داوری تجاری بین المللی

یادداشت

داوری تجاری بین المللی سه شنبه, 10 فروردين 1395 ساعت 16:14

(5 رای‌ها)
4275 بار

اطلاعات تکميلي

  • نویسنده: مهدی رحمانی منشادی
  • تعداد صفحات: 30
  • حجم: 276 kb

قبل از بحث از داوری تجاری بین المللی باید با تاریخچه داوری و همچنین شیوه داوری در حقوق ایران آشنا شویم. در این فصل، در گفتار اول از داوری در فقه شیعه و در گفتار دوم از داوری در حقوق ایران بحث می کنیم.
گفتار اول : داوری در فقه شیعه : داوری در حقوق اسلامی تحت عنوان قضاوت تحکیمی مطرح می شود. مستند آن، آیه شریفه (و ان خفتم شقایقَ بینهِما فابعَثوا حکماً من اهله و حکما من اهلها) مفاد آیه موید جواز و نفوذ داوری در اختلافات خانوادگی است که با الغای خصوصیت می توان آن را به اختلاافات مشابه تسری داد. برخی از فقها برای موضوعات قابل ارجاع به داوری محدودیتی قائل نیستند. (شهید ثانی) در مقابل گروهی از فقهای شیعه قابلیت تحکیم موضوعات کیفری مانند حکم حبس و دیگر مجازات ها را عموما و حدود الهی را که طالب معین ندارد خصوصا، مورد تردید و تشکیک قرار داده اند. (شیخ طوسی و محمد حسن نجفی). ولی همه فقهای شیعه در مورد قابل داوری بودن دعاوی مالی و بازرگانی اتفاق نظر دارند.
اغلب فقها معتقدند که رای مزبور به محض صدور الزام آور بوده و برای طرفین داوری لازم الاتباع است.
در حقوق اسلامی اعتقاد بر این است که همه شرایط لازم برای قاضی منصوب برای قاضی تحکیم نیز ضروری است. تنها استثناء لزوم وجود اذن می باشد. بنابراین در این زمینه به نظر می رسد که با احکام داوری تا حدی تعارض دارد. برخی از حقوقدانان سعی نموده اند با توسل به مسائلی از قبیل قواعد لاحرج یا مصلحت نظام این مشکل را رفع نمایند.

گفتار دوم : داوری در حقوق ایران
در حقوق ایران، اصل 139 قانون اساسی و مواد 454 تا 501 قانون آیین دادرسی مدنی به داوری اختصاص دارد. همچنین قانون داوری تجاری بین المللی در تاریخ 26/6/1376 به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است اقتباسی از قانون نمونه انستیرال است.دیوان داوری ایران و ایالات متحده آمریکا یکی از مهم ترین منابع داوری بین المللی محسوب می شود. همچنین ایران به کنوانسین نیویورک 1958 راجع به شناسایی و اجرای اراده داور خارجی ملحق شده است. در این گفتار، در بخش اول از داوری در حقوق خصوصی ایران و در بخش دوم از قواعد داوری و در بخش سوم از انواع داوری صحبت می کنیم.

بخش اول : داوری در حقوق خصوصی ایران
در این نوع دادرسی اشخاص به انتخاب خود فرد مرضی الطرفین را انتخاب می نمایند تا به رفع اختلافات بپردازد. در مقایسه با دادرسی تحکمی (دادگاه) این ویژگی را دارد که داوری با سرعت به مراتب بیشتر رسیدگی خواهد کرد. سؤالی که پیش می آید این است که آیا رأی داور همانند دادگاه دارای قدرت اجرایی هست؟ بله چرا که اصحاب دعوا بایستی نسبت به لازم الاجرا بودن رای داور اطمینان داشته باشند تا بخواهند دعوای خود را از طریق داوری حل و فصل نمایند. داوری عبارت است از حل و فصل اختلافات بین طرفین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاصی که سمتی ندارند ولی در مرافعات بالقوه یا بالفعل رسیدگی قضایی نموده و فصل خصومت نموده و رای می دهد.
در سال 1306 قمری مواد 757 تا 779 را به حکمیت داوری اختصاص داده بود که بعدا نسخ شد. الان مواد 632 تا 680 قانون ایین دادرسی مدنی به داوری اختصاص یافته است. داوران ظاهرا در سطح قضات منصوب دادگاه هستند، اما در عمل داور اختیارات کمتری نسبت به صلاحیت قاضی دارند ولی توافق طرفین مانع می شود که اصحاب دعوا بتوانند آراء صادره از سوی قاضی منصوب را رد کنند. قرارداد داوری را می توان عاملی در راستای محدود کردن حاکمیت دولتها بر شمرد اما اجرا حکم داور نیز در صورت ارجاع امر به داوری تحت هر شرایطی منوط به توافق قرارداد کتبی و یا شفاهی طرفین دعوا است.
ما در اینجا فقط به داوری و کیفیت ابلاغ و اجرای رأی داور و چگونگی اعتراض به آن که متضمن برخی نکات کاربردی است می پردازیم.
مطابق ماده 454 ق. ا. د. م، کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند می توانند با تراضی یکدیگر منازعه و اختلاف خود را اعم از اینکه در دادگاهها طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحلهای از رسیدگی باشد به داوری یک یا چند نفر ارجاع دهند.
به موجب ماده 455 این قانون، حتی قبل از بروز اختلاف و دعوا می توان معامله یا به موجب قرارداد جداگانه تراضی نمایند که در صورت بروز اختلاف بین آنان، به داوری مراجعه کنند و نیز می توانند داور یا داوران خود را قبل یا بعد از بروز اختلاف تعیین نمایند.
بنابراین قاعده بر این است که اشخاص خود به مرجع داوری و نیز در چگونگی تعیین داور از آزادی عمل برخوردارند. با این حال مواردی وجود دارد که انتخاب روش داوری و تعیین داور، با قواعد امری محدود شده است.

بخش دوم : قواعد داوری در حقوق ایران
ما ابتدا باید با قواعد داوری در حقوق ایران آشنا شویم چون در بسیاری موارد قوانین ایران صلاحیت حکومت بر داوری دارد. در این بخش، در قسمت اول از اهلیت در داوری، در قسمت دوم از محدودیت های ارجاع به داوری ، در قسمت سوم از نحوه ارجاع به داوری ، در قسمت چهارم از حدود اختیارات داوران ، در قسمت پنجم از اعتراض به رأی داور ، در قسمت ششم از رجوع از داوری و در قسمت هفتم از ابلاغ و اجرای رأی داوری بحث می کنیم.

قسمت اول : اهلیت در داوری
در ارجاع دعوی به داوری نیز اهلیت خاصی لازم است یا همه اشخاص می توانند دعاوی خود را به داوری ارجاع دهند؟ طبق قانون شخص برای ارجاع به داوری باید اهلیت اقامه دعوی داشته باشد. اهلیت اقامه دعوی همان اهلیتی است که به آن اهلیت استیفا می گویند. در این قسمت، در بند اول از اهلیت اشخاص حقیقی برای داوری و در قسمت دوم کمی از اهلیت اشخاص حقوقی برای داوری بحث می کنیم.

بند اول : اهلیت اشخاص حقیقی برای داوری
 این افراد مطلقا اهلیت ارجاع به داوری ندارند : 1-افرادی که به سن بلوغ شرعی نرسیده اند. 2-اشخاصی که رشد عقلایی ندارند مثل مجنون
اشخاص زیر نیز از سوی دادگاه به عنوان داور انتخاب نمی شوند.
الف : اشخاصی که خودشان در موضوع مورد دعوا نفعی داشته باشند. ب : اشخاصی که با یکی از طرفین اختلاف رابطه فامیلی دارند. ج : اشخاصی که قیم یا کفیل یا مباشر امور یکی از اصحاب دعوا باشند. د : اشخاصی که خود یا همسرشان وارث یکی از اصحاب دعوا باشند. د : کارمندان دولت

بند دوم : اهلیت اشخاص حقوقی برای داوری
باید در هر مورد به قوانین مراجعه کرد.
سوال : آیا دولت، اهلیت ارجاع دعوای خود به داوری را دارد؟
از قانون که مقرر داشته که ارجاع به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیأت وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد. می توان استنباط کرد که دولت، اهلیت ارجاع دعوای خود به داوری را ندارد.

قسمت دوم : محدودیت های ارجاع به داوری
در تمامی موارد افراد حق ارجاع به داوری ندارند بلکه اشخاص حقیقی و حقوقی با محدودیت هایی روبرو هستند. در این قسمت، در بند اول از محدودیت اشخاص خصوصی و در بند دوم از محدودیت اشخاص دولتی بحث می کنیم.

بند اول : محدودیت اشخاص خصوصی
1-در ماده 456 ق. آ.د. م آمده است: در مورد معاملات و قراردادهای واقع بین اتباع ایرانی و خارجی، تا زمانی که اختلاف ایجاد نشده است طرف ایرانی نمی تواند به نحوی از انحاء ملتزم شود در صورت بروز اختلاف حل آن را به داور یا داوران یا هیأتی ارجاع نماید که آنان دارای همان تابعیتی باشند که طرف معامله دارد. هر معامله و قراردادی که مخالف این منع قانونی باشد در قسمتی که مخالفت دارد باطل و بلا اثر خواهد بود.
بنابراین با جمع بودن سه شرط حق ارجاع اختلاف به داوری ندارند : اول اینکه ؛ طرف معامله یا قرارداد  از اتباع خارجی باشد. دوم اینکه ؛ توافق قبل از بروز اختلاف باشد. شرط سوم ؛ داور یا داوران تبعه دولت متبوع طرف خارجی باشند. بعد از اختلاف، اتباع ایرانی حق دارند حل و فصل دعوای خود را با اتباع خارجی به داوری ارجاع نمایند. همچنین می تواند داور یا داوران از اتباع ایران یا کشور ثالثی باشند.
2- دعاوی راجع به اصل نکاح و فسخ آن طلاق و نسب قابل ارجاع به داوری نیست.

بند دوم : محدودیت اشخاص دولتی
بر اساس اصل 139 قانون اساسی ایران؛ صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیأت وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد در مواردی که طرف دعوی خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس نیز برسد. فلسفه محدودیت دستگاههای دولتی به داوری برای رعایت مصلحت عمومی و منافع بیت المال است.

1-سوالات محدودیت قانونی ارجاع اختلافات دولتی به داوری
سؤال 1 : اگر در یک قرارداد دولتی، بدون تصویب هیأت وزیران یا اطلاع مجلس اختلاف به داوری ارجاع شده باشد، این شرط چه تأثیری در روابط طرفین دارد؟
1-اگر هر دو طرف قرارداد، از دستکاههای دولتی و داور از مسئول ذیربط باشند، چون شرط داوری مزبور در کیت مصالح عمومی و منافع بیت المال تأثیری نخواهد داشت و حل و فصل اختلافات، نوعی همکاری بین سازمانی است.و موجب نفی صلاحیت دادگاه نمی شود.
2-اگر هر دو طرف قرارداد، از دستگاههای دولتی نباشد، در این صورت شرط داوری فاقد اعتبار است. و مصلحت های اداری نباید به اشخاص غیر مسئول سپرده شود و داور قرارداد دولتی، شخص خصوصی باشد. شرط داوری مطلقا مشروط به تصویب هیأت وزیران و اطلاع مجلس است. در این صورت شرط داوری بدون رعایت شرایط قانونی به دلیل مخالفت با قاعده امری  اصل 139 ق. ا) باطل است.
سؤال 2 :  اگر یکی از طرفین قرارداد یا معامله، کلیه حقوق خود را به موجب قرارداد دیگری به شخص ثالث منتقل کند، آیا شرط داوری که در معامله اولی ذکر شده، نسبت به شخص منتقل الیه نیز جاری است یا خیر؟
1-عده ای ممکن است معتقد باشند که در هر حال منتقل الیه یا شخص ثالثی که جانشین طرف معامله شده است با در نظر گرفتن همه شرایط قرارداد اقدام به معامله نموده و با وضع موجود، آثار قرارداد اولی را پذیرفته است.
2-پاسخ دیگری؛ این است که معتقد باشیم، شرط داوری مندرج در قرارداد به منتقل الیه تسری پیدا نمی کند.

2-تحلیل حقوقی
متعلق داوری اختلاف همان اشخاصی است که در قرارداد رجوع به داوری توافق نموده اند.یکی از شرایط داوری علاوه بر ذکر نام داور و موضوع و مدت داوری، تعیین مشخصات طرفین است همان چیزی است که گفتیم دو عنصر اصلی داوری، یکی موضوع اختلاف و دیگری طرفین اختلاف است. از رف دیگر به استناد به ماده 481 ق.ا.د.م با فوت یا حجر یکی از طرفین داوری از بین می رود بنابراین با فوت طرفین که شرط داوری را در آن گنجانده اند، شرط داوری از بین می رود.

قسمت سوم : نحوه ارجاع به داوری
موافقتنامه داوری توافقی است بین طرفین تا تمام یا بعضی از اختلافات خود را که در رابطه قراردادی به وجود آمده یا ممکن است به وجود آید را به داوری یک یا چند نفر معین ارجاع می شود این موافقتنامه ممکن است به صورت شرط داوری در قرارداد یا خارج از قرارداد باشد لکن در برخی از دعاوی به حکم قانون ارجاع به داوری می شود مانند طلاق در مسائل خانواده. کسانی که موافقتنامه داوری به شرح فوق دارند تا زمانی که آن باقی است طرفین باید دعوای خود را از طریق داوری دنبال کنند و داور مزبور به دعوا رسیدگی می نماید. در صورت امتناع و یا در صورتی که داور معین نشده باشد شخص داور خود را انتخاب می کند اظهارنامه ای به طرف ارسال می دارد و بوسیله آن معرفی و تقاضای تعیین داور اختصاصی را از طرف می نماید.

قسمت چهارم : حدود اختیارات داوران
داوران می توانند توضیحات لازم را از طرفین دعوا بخواهند و هر جا نیاز به کارشناسی دارند از کارشناس استفاده کنند. ولی در هر حال رأی داور باید موجه و مستدل باشد و مخالف مقررات و قوانین موجد حق نباشد برای مثال داور نمی تواند در تعیین سهم الارث سهم دختر را دو برابر سهم پسر قرار دهد.

قسمت پنجم : اعتراض به رأی داور
رأی داور باید موجه و مدلل بوده و مخالف با قوانین موجد حق نباشد. اگر رأی داور غیر موجه یا بدون دلیل یا مخالف قوانین موجد حق بود، ذینفع حق دارد ابطال رأی را درخواست نماید. مرجع صلاحیت دار برای رسیدگی به اعتراض نسبت به رأی داوری، دادگاهی است که دعوا را به داوری ارجاع داده دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد. در این قسمت، در بند اول از موارد باطل بودن رای داوری و در بند دوم از فرق بطلان رای داوری با اعتراض به رای داوری بحث می کنیم.

بند اول : موارد باطل بودن رای داوری
ماده 489 ق. آ. د. م موارد باطل بودن رأی داوری را ذکر کرده است :
 1-رأی صادره مخالف با قوانین موجد حق باشد.2- داور نسبت به مطلبی که موضوع داوری نبوده رأی صادر کند.3- داور خارج از حدود اختیار خود رأی صادر نموده باشد.4- رأی داور پس از انقضای مدت داوری صادر و تسلیم شده باشد.5- رأی مخالف آنجه در دفتر املاک یا بین اصحاب دعوا در دفتر اسناد رسمی ثبت شده و دارای اعتبار قانونی است باشد.6- رأی به وسیله داورانی صادر شده که مجاز به صدور رأی نبوده اند.7- قرارداد رجوع به داوری بی اعتبار بوده است.
هر یک از طرفین می تواند در صورتی که مقیم ایران باشد ظرف بیست روز و اگر مقیم خارج باشد دو ماه بعد از تاریخ ابلاغ رأی داور، از دادگاه صالح حکم به بطلان رأی داور را بخواهد.

بند دوم : فرق بطلان رأی داوری با اعتراض به رأی داوری
دیدگاه اول : ابتدا به نظر می رسد که اعتراض به رأی داوری امری علیحده از درخواست ابطال رأی داوری است زیرا، اگر درخواست ابطال باشد رای داوری را متوقف می کند. اما اگر در غالب اعتراض به رأی باشد، این اعتراض مانع اجرا نیست.
دیدگاه دوم : ولی این دیدگاه صحیح نیست ماده 489 قاعده تکمیلی عبارت انتهایی ماده 490 به شمار می رود  یعنی اگر دادگاه دلایل اعتراض را قوی بداند اجرای رای داوری را متوقف می کند و صرف درخواست ابطال، موجب توقف اجرا نمی شود.

قسمت ششم : رجوع از داوری
دادگاه در حین رسیدگی متوجه می شود که در مورد این اختلاف میان حسن وحسین شرط داوری وجود دارد این سؤال به وجود می آید که آیا باید به اختلاف رسیدگی کند و به موافقت نامه داوری توجه نکند و کار خود را ادامه دهد در مورد این پرسش نیز دو نظریه قابل طرح است. 1-نمی توانند به دادگاه مراجعه کنند و باید ابتدا سراغ داوری بروند و اگر از داوری نتوانستند نتیجه بگیرند اعتراض کنند. 2-همین که طرفین به دادگاه آمده اند و سراغ داوری نرفته اند نشان دهنده این است که از موافقتنامه داوری رجوع کرده اند.

قسمت هفتم : ابلاغ و اجرای رأی داوری
بعد از اینکه رای داوری صادر شد. مطابق ماده 458 ق. آ. د. م؛ چنانچه طرفین در قرارداد داوری طریق خاصی برای ابلاغ رأی داوری پیش بینی نکرده باشند، داور مکلف است رأی خود را به دفتر دادگاه ارجاع کننده دعوا به داور یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد تسلیم نماید.
رویه بر این است که ذینفع ابلاغ رأی از داور، به موجب در خواستی که معمولا در فرم دادخواست تنظیم می شود از دادگاه صالح تقاضای ابلاغ رای داور می نماید. دفتر دادگاه مکلف است رأی را بایگانی نموده و رونوشت گواهی شده آن را به محکوم علیه رأی داوری ارسال نماید.
پس از ابلاغ رأی داور، محکوم علیه مکلف است تا 20 روز از تاریخ ابلاغ، مفاد رأی داور را اجرا نماید. طبق ماده 488 ق.آ.د.م؛ دادگاه مکلف است به درخواست طرف ذینفع طبق رأی داور برگ اجرایی صادر کند، اجرای رأی برابر مقررات قانونی می باشد.

بخش سوم : انواع داوری و کانون های داوری در ایران
در این بخش، در قسمت اول از انواع داوری و در قسمت دوم از کانون های داوری در ایران صحبت می کنیم.

قسمت اول : انواع داوری
داوری به دو نوع تقسیم می شود : 1-داوری سازمانی یا نهادی 2- داوری موردی یا اختصاصی
ما در این قسمت، در بند اول از داوری سازمانی یا نهادی و در بند دوم از داوری موردی یا اختصاصی بحث می کنیم.

بند اول : داوری سازمانی یا نهادی
داوری است که تحت نظارت یک سازمان یا نهاد صورت می گیرد مثلا تحت نظارت اتاق بازرگانی بین المللی که در پاریس واقع است.

بند دوم : داوری موردی یا اختصاصی
داوری تحت نظارت سازمان خاص نیست. حُسن ؛ امکان درز اطلاعات به بیرون بسیار کم است. عیب؛ همه چیز به اراده طرفین بستگی دارد و این امر می تواند در کار داوری اختلال ایجاد نماید.

قسمت دوم : کانون های داوری در ایران
در این قسمت، در بند اول از ضرورت کانون داوری و در بند دوم از کانون های داوری در ایران بحث می کنیم.

بند اول : ضرورت کانون داوری
1-مزایای نهاد داوری در مقایسه با دادگستری (از جمله تسریع در رسیدگی و اختیارات اشخاص در جهت انتخاب افرادی جهت سمت داور و همچنین رضایت بیشتر طرفین به رأی و استقلال دادن بیشتر به افراد جامعه در تعیین سرنوشت دعوای خود) به راحتی می تواند گره بسیاری از مشکلاتی که سیستم قضایی ما با آن درگیر است را بگشاید. از طرف دیگر داوری در مقایسه با اقامه دعوا در دادگاه سریع تر، کم هزینه تر و محرمانه تر می باشد.
2-یکی از سیاست های دولت عدم تمرکز در بخشهای دولتی است. همانگونه که توسعه سیاسی مستلزم واگذاری کارها و خدمات بین نهادهای مردمی در حوزه های مختلف و واگذاری واقعی حاکمیت سیاسی بین آنان می باشد. باید در حوزه وظایف قوه قضائیه بخشی از مسؤولیتهای این قوه به آنان واگذار شود.پیشینه این واگذلری در ایران با تصویب قانون موقتی اصول محاکمات حقوقی سال 1329 قمری برمی گردد.
3- مسئولیت داوران : در داوران دو جهت اصلی مد نظر طرفین است: نخست آنکه داوران مورد اعتماد و وثوق ایشان باشند. دوما تخصص داشته باشند. قانونگذار جهت ترغیب اشخاص و همچنین اصحاب دعوا برای مراجعه به داوری، آن را ساده گرفته است ولی دو نکته است که ضرورت نهاد داوری را می رساند 1-واضح است که شخص داور تا حدودی بایستی با مقررات و موازین حقوقی آگاهی داشته باشد. 2- ممکن است داوری که انتخاب می شود عمدا یا سهوا از حدود خویش تخطی کند پس باید سازمانی باشد که به این تخلفات رسیدگی کند و افراد کارآمدی برای داوری در آنجا وجود داشته باشند.

بند دوم : کانون های داوری در ایران
در گذشته و زندگی قبیله ای اقدام به انتخاب و شیوه رسیدگی توسط قاضی منصوب خود می کردند با توجه به گسترش جمعیت و تغییر زندگی قبیله ای، جهت انتخاب فردی مطمئن به عنوان داور و اهرم بسیار قوی جهت پیشبرد سریع حل اختلافات و به اطاله نکشیدن دادرسی، چاره ای نداریم به سازماندهی داوری در نهادهایی همچون نهادهایی مثل کانون وکلا رو آوریم.
1-کانون وکلای دادگستری مرجعی را تحت عنوان کانون داوری به وجود آورده و بعضا از وکلای باتجربه هم نیز بهره جسته است. از نظر بنده این اقدام کانون وکلا نمی تواند آنچنان تأثیر گذار و پسندیده باشد و از جمله دلایل آن می تواند این باشد که کانون وکلا خود به عنوان نماینده اصحاب دعوا در رسیدگی به دعوا در اذهان عموم تعریف گردیده است، نه به عنوان مرجع حل اختلاف.
2-از طرف دیگر در کشورمان ایران به دلیل اهمیت نهاد داوری، اقدام به تشکیل اتاق بازرگانی و داوری تجاری و بین المللی شده است.

فصل دوم : داوری تجاری بین المللی
داوری در بازرگانی بین المللی، مهم ترین و رایج ترین شیوه حل اختلافات بازرگانی بین المللی به شمار می رود. در این فصل در گفتار اول از مزیت داوری بین المللی ، در گفتار دوم از سایر نهاد ها و روش ها ، در گفتار سوم از داوری بین المللی و در گفتار چهارم از مفهوم داوری تجاری بین المللی بحث می کنیم.      

گفتار اول : مزیت داوری بین المللی
1- مزیت سرعت کاری : داوری از پیچیدگی ها و مشکلات حقوقی و کندی دادرسی دولتی به دور است زیرا رسیدگی در اینجا یک مرحله ای است. 2- مزیت رسیدگی فنی و تخصصی : طرفین می توانند  داور، آیین رسیدگی و قانون حاکم را انتخاب نمایند. و داوران منتخب و مورد اعتماد طرفین هستند و در مسائل بازرگانی بین المللی تخصص دارند. 3- جنبه محرمانه بودن داوری خیلی از اسرار بازرگانی و حرفه ای طرفین فاش نمی شود. 4-امتیاز بی طرفی داوری. 5-مزیت کم هزینه تربودن. 6-امتیاز مسالمت آمیز بودن. 7-مزیت شناسایی و اجرای بهتر و گسترده تر.
بیش از نود و پنج درصد اختلافات بین المللی از طریق داوری حل و فصل می شود.

گفتار دوم : سایر نهادها و سایر روش ها
در گفتار دوم، در بخش اول از سایر نهادها و در بخش دوم از سایر روش ها بحث می کنیم.

بخش اول : سایر نهادها
1-سازش : کوشش و تلاش شخص ثالث که توسط طرفین اختلاف انتخاب شده است تا میان آنها آشتی و سازش برقرار نماید پیش از اینکه آنها به اقامه دعوا در دادگاه یا نزد داور متوسل شوند یا حتی پس از آن.
اصول سازش : الف-سازش دهنده نظر طرفین اختلاف را به معایب و هزینه های اقامه دعوا جلب می کند. ب-در نتیجه تلاش سازش دهنده طرفین معمولا به انعقاد توافق نامه ای مبادرت می کنند. ج-سازش دهنده باید سعی نماید بر اساس اصول بی طرفی انصاف و عدالت عمل نماید.
2-میانجیگری : در سازش، سازش دهنده نقشی واسطه ای دارد. اما میانجی گری قدمی به پیش محسوب می شود. میانجی نه تنها در پی سازش است بلکه خود نیز توصیه ها و پیشنهاداتی برای نیل به آن صورت می دهد.
هدف سازش دهنده این است که خود طرفین تشخیص دهند که منافع حاصل از سازش در مقایسه با رجوع محکمه بسیار زیاد است. اما میانجی گری هدفی عینی تر دارد و به طرفین توصیه می شود تا از بخشی از ادعاهای خود دست بردارند تا به حل اختلاف از طریق گذشت قسمتی از ادعا برای رسیدن به بخشی دیگر نائل شوند.

بخش دوم : سایر روشها
. : Technical Expertise در این روش طرفین نظر کارشناسی را حوزه تخصصی خود جویا می شود که البته الزام آور نیست.
  : Med / Arbتلفیقی از داوری و میانجی گری است که در آن اغلب میانجی در صورت عدم موفقیت نقش داور را به عهده خواهد گرفت
 : Mini trialدر این روش، فردی که اغلب یک قاضی بازنشسته است، پرونده و موضوع اختلاف مطالعه و بررسی کرده و نسبت به آن نظر خود را اعلام می کند. در صورت رجوع به دادگاه با چه تصمیمی روبرو خواهد شد.
 : Dispute review Board Advisorsگروهی از افرارد به عنوان مشاور طرفین را در حین انجام قرارداد یاری خواهد رساند تا از وقوع اختلاف جلوگیری شود.
: Partnering به مدیران و کارکنان طرفین آموزش داده خواهد شد که یکدیگر را نه به چشم رقیب بلکه همکار ببینند و لذا از وقوع اختلافات بعدی جلوگیری می شود.

گفتار سوم : داوری بین المللی
بند الف از ماده یک قانون داوری تجاری بین المللی، داوری بین المللی را تعریف کرده است : ( داوری عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی الطرفین و یا انتصابی).
از تعریف فوق دو نکته برداشت می شود: یکی اینکه منشا داوری قراردادی ست. و دیگر اینکه داوری نوعی قضاوت خصوصی است.
خصیصه قضایی داوری؛ منشا دو اثر است. 1- رای داور از اعتبار امر مختومه برخوردار است. 2- رای داوری به محض صدور نسبت به طرفین الزام آور می شود.
در گفتار سوم، در بخش اول از معیار وصف بین المللی ، در بخش دوم از منابع حقوقی داوری بین المللی و در بخش سوم از ماهیت قراردادی داوری بحث می کنیم.

بخش اول : معیار وصف بین المللی
در مورد این موضوع که چه زمانی داوری بین المللی محسوب می شود، در نظام های مختلف حقوقی، معیار واحدی وجود ندارد :
1-برخی از نظام ها داوری را زمانی بین المللی می دانند که لااقل یکی از طرفین اختلاف در خارج از آن کشور اقامت داشته باشند.
2- برخی از نظام ها داوری را بین المللی تلقی می نمایند در صورتی که الف : یکی از طرفین در خارج سکونت داشته باشد. ب: محل تجارت یکی از طرفین در خارج باشد. ج : محل اجرای بخش مهمی از تعهد در خارج از کشور باشد.
قانون نمونه اَنسیترال 1985 داوری را بین المللی می داند :
الف) اگر محل تجارت در زمان انعقاد قرارداد، در کشورهای مختلف باشد.
ب) محل داوری مطابق قرارداد که بخش عمده تعهد ناشی از رابطه تجاری قرار است در آنجا اجرا شود در خارج از کشوری باشد که محل تجارت طرفین قرار دارد.
ج) طرفین اختلاف صراحتا توافق کرده باشند که موضوع توافق نامه داوری به بیش از یک کشور ارتباط داشته باشد.
ایراد : بر معبار مقر داوری این ایراد وارد شده است که ممکن است یک رابطه تجاری داخلی یا توافق طرفین در خصوص مقر داوری وصف بین المللی پیدا کند. برمعیار بند ج هم ایراد شده است که نمایانگر اراده گرایی افراطی است وسعی در بین المللی ساختن تصنعی داوری دارد.
بند دوم ماده یک قانون داوری تجاری بین المللی ایران: ( داوری بین المللی عبارت است از اینکه یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقت نامه داوری، به موجب قوانین ایران، تبعه ایران نباشد).
بر این ماده انتقاد شده است: تابعیت را معیار قرار داده است و بدین ترتیب سعی در محدود کردن خصیصه بین المللی داوری داشته است زیرا می خواهد تعداد مواردی را که متعاقدین می توانند از صلاحیت قانونی یا قضایی قابل اعمال نسبت به اختلاف بگریزند را محدود نماید.و این از سرمایه گذاری ایرانیان خارج از کشور در ایران می کاهد.

بخش دوم : منابع حقوقی داوری بین المللی
مهم ترین منابع حقوق داوری عبارت است از 1-کنوانسیون ها 2-توافقات طرفین 3-انتخاب و نظر داوران 4-قواعد نظام های حقوقی داخلی 5-رویه داوری بین المللی
در بخش دوم، در قسمت اول از کنوانسیون ها ، در قسمت دوم از قواعد نهادهای داوری ، در قسمت سوم از توافقات طرفین ، در قسمت چهارم از انتخاب و نظر داوران در قسمت پنجم از قواعد نظام های حقوقی داخلی و در قسمت ششم از رویه داوری بین المللی بحث می کنیم.

قسمت اول : کنوانسیون ها
1-پروتکل ژنو در مورد شروط داوری (1923)
2- کنوانسیون نیویورک در خصوص شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی (نیویورک 1958)
3- کنوانسیون اروپایی در مورد داوری تجاری بین المللی (ژنو 1961)
4- کنوانسیون حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری میان دولت ها و تابعان سایر دول (واشنگتون 1965)
5- قواعد داوری اَنسیترال (مصوب مجمع عمومی سازمان ملل)
6- قانون نمونه داوری تجاری بین المللی انسیترال (مصوب مجمع عمومی سازمان ملل 1985)
چند نکته در خصوص کنوانسیون ها
1-در خصوص اختلافات قراردادی اعمال می شوند. مانند کنوانسیون ژنو 1961 و یا کنوانسیون واشنگتن 1965.
2-برخی دیگر در خصوص هر گونه اختلاف چه قراردادی یا غیر آن اعمال می گردند. مانند کنوانسیون نیویورک 1958 و قانون نمونه انسیترال 1985.
3-انواع قانون مسائل شکلی داوری در کنوانسیون ها
الف)اغلب کنوانسیون ها به مسائل شکلی و آیینی پرداخته اند.
ب) برخی از کنوانسیون ها قانون شکلی را تابع کشور محل صدور رأی داوری دانسته اند.مانند کنوانسیون 1958 نیویورک.
ج) آن را به نظر داوران واگذار کرده اند.

قسمت دوم : قواعد نهادهای داوری
این دسته قواعد توسط نهادها یا مراکز داوری تهیه می شوند. این قواعد زمانی مؤثر بوده که توسط طرفین صراحتا انتخاب شده است.
1-قواعد سازش و داوری اتاق بازرگانی مربوط به دیوان داوری اتاق بازرگانی بین المللی است.
2-قواعد داوری بین المللی دیوان لندن
3-قواعد داوری دیوان اروپایی داوری
4-قواعد داوری انجمن داوری امریکا

قسمت سوم : توافقات طرفین
توافق و اراده طرفین مهم ترین منبع حقوق داوری بین المللی است چه توافق آنها در حین انعقاد قرارداد اصلی باشد و یا پس از حدوث اختلاف مبادرت به انجام توافقاتی نمایند.

قسمت چهارم : انتخاب و نظر داوران
اگر هیچ انتخابی در خصوص قواعد شکلی نشده باشد، داوران باید خود قواعد را انتخاب نمایند که 1.یا قواعد داوری موجود خواهد بود. 2.یا مفاد قانون موضوعه 3.یا اینکه خود این قواعد را ایجاد کنند اگر صریحا یا ضمنی به آنها این اجازه داده شده باشد.

قسمت پنجم : قواعد نظام های حقوقی داخلی
ممکن است داوری بین المللی به یک قانون شکلی ملی رجوع کند در این صورت آن قانون منبعی برای داوری بین المللی خواهد شد.

قسمت ششم : رویه داوری بین المللی
احکام داوری عموما منتشر نمی شوند مگر اینکه مورد حمله واقع شوند یا بحث شناسایی یا اجرای آنها مطرح شود. البته استثنائا آرای داوری اتاق بازرگانی بین المللی و آرای دیوان دعاوی ایران و امریکا نیز منتشر می شود.
رویه داوری اصولا ماهیت الزام آور ندارد. ولی می تواند راهنمای خوبی برای داوران باشد. در بسیاری از موارد، آراء سابق و رویه ها مورد استناد داوران قرار گرفته و در رای ذکر می شود.( به ویژه در آرای اتاق بازرگانی بین المللی و دعاوی نفتی).
آرای بسیاری هم از سوی دادگاه های داخلی کشورهای مختلف در خصوص داوری صادر شده است.

بخش سوم : ماهیت قراردادی داوری
داوری نهادی است که مبتنی برقرارداد است ولی ممکن است مربوط به امر غیر قراردادی باشد. در این بخش، در قسمت اول از انواع موافقت نامه داوری و در قسمت دوم از شرایط موافقت نامه داوری بحث می کنیم.

قسمت اول : انواع موافقت نامه داوری
موافقت نامه داوری با به صورت شرط داوری است یا به صورت قرارداد مستقل داوری.
موافقت نامه داوری از آنجایی که ماهیت قراردادی دارد باید دارای یکسری شرایط شکلی و ماهوی باشد.

قسمت دوم : شرایط موافقت نامه داوری
شرایط موافقت نامه داوری عبارت است از 1-شرایط شکلی موافقت نامه داوری 2-شرایط ماهوی موافقت نامه داوری.
ما در این قسمت، در بند اول از شرایط شکلی موافقت نامه داوری ،در بند دوم از شرایط ماهوی موافقت نامه داوری و در بند سوم از قانون حاکم بر موافقت نامه داوری بحث می کنیم.

بند اول : شرایط شکلی موافقت نامه داوری
بحث کتبی بودن آن مطرح می شود. آیا موافقت نامه داوری می تواند شفاهی باشد؟ پاسخ مثبت است و از قانون داوری تجاری بین المللی ایران می توان استنباط نمود بدین صورت که گاهی اوقات موافقت نامه داوری با اظهارات مکتوب یک طرف در دادگاه و پذیرش طرف دیگر محقق می شود.
در ماده هفت قانون داوری تجاری بین المللی ایران، تنها در یک مورد قبول عملی و نه مکتوب پذیرفته شده است و آن موردی است که یکی از طرفین در دادخواست یا دفاعیه، وجود موافقتنامه را ادعا کند و طرف دیگر عملا آن را قبول نماید.

بند دوم : شرایط ماهوی موافقت نامه داوری
قاعدتا شرایط عام صحت قرارداد در اینجا حاکم است. از میان همه شرایط مسأله اهلیت طرفین قرارداد و قابلیت ارجاع موضوع به داوری می تواند محل بحث باشد.
اهلیت اشخاص حقیقی مشکلی ایجاد نمی کند زیرا عموما اهلیت هریک از طرفین مطابق قانون ملی دولت متبوعش تعیین می شود.
در بیشتر نظام های حقوقی، اهلیت اشخاص حقوقی به ویژه دولت ها و مؤسسات دولتی مشکل زا بوده است. فعالیت های جاری و اقتصادی دولت ها و سازمان های دولتی در سطح جهانی، اجبارا آن ها را با یکدیگر و به ویژه با شرکت های خصوصی بیگانه در ارتباط قرار می دهد.
شرکت های خارجی از قبول صلاحیت دادگاه های دولت طرف معامله خودداری می کنند. به همین جهت است که در بسیاری از قراردادهای منعقده میان دولت ها و سازمان های دولتی از یک سو و شرکت های خارجی از سوی دیگر شرط داوری گنجانده می شود.
با وجود چنین شرطی در قرارداد، در پاره ای موارد دولت ها و سازمان های دولتی از مراجعه به داوری خودداری می کنند و یا در داوری شرکت می کنند، ولی به اعتبار حقوقی شرط داوری اعتراض کرده و خلاصه دولت یا سازمان دولتی را خواه به دلیل داشتن مصونیت قضایی و خواه به دلیل ممنوعیت قانونی، قابل جلب به داوری نمی دانند.

1 -آیا دولت ها یا مؤسسات دولتی می توانند اختلافات خود را به داوری ارجاع نمایند؟
در این رابطه اختلاف نظر شدید میان سیستم های حقوقی مختلف کشورها از یک طرف و میان دادگاه ها و مولفین حقوق در داخل برخی کشورها وجود دارد.
دولت های در حال توسعه باطنا با مراجعه به داوری بین المللی موافقت ندارند.  تجربه تلخ پاره ای از این دولت ها در رابطه با دعاوی گذشته که نزد داورهای بین المللی مطرح کرده و محکوم شده اند، بی تأثیر در چنین بی اعتمادی نسبت به داوری بین المللی نبوده است.
دولت هایی که در حال صنعتی شدن خود هستند، ناچار می شوند در مقابل اصرار شرکت خارجی طرف معامله، از صلاحیت دادگاه های خود بگذرند و به داوری بین المللی تن در دهند.
قواعد داوری تجاری بین المللی حاصل فکر و عمل حقوقدانان متعلق به کشورهای توسعه یافته صنعتی است که طبعا نمی تواند بی طرف تلقی شود.
اما واقعیت را باید پذیرفت که امروزه کمتر قرارداد تجاری بین المللی پیدا می شود که در آن به مراجعه به داوری به عنوان تنها وسیله اشاره نشده باشد. به علاوه ماهیت قرارداد داوری به طرفین اجازه می دهد که لا اقل زیر یوغ دادگاه های یکدیگر قرار نگیرند.

1-1-نظام های حقوقی در دنیا به دو دسته کلی تقسیم می شوند :
1-برخی از نظام های حقوقی داوری بین المللی را می پذیرند. 2- برخی دیگر آن را رد می کنند.
کشورهایی که داوری بین المللی را می پذیرند خود به دو قسم هستند:
1.برخی مطلقا آن را قبول کرده اند. 2. برخی نسبت به آن رفتاری دوگانه دارند و تحقق آن را مشروط به برخی از شروط کرده اند.
 دلیل آنهایی که مطلقا آن را قبول نکرده اند این است که هر نوع شرکت خارجی که در این کشورها به فعالیت مشغول می گردد. با این عمل خود، بطور ضمنی و رسمی از حمایت دیپلماتیکی که ممکن است از آن برخوردار باشد عدول کرده و صلاحیت انحصاری دادگاه ها وحقوق داخلی کشورهای مزبور را می پذیرد.
اساس این نظریه بر دو چیز استوار است :
اول اینکه؛ اصل بر این است که میان اشخاص تابع دولت واشخاص خارجی نباید تفاوت در رفتار قائل شد.
دوم اینکه؛ در حقوق بین المللی عمومی عدول از حمایت دیپلماتیک کاملا قانونی و معتبر است.

1-2- نظام داوری بین المللی در حقوق ایران
در حقوق ایران به موجب اصل 139 قانون اساسی (صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی در هرمورد موکول به تصویب هیأت وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد. در هر مورد که طرف دعواخارجی باشد و در موارد مهم داخلی، باید به تصویب مجلس نیز برسد. بنابراین سیستم داخلی ایران داوری بین المللی را مشروط مورد پذیرش قرار داده است.
پرسش ها
سوال 1-آیا قبل از ایجاد اختلاف و دعوا هم تصویب مجلس ضرورتی ندارد؟
به نظر دکتر اسکینی اصل 139 قانون اساسی با وجود انشاء بد آن، نظر به ارجاع اختلافات دولتی با خارجیان به داوری به طور مطلق دارد. پس نیاز به تصویب مجلس دارد، چه حین قبول داوری یعنی حین انعقاد قرارداد اصلی و چه بعد از آن و الا شرط داوری باطل است.
سوال 2-اصل 139 که تصویب و کنترل مجلس را در ارجاع به داوری ضروری می داند میزان اختیار و درجه کنترل مجلس را معین نکرده، آیا مجلس می تواند شرایط مندرج در شرط داوری را عوض کند و آیا می تواند در انتخاب داور که چه کسی باشد دخالت کند؟
به نظر دکتر اسکینی از نظر قاعده کلی، دخالت مجلس در امر داوری در همان حد دخالتش در کار دولت است. و شرایط داوری را مطالعه و احیانا تغییر دهند و یا شرط داوری را همانطور که هست بپذیرند.

1-2-1-تفسیر اصل 139 قانون اساسی در مورد داوری
اما به نظر برخی از حقوقدانان، اصل 139 قانون اساسی باید بر اساس قابلیت ارجاع موضوع به داوری تفسیر شود و نه بر مبنای عدم اهلیت دولت.
بر اساس این نظر تفسیر اصل 139 بر مبنای اهلیت جامع و مانع نیست. جامع نیست زیرا گاه آنچه را که باید در حیطه شمول این اصل قرار گیرد، خارج از شمول اصل قرار می گیرد. (مثل اموال و دارایی های غیر منقول که از محل اعتبارات طرح های عمرانی خریداری شده و متعلق دولت است).
با تفسیر بر مبنای اهلیت موردی که اموال در اختیار موسسه غیر دولتی باشد، دعاوی ناشی از آن قابل ارجاع به داوری نیست، زیرا ما به کسی که دعوا را به داوری ارجاع کرده نظر کرده ایم و نه به مالک اموال.
این تفسیر مانع هم نیست زیرا گاه آنچه را که درحیطه اصل 139 نیست وارد آن می کند. مثلا هنگامی که برای اموال شخص خصوصی ناظر دولتی تعیین شده باشد و مدیر دولتی تعیین می شود. کمیته تفسیر بیانیه الجزایر در تاریخ 30/8/61 در مورد اموال شرکتها و مؤسسات خصوصی که بعد از پیروزی انقلاب بنا به جهاتی برای آنها مدیر یا ناظر دولتی تعیین شده بود، چنین اظهار نظر کرده است: در موردی که دعوا مربوط به یک شخص حقوقی حقوق خصوصی باشد که مدیر یا ناظر دولتی دارد اصل 139 قانون اساسی شمول ندارد.

1-2-2-مزایای تفسیر اصل 139 بر مبنای موضوع و قابلیت ارجاع به داوری
1-داوران بین المللی برای اینکه لحاظ کنند آیا دعوا قابل ارجاع به داوری است یا خیر، به قانون حاکم بر قرارداد یا شرط داوری مراجعه می کنند، بنابراین اگر طرفین، قانون ایران را حاکم بر قراداد یا شرط داوری قرار داده باشند در این صورت دیوان داوری، باید اصل 139 قانون اساسی را مد نظر قرار دهد. طرف دییگر نمی تواند از زیر آن در برود. اگر معیار اهلیت را در نظر بگیریم، اهلیت در رویه بین المللی استثنائات زیادی مواجه شده است و داوران معمولا به ان دعای اهلیت توجهی نشان نمی دهند. امکان توسل موسسات دولتی به عدم اهلیت، به موجب قوانین داخلی، در مراجعه به داوری، منع شده است.
2-تفسیر اصل 139 بر مبنای موضوع، در مرحله اجرای رای داوری هم می تواند موجد اثر باشد. مثلا طرف ایرانی با طرف خارجی به داوری رفتند و محدودیت اصل 139 هم در آن لحاظ نشد و داور به آن وقعی ننهاد. حال اگر طرف خارجی بخواهد رای را در ایران اجرا کند، کنوانسیون نیویورک اجرا می شود.
مطابق ماده 5 کنوانسیون، دو دسته موانع برای اجرای آرای داوری پیش بینی شده است:
-برخی از این موانع به گونه ای هستند که طرف معترض به اجرای رای داوری خارجی، باید حتما به آن استناد کند.
- دسته ای دیگر از موانع نیاز به استناد معترض ندارند.
فقدان اهلیت جزء موانع دسته اول، و عدم قابلیت ارجاع، از جمله موانع دسته دوم است.

بند سوم : قانون حاکم بر موافقت نامه داوری
1-دلیل اهمیت آن
 قانون حاکم بر موافقت نامه داوری می تواند 1-از جهت تشخیص قابلیت ارجاع امر به قرارداد داوری یا2- اعتبار موافقت نامه داوری حائز اهمیت باشد.

2-قانون حاکم
1-قانون حاکم برموافقت نامه داوری نیز در درجه اول تحت حکومت اراده طرفین است.بنابراین طرفین باید صریحا و مشخصا قانون حاکم بر موافقت نامه را تعیین کنند. با این همه آزادی طرفین بی نهایت نیست، بلکه استثنائاتی دارد.این محدودیت ها ناشی از نظم عمومی است. یکی از این محدودیت ها 1. کتبی بودن شرط داوری و یکی دیگر2. مربوط به اهلیت طرفین است. استثناء دیگر؛ 3. قابلیت ارجاع دعوا به داوری است. که عده ای آن را تابع 1-قانون حاکم بر قرارداد اصلی و 2- بعضی آن را تابع قانون حاکم بر آیین داوری و 3-برخی آن را تابع قانون حاکم بر خود موضوع یعنی موضوعی که راجع به قابلیت ارجاع آن به داوری اختلاف شده است، دانسته اند.امروزه نظری بیشتر مورد پذیرش است که بر اساس آن قانون حاکم بر قابلیت ارجاع، همان قانون اعمال نسبت به قرارداد داوری است.
2-اما اگر طرفین قانون حاکم بر موافقتنامه داوری را تعیین نکردند، قاعدتا داوران باید این کار انجام دهند. حال کدام قانون باید حاکم باشد؟ 1- قانون حاکم بر قرارداد اصلی 2- قانون شکلی داوری، مانند کنوانسیون نیویورک  3- قانون مقر داوری 4- قانونی که نزدیکترین ارتباط را با قرارداد داوری دارد. 5- کنوانسیون واشنگتون قانون دولت طرف دعوا و قواعد حقوق بین الملل را حاکم می داند. 6- برخی از نهادهای معروف داوری مانند اتاق بازرگانی بین المللی، دیوان داوری لندن و یا انجمن داوری آمریکا ابتدا بیان داشته اند اگر طرفین به آنها مراجعه نمایند این بدان معناست که قواعد داوری این نهادها جزئی از موافقت نامه داوری و حاکم بر قرارداد داوری است. اما نظر غالب آن است که؛ قانون مقر داوری بر موافقت نامه داوری حاکم خواهد بود.
قانون داوری تجاری بین المللی ایران مقرره خاصی پیش بینی نکرده، اما از بند ب ماده 33 این قانون اینگونه برداشت می شود که موافت نامه داوری باید به موجب قانونی که طرفین بر آن موافقتنامه حاکم دانسته اند معتبر باشد و در صورت سکونت قانون حاکم، نباید مخالف صریح قانون ایران باشد.

3-آثار موافقت نامه داوری
اولا؛ طرفین قرارداد داوری مکلف هستند که حل و فصل اختلاف خود را از طریق داوری انجام دهند.
ثانیا؛ موافقت نامه داوری به داور برای رسیدگی اعطای صلاحیت می کند.
ثالثا؛ داوری از دادگاه های دولتی سلب صلاحیت می نماید.
سوال-اگر یکی از طرفین از انتخاب داور خودداری کرد، آنگاه تکلیف چیست؟
نظام های مختلف راه حل های مختلفی دارند:
 1 – در نظام حقوقی انگلیس هرگاه یکی از طرفین از تعیین داورش امتناع کرد همان داور خواهان می تواند به عنوان داور مشترک فعالیت کند.
2- در حقوق رومی ژرمنی معمولا مقام ناصبی پیش بینی شده که در صورت وقوع هر گونه اشکال در روند داوری، وی وارد عمل می شود.
3- در حقوق ایران اگر یکی از طرفین از تعیین داور امتناع کرد، ذینفع می تواند برای تعیین داور به دادگاه مراجعه کند.
دادگاه عمومی واقع در مرکز استانی که مقر داوری در آن قرار دارد را به عنوان مقام ناصب تعیین کرده است.

4-اعطای صلاحیت به داور یا داوران
بعد از اینکه افراد داوران را انتخاب کردند داوران دارای صلاحیت برای داوری می شوند ولی همانطور که گفتیم هر کسی نمی تواند داور شود.

4-1-قاعده استقلال شرط داوری
شرط داوری موقعیت آن در قرارداد اصلی این اندیشه را به وجود می آورد که شرط مزبور قسمتی از قرارداد اصلی است.
نظریه استقلال شرط داوری در مقابل این اندیشه قرار دارد و دلالت بر آن دارد که شرط مزبور(قرارداد داوری) یک قرارداد جداگانه است.به همین دلیل، اعتبار و عدم اعتبار قرارداد اصلی مربوط به آن نبوده و در صورت عدم اعتبار قرارداد اصلی، چنانچه شرط داوری معتبر باشد، صلاحیت داور محفوظ است.

4-2-قاعده  استقلال شرط داوری در اسناد بین المللی
ماده 23 قواعد داوری انستیرال، قواعد داوری و سازش اتاق بازرگانی بین المللی، قواعد داوری دیوان داوری لندن، کنوانسیون ژنو، قواعد داوری انجمن داوری آمریکا.
در قانون داوری تجاری بین المللی ایران و در بند اول از ماده 16 آمده است: شرط داوری به عنوان موافقت نامه مستقل تلقی می شود.

4-3-قاعده صلاحیت نسبت به صلاحیت
این قاعده  به ایین رسیدگی به ایرادها بدین معناست که دادرس یا داور جهت رسیدگی به ایرادهایی که نسبت به صلاحیت او می شود صلاحیت دارد و تشخیص صلاحیت یا عدم صلاحیت و نیز قلمرو صلاحیت داور، با خود اوست.
قلمرو این قاعده نسبت به دوسته از ایرادها قابل بررسی است :
دسته اول : ایرادات صلاحیتی هستند که ناظر به خود قراردا داوری نیست. مانند ایرادهای صلاحیت مطروحه بر اساس مقررات جرح داوران یا ایراد خروج و تجاوز از حدود صلاحیت مندرج در قرارداد داوری.
دسته دوم : ایرادهای صلاحیتی هستند که ناظر به اعتبار خود قرارداد داوری هستند.
در این زمینه سه روش متفاوت را اتخاذ کرده اند :
1.برخی قائل به صلاحیت ابتدایی مراجع هستند.
2. دسته دوم مراجع قضایی را ابتدائا صالح می دانند.
3. دسته سوم با وجود پذیرش صلاحیت ابتدایی دادگاه های داوری، صلاحیت نهایی مراجع قضایی در مرحله شناسایی و اجرای رای داوری را پذیرفته اند.
بنا به نظر برخی از حقوقدانان کشور ما اغلب اسناد داوری، صلاحیت رسیدگی داوران قرار می دهند. اما حق نظارت نهایی برای دادگاهای دولتی قائل میشوند.
قانون داوری بین المللی ایران اجرای قاعده را نسبت به هر دو دسته ایرادات فوق الذکر پذیرفته است.

4-4-سلب صلاحیت از محاکم دولتی
قوانین مختلف کشورها ممکن است در خصوص تاثیر وجود یک موافقت نامه داوری بر صلاحیت دادگاه دیدگاه های گوناگونی را اتخاذ نمایند.
به طور کلی نمی توان یک قاعده عام ارائه کرد، اما می توان گفت که توافق نامه داوری عموما منجر به اعلام عدم صلاحیت دادگاه های دولتی می شود. در عین حال در بسیاری از حوزه ها، دادگاه های دولتی ممکن است عدم صلاحیت خود را پیشاپیش اعلام ننمایند بلکه صرفا در صورت ایراد یکی از طرفین نسبت به این کار اقدام نمایند این نکته در برخی از اسناد بین المللی داوری مانند پروتکل ژنو، کنوانسیون واشنگتن و کنوانسیون نیویورک آمده است.
در قانون آیین دادرسی ما، قانونگذار معترض این مساله نشده است، اما به نظر برخی از حقوقدانان موافقت نامه داوری موجب می شود که دادگاه دولتی صلاحیت رسیدگی به اختلاف موضوع داوری را از دست بدهد.
قانون داوری تجاری بین المللی ایران در ماده 8، با این همه به موجب این ماده، نفس وجود موافقت نامه داوری معتیر، موجب عدم صلاحیت نیست، بلکه باید ایراد عدم صلاحیت به وسیله یکی از طرفین مطرح گردد.
 به رغم وجود شرط داوری، دادگاه ها می توانند در موارد مختلف دخالت نمایند.
مثلا مطابق قانون داوری تجاری بین المللی ایران، موارد دخالت دادگاه به شرح زیر است:
مداخله پیش از آغاز دادرسی؛ در موارد امتناع یکی از طرفین از حضوردر داوری  یا تعیین داور، مداخله برای رسیدگی به دعوای جرح علیه داور، ناتوانی یا قصور در انجام وظیفه، اعتراض به عدم صلاحیت داور.
مداخله در جریان داوری؛ مداخله برای صدور و اجرای قرارهای تامینی.
مداخله پس از صدور رأی؛ مداخله برای ابطال رای داور، مداخله برای اجرای رای داور.
هیچ قاعده بین المللی یافت نمی شود که به طور کلی و صرف نظر از محتوای حقوق داخلی کشورها، آنها را به قبول داوری بین المللی در روابط تجاریشان با اشخاص خارجی مجبور کند. معذالک دولت های مختلف می توانند از طریق انعقاد کنوانسیون های بین المللی و یا توافق نامه های دو جانبه متعهد شوند که منازعاتشان را از طریق مراجعه به داوری حل و فصل نمایند و آرائی که بر همین اساس صادر می شود به مرحله اجرا درآورند.
بنابراین معاملات تجاری دولت ها، تابع قواعد عمومی قراردادهای خصوصی هستند.

گفتار سوم : مفهوم داوری تجاری بین المللی  
در این گفتار، در بخش اول از تفاوت میان داوری و دادگستری و شباهت داوری و دادگستری و در بخش دوم از مفهوم داوری تجاری بین المللی در قانون و قانون داوری و احکام داوران بحث می کنیم.
     
بخش اول : شباهت میان داوری و دادگستری و تفاوت داوری و دادگستری
در این بخش، در قسمت اول از شباهت میان داوری و دادگستری و در قسمت دوم از تفاوت میان داوری و دادگستری بحث می کنیم.

قسمت اول : شباهت میان داوری و دادگستری
داوری و دادگستری هر دو روش یا آیین یا مکانیزمی برای رفع اختلاف است. انسانها زمانی به داوری یا دادگستری روی می آورند که اختلافی داشته باشند و خودشان هم نتوانسته باشند اختلافشان را حل کنند و به نتیجه ای برسند. در حقیقت نیاز دارند که شخص ثالثی، اختلاف آنها را حل نماید.

قسمت دوم : تفاوت میان داوری و دادگستری
در داوری شخص رسیدگی کننده به اختلاف که به او داور می گوییم توسط طرفین انتخاب می شود. اما در دادگستری، شخص رسیدگی کننده به اختلاف که به او قاضی می گوییم، توسط طرفین انتخاب نمی شود. بلکه قاضی توسط حکومت انتخاب می شود.

بخش دوم : مفهوم داوری تجاری بین المللی و احکام داوری و داوران      
در این بخش ، در قسمت اول از مفهوم داوری تجاری بین المللی و در قسمت دوم از احکام داوری و داوران بحث می کنیم.

قسمت اول : مفهوم داوری تجاری بین المللی
قانون داوری تجاری بین المللی وقتی داوری را داوری تجاری بین المللی می داند که رفع اختلاف به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی الطرفین یا انتصابی باشد.
در این قسمت، در بند اول از تفاوت داوری تجاری بین المللی با مفاهیم مشابه، در بند دوم به تعریف بین المللی و در بند سوم به تعریف تجاری می پردازیم.

بند اول : تفاوت داوری تجاری بین المللی با مفاهیم مشابه
ممکن است با چند نوع داوری دیگر اشتباه گرفته شود :
1-داوری خانوادگی : مرسوم بوده که اختلافات زن و شوهر را با صحبت کردن خانواده های دو طرف با یکدیگر مشکل را رفع نمایند. الان قبل از آن که رای طلاق صادر شود زوجین باید به داوری رجوع نمایند. اگر طرفین قصد طلاق داشته باشند باید ظرف 20 روز از آن تاریخ، یک نفر از بستگان خود را که مسلمان و آشنا به مسائل اجتماعی، متأهل و متعهد بوده و حسن شهرت نیز دارد به دادگاه معرفی کنند.
2-داوری بین المللی : داوری بین دولت است همانطور که ممکن است اشخاص، اختلافاتی پیدا کنند دولت ها نیز ممکن است اختلافاتی پیدا کنند و با مذاکره نتوانند آنها را حل کنند. این نوع داوری نیز از حیطه این نوشتار خارج است و ما در اینجا تنها به داوری تجاری خوهیم پرداخت.

بند دوم : تعریف بین المللی
بین المللی در مقابل اختلافات داخلی قرار دارد. اختلافات بین المللی به دو یا چند کشور مربوط می شود. به کشورها مربوط می شوند و اختلافات افراد، مورد نظر ما نیستند. اگر یکی از طرفین خارجی بود با موضوع قرارداد در خارج از کشور قرار داشت و یا قرارداد در خارج از کشور منعقد شده بود.در ابتدای مقاله بحث کردیم چه زمانی داوری بین المللی است.

بند سوم : تعریف تجاری
منظور از تجاری یعنی اعمالی که در ماده 2 قانون تجارت به عنوان عمل تجاری ذکر شده اند.

قسمت دوم : احکام داوری و داوران
در این قسمت در بند اول از احکام داوری و در بند دوم از احکام داوران بحث می کنیم.

بند اول : احکام داوری
در احکام داوری ، اول از قانون داوری ، دوم از محل داوری یا همان مقر دیوان داوری ، سوم از قانون حاکم بر ماهیت و حقوق حاکم بر قرارداد داوری، حقوق حاکم بر اهلیت و حقوق حاکم آیین دادرسی ، چهارم از قابلیت ارجاع به داوری بحث می کنیم.

