violation of the desired description (khiyar al-wasf) and fraud option (khiyar al-tadlees) confronts obstacles, the above condition to the mentioned options (khiyarat) has been specified (particularized). Secondly, if a person claims (proclaims) ignorance to the concept of the mentioned document or ignorance to the content of the document which contains (includes) this condition if it is possible that he is under ignorance, his claim with taking an oath will stand and is proved but if this ignorance is not possible due to him, his claim is not proved unless he proves his claim by the testimony of witnesses (bayyina).
Keywords: Waiver of all options, Option of viewing or option of sight (khiyar al-ru’yah), Ignorance to the content of the document.
The Civil Nature of Drawing the Regular Cheque (Check) in the Law of Iran
Muhammad Hasan Imamverdi
A PhD of Private Law
The regular cheque (check) is the most common usefulness of cheque types specially when it is made out payable (drawn) in favour of a payee. There is disagreement between law scholars about the nature of this type of cheque. Some believe (have counted) that it is as alternation of debt or obligation (novation) and some others think it is the transfer of ownership and a draft (bill of exchange) and some others think it is the cession (transfer) of claims. Cheques are included all situations of those contracts in all three attitudes (views); such as the liability or obligation of debtor is acquainted or released (from) to the base liability or obligation and owing (indebtaed) due to the new obligation originated from the cheque. This research is going to study and analyze these three main views. This note with regarding the disappointment of many of the law scholars to the prior natures, cheques are considered as an independent contract (agreement) that the legislature has stated its specific conditions. Based on this, cheques are a contract with the name of payee, formal, liable, accessory and in some cases are conditional which if this obligation is breached or violated by the drawers, it is possible to be put forward the contractual obligations and annulment of the contract by the payee.
Keywords: Cheque (check), Alternation of debt or obligation (novation), Transfer of ownership and a draft (bill of exchange), The cession (transfer) of claims, An independent contract (agreement).

حق گستر

پایگاه حقوقی حق گستر از سال 1389 فعالیت خود را آغاز کرده است. هدف از تاسیس و راه اندازی این پایگاه حقوقی ایجاد محیطی علمی و مناسب جهت نشر رایگان مقالات و مطالب حقوقی دانشجویان و اساتید رشته حقوق می باشد. سعی شده در کنار نشر مقالات حقوقی که از اهداف اصلی سایت می باشد سایر نیازهای دانشجویان و اساتید رشته حقوقی نیز برآورده شود. حق گستر آمادگی و توانایی لازم را برای همکاری با کلیه نهادها و ...را در زمینه مسائل حقوقی دارد.

پربحث‌ترین ها