قرار بازداشت موقت در نظام حقوقی ایران

یادداشت

قرار بازداشت موقت در نظام حقوقی ایران جمعه, 06 فروردين 1395 ساعت 12:28

(2 رای‌ها)
1942 بار

اطلاعات تکميلي

  • نویسنده: احمد پورابراهیم
  • تعداد صفحات: 14
  • حجم: 560 kb

چکيده: بازداشت موقت يکي از مسايل بسيار مهمي است که توجه قانونگذاران، قضات و علماي حقوق را به خود جلب کرده است. از بين تمامي قرارهاي تامين مصنوعي در ماده 132 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور کيفري، بازداشت موقت شديدترين آنها مي باشد؛ زيرا موجب سلب آزادي متهم مي شود و به حقوق دفاعي او لطمه وارد آورد.
پيچيدگي و حساس بودن اين قرار سبب شده توجه بسياري از حقوقدانان اهل فن بدان جلب شده و در رابطه با بکارگيري هر چه بهتر اين قاعده آراء و نظراتي را ارائه دهند، که مي بايست بين آنها قائل به تفکيک شد. اين قرار نيز مانند هر امر نسبي ديگري موافقان و مخالفاني دارد که نظرات متعددي از جمله ( مخالفان): مغايربودن اين قرار با اصل برائت ، مخالف بودن با اصل تفسير مضيق ( تفسير قانون به نفع متهم )، آشنايي متهم با جرائم ديگر در محيط زندان و همينطور ( موافقان): جلوگيري از فرار متهم و نيز پيشگيري از تباني متهم با شهود قضيه و مطلعين و شرکاي احتمالي جرم، رفع تشويش اذهان عمومي و ... را ارائه دهند.
بازداشت موقت از دو جنبه قابل بررسي است ، جنبه ي اختياري و جنبه ي الزامي که با توجه به مر قانوني مي توان به اين دو وجه پي برد. علاوه بر اختلاف نظراتي که در رابطه با اين قرار وجود دارد اين اصول مورد پذيرش هر دو گروه موافق و مخالف مي باشد؛ که اين قرار جنبه ي حق الناسي دارد و نيز مي بايست براي اجراي آن در حق متهم ادله و اماره مستندي وجود داشته باشد.
بسياري از حقوقدانان حتي موافقان اين قرار بر اين اعتقادند که قرار بازداشت موقت مغاير بااصل برائت بوده به همين سبب آن را قابل بررسي و تامل دانسته اند.همگي بر اين عقيده اند که صدور اين قرار منوط به رعايت احتياط و تحت شرايط و محدوديتهاي مشخصي مي باشد.
با تصويب قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور کيفري مصوب 28/6/1378 مجلس شوراي اسلامي ، به ويژه مواد 37 الي 32 اين قانون، حقوق و آزادي هاي اساسي متهم و نيز مصالح جامعه مورد تهديد قرار گرفته است. اين تهديد در زمينه هايي همچون افزايش موارد بازداشت موقت و مقامات صالح صادر کننده قرار، مدت بازداشت موقت و عدم پيش بيني حق جبران خسارت متهمين بي گناه ديده مي شود.