1- قانون داوری
1-مقصود از قانون نمونه چیست؟ سازمان ملل متحد کمیسیونی دارد که از وظایفش تدوین مقررات راجع به حقوق تجارت بین الملل است و قانون نمونه ای را تصویب کرده است اگر کشوری آن را تصویب نماید. قانون مذبور در محدوده آن کشور لازم الاجرا می شود. جمهوری اسلامی ایران نیز از جمله همین کشورهاست.
2-تدوین کنندگان قانون داوری تجاری بین المللی خوشبختانه قانون مستقلی برای داوری بین المللی تصویب کردند که شباهت های بسیاری با قانون نمونه انسیترال دارد و این نکته از نقاط قوت آن محسوب میشود.
3- دیوان داوری به طور دائمی فعالیت دارد و این مرجع دارای قواعد و تشریفات خاص خود برای داوری می باشد.که به داوری بین ایران و آمریکا پس از بحران گروگان گیری کارکنان دیپلماتیک و کنسولی رسیدگی پرداخت.

2- محل داوری یا همان مقر دیوان داوری
قانون داوری تجاری بین المللی پاسخ این پرسش را در ماده 20 بدین نحو داده است : دسترسی طرفین و مقتضیات و اوضاع و احوال قضیه مشخص کند که محل داوری کجا باشد و طرفین با موافقت یکدیگر می توانند داور را وادار به تغییر محل داوری کنند.

3- قانون حاکم بر ماهیت و حقوق حاکم بر قرارداد داوری، حقوق حاکم بر اهلیت و حقوق حاکم آیین دادرسی
مطلب دیگری که داوریهای بازرگانی بین المللی و به دیگر سخن در داوریهای فراملی مطرح است این است که مسائل ماهوی مورد نزاع تابع کدام قانون است و بر طبق کدام قواعد باید حل و فصل شود؟
البته در داوری بین المللی چون داور وابسته به شیوه خاصی نیست حقوق حاکم بر قرارداد داوری، حقوق حاکم بر اهلیت و حقوق حاکم آیین دادرسی هم مطرح می شود.

3-1 - قانون حاکم بر ماهیت
منظور حقوقی است که در حل و فصل دعوا داور باید اعمال کند.
1-1این اصل پذیرفته شده است که طرفین قرارداد می توانند قانون حاکم را تعیین کند. کوشش بازرگانان بین المللی بر این است که خود را از تبعیت قوانین دولتی طرف دیگر رهائی بخشیده، از حقوق دیگری که ساخته خود آنان و مولود نیازهای آنان و متناسب با مقتضیات است بهره برند.
1-2-در صورت سکوت طرفین
نظریه اول : طبق این نظریه، داور باید به حقوق بین الملل خصوصی و قواعد تعارض قوانین کشور محل داوری، رجوع کند.
نظریه دوم :  ولی این نظریه مورد قبول مؤسسه حقوق بین الملل نیست. مطابق این نظریه داور مکلف نیست. پس اگر سیستم  قواعد تعارض قوانین کشورها را مناسب نداند، می تواند قاعده تعارضی از خود بسازد.
نظریه سوم : ماده 7 کنوانسیون ژنو مقرر داشته در صورتیکه طرفین قانون حاکم را تعیین نکرده باشند، داوران 1-مندرجات قرارداد و عرفهای بازرگانی را در نظر خواهند گرفت. 2-به صورت کد خدا منشی حکم خواهند کرد. بنابراین کنوانسیون ژنو نظریه آزادی داور را انتخاب کرده است.

3-2 - حقوق حاکم بر قرارداد داوری، حقوق حاکم بر اهلیت و حقوق حاکم آیین دادرسی
1-بعضی برآنند که داور بین المللی می تواند بدون توسل به قاعده تعارض عمل کند.
2-بر اساس انصاف هم در بعضی ارا بین المللی اعمال شده است.
3-قانون مکانی که با رابطه حقوقی پیوند کافی یا پیوند بیشتری داشته باشد. همان کشور محل رابطه حقوقی محسوب می شود.

4-قابلیت ارجاع به داوری
شرایط کلی قابلیت ارجاع دعوی به داوری را عمدتا می توان در شرط مثبت قابل واگذاری یا انتقال دانست، که موضوعاتی هستند که به روابط قراردادی و تجاری و یا به حقوق اموال تعلق دارند ولی در حقیقت قابلیت ارجاع به داوری، همان نظم عمومی است.
در اینکه در قابلیت ارجاع دعوی به داوری باید به چه مقرراتی توجه شود. در این مورد اتفاق نظری بین حقوقدانان نیست.
در زمینه هایی مانند دعاوی کار با خانواده داوری را منع کرده اند. و داوری در طلاق تابع شرایط قانون است.
ولی داوران بین المللی ممکن است به قواعد نظم عمومی داخلی توجه نکنند، فقط قواعد الزامی نظم عمومی بین المللی اعمال می شود.


بند دوم : احکام داوران
مباحثی که مطرح می شود این است که اینکه چگونه شخص یا اشخاص مزبور انتخاب می گردند و بحث تابعیت داوران و بحث از برکناری و تغییر داوران است. در این قسمت، در اول از تعداد اعضای تشکیل دهنده هیات داوران ، در دوم از مشکل انتخاب داور ، در سوم از شرایط داوران ، در چهارم از جرح داوران بحث می کنیم.


1- تعداد اعضای تشکیل دهنده هیات داوران
1-1- داوری آیینی برای حل و فصل اختلاف است که اساسا مبتنی بر رضایت طرفین اختلاف است.پاسخ آن در وهله اول، رضایت طرفین اختلاف است لذا اگر در موافقت نامه داوری قید شده باشد که مثلا 3 داور به اختلاف میان طرفین رسیدگی خواهند نمود به همان ترتیب خواهد بود یا اینکه طرفین بگویند هیأت داوری متشکل از 2 یا 4 یا هر عدد زوج دیگری باشد؟ قانون داوری تجاری می گوید رضایت طرفین مقدم است هر چند این کار معقول نیست.
1-2-حال اگر طرفین توافق نداشته باشند و عددی ذکر نکرده باشند هیأت داوران از چند داور تشکیل خواهد شد؟ قانون داوری تجاری مقرر می دارد، هیأت داوری مرکب از سه عضو خواهد بود.

2- مشکل انتخاب داور
این خطر وجود دارد که ممکن است شخص یا اشخاص مزبور، نخواهند یا نتواند داوری که قید نموده اند داوری آنان را بر عهده بگیرد. در چنین حالتی طرفین با این مشکل مواجه می شوند که چه شخص یا اشخاصی باید داوری نماید.
قانون داوری تجاری بین المللی مقرر می دارد : چنانچه یکی از طرفین 30 روز از تاریخ شروع داوری، داور را انتخاب و قبولی وی را تحصیل ننمایند، بنا به تقاضای یکی از طرفین حسب مورد تعیین داور ممتنع یا سر داور توسط مرجع ماده 6 تعیین خواهد شد.سر داور باید از میان اتباع کشور ثالث انتخاب شود.

3- شرایط داوران
طرفین می توانند هر شرایطی برای داوران قرار دهند ولی داور باید دو شرط را داشته باشد. 1-استقلال (از جهت مالی یا خانوادگی وابستگی نداشته باشد.) 2- بی طرفی داور.

4-جرح داوران
حال اگر شخص اشتباها چنین داوری را انتخاب کرد می تواند او را جرح کند حال سوال پیش می آید جرح چه می باشند؟ و چه مقامی به جرح رسیدگی می کند؟
اگر شخصی داوری انتخاب کند یا داوری که انتخاب شده است فاقد دو شرط بالا یا شراطی که برای داور قرار داده شده است باشد می تواند داوری را که خود تعیین کرده و یا در جریان تعیین او مشارکت داشته است، جرح کند چنین کاری در صورتی می تواند انجام دهد که در زمان تعیین آن داور، آگاه به اسباب جرح نبوده باشد. البته تنها 15 روز وقت داریم که وی را جرح نماییم. اگر داور جرح را نپذیرد، برای رسیدگی به جرح باید در دادگاه طرح دعوی نماید. اما برای این کار نیز تنها 30 روز از تاریخ دریافت تصمیم داورفرصت دارد.. بند 3 از ماده 13 قانون داوری تجاری بین المللی ایران همین ترتیب را قبول کرده است.


 

اضافه کردن نظر

کد امنیتی تازه کردن

حق گستر

پایگاه حقوقی حق گستر از سال 1389 فعالیت خود را آغاز کرده است. هدف از تاسیس و راه اندازی این پایگاه حقوقی ایجاد محیطی علمی و مناسب جهت نشر رایگان مقالات و مطالب حقوقی دانشجویان و اساتید رشته حقوق می باشد. سعی شده در کنار نشر مقالات حقوقی که از اهداف اصلی سایت می باشد سایر نیازهای دانشجویان و اساتید رشته حقوقی نیز برآورده شود. حق گستر آمادگی و توانایی لازم را برای همکاری با کلیه نهادها و ...را در زمینه مسائل حقوقی دارد.

پربحث‌ترین ها