مقدمه: توقيف احتياطي يا قرار بازداشت متهم مهم ترين تامين جزايي است که قانون اعمال آن را تحت ضوابط و شرايط خاصي در اختيار قضات دادگستري قرار داده است.اين نوع تامين وسيله اي ضروري در رسيدگي به امور کيفري است، ولي افراط و استفاده بي رويه، خصوصاً  بدون رعايت ضوابط قانوني از آن ، اقدمي است مضر عليه منافع عمومي و آزادي هاي فردي . بازداشت موقت به دليل اهميت ويژه فوق العاده اي که دارد هميشه مورد بحث حقوقدانان و متخصصان در امر کيفري بوده و ازدير زمان قواعد و مقررات آن در آئين دادرسي کيفري تغيير و تحول يافته است و امروزه کوشش بر اين است که ضمن محدود کردن موارد اعمال و مدت بازداشت ، صدور آن را خصوصاً تحت شرايط و ضوابط معين و دقيق تري پيش بيني و با قبول اعتراض متهم و رسيدگي به آن در مرجع صلاحيت دار، حقوق دفاعي او به نحو مطلوب تضمين شود و خسارات ناشي از بازداشت هاي غيرقانوني و همچنين    بازداشت هايي که در صدور آنها رعايت ضوابط قانوني شده اما تعقيب کيفري در نهايت به قرار منع تعقيب يا برائت متهم منتهي شده است، تامين و جبران شود.
بازداشت موقت مغاير با اصل برائت و يک اقدام شديد و خشن عليه آزادي افراد به شمار مي آيد، به همين علت بايد با کمال دقت و احتياط به موقع اجرا گذاشته شود تا موجبات خسارت مادي و معنوي متهم و به ويژه افراد بي گناه را فراهم نسازد و به آزادي هاي فردي که در قوانين اساسي کشورهاي جهان، منشور ملل متحد، اعلاميه هاي متعدد حقوق بشر و در بسياري از ميثاق هاي بين المللي اعلام و تضمين گرديده است، لطمه اي وارد نياورد.
سعي بيشتر قانونگذاران جهان امروزي اين است که موارد بازداشت موقت را به حداقل ممکن کاهش دهند. به همين لحاظ بازداشت موقت فقط براي جرايم خاص يا طبقه اي ويژه از تبه کاران و بزه کاران با شرايط معين به موقع اجرا گذاشته مي شود.
لازم به توضيح است آنچه که در اين دوسيه به رشته تحرير درآمده و قالب تطبيقي بوده و همچنين از استنباط قواعد حقوقي و نيز مقايسه ي آراء و نظرات ساير علماي حقوق نشات گرفته است. آنچه که بيشترين اهميت را داشته و عمده مطالب نوشته شده حول محور آن قرار دارد اصل برائت يا بعبارتي مغايرات بازداشت موقت با اصل برائت و نيز اصل تفسير قانون به نفع متهم و رعايت احتياط در بکار بردن قرار مذکور باشد.
در فصل اول، يعني بحث و بررسي راجع به اين قرار مباني نظري موافقان و مخالفان بازداشت موقت بصورت تطبيقي مطرح مي شود. در فصل دوموارد بازداشت موقت مورد بررسي قرار خواهد گرفت که به دو جنبه اختياري و الزامي تقسيم مي شود. ( البته با درنظرگرفتن ماده 32 ق.آ.د.ک و نيز بررسي ايراداتي که بر بندهاي ذيل الذکر ماده مذکوروارداست. بهمراه مقايسه اين بندهاي ماده 35 ق.آ.د.ک )
در قسمت سوم به بررسي جنبه ي حق الناسي قرار بازداشت موقت با توجه به ماده 36 ق.آ.د.ک پرداخته مي شود. ( لازم به توضيح است، از آنجا که قرار بازداشت موقت مهم ترين تامين جزايي      مي باشد و نيز وسيله اي ضروري در رسيدگي براي کيفري است. اگر افراط و تفريطي دراين خصوص رخ دهد و يا بصورت بي رويه و بدون رعايت ضوابط قانوني از آن استفاده شود، اين قرار اقدامي است عليه منافع عمومي و آزادي هاي فردي).
با توجه به مورد فوق الاشعار در قسمت چهارم به ضرورت توجيه، مستدل و مستند بودن بازداشت موقت مي رسيم که بر اساس ماده 37 ق.آ.د.ک به آن رسيدگي شده.مدت بازداشت موقت در فصل سوم مورد بررسي قرار گرفته که بهمراه مقايسه قانون اخير با قانون آ.د.ک سال 1290 مي باشد. همينطور مدت بازداشت موقت در بازداشت اجباري را نيز برمي شمرد.
در فصل چهارم مقامات صالح براي صدور قرار بازداشت موقت، روند رسيدگي، جمع آوري ادله مثبته، مدت صدور قرار و استثنائاتي راجع به عدم رعايت موازين قانوني در مورد اين مقامات و تبعات حاصله از آن که در قرار ايجاد مي شود.
 در فصل پنجم حق اعتراض متهم نسبت به قرار بازداشت موقت و ضمانت اجراي بازداشت غير قانوني که سنخيت کاملي با يکديگر يافته اند. در بخش بعدي نکات لازم در رابطه با بازداشت موقت بصورت فهرست موضوعي و در قسمت آخر نتيجه گيري و پيشنهاداتي که بر اساس استنباط و مقايسه قوانين با يکديگر، در کوران مطالعات به ذهن متبادر شده قرار دارد. به انضمام قانون اصلاح ق.ت.د.ع.ا و قانون تمديد اجراي آزمايشي ق.آ.د.د.ع.ا ( در امور کيفري)
1- بحث و بررسي
قرار بازداشت بعنوان شديدترين قرار تاميني که درباره متهمان اعمال مي شود به جهت موضوعش که سلب آزادي است از اهميت فراواني برخوردار است لذا بايد در تعريف آن دقت فراواني مبذول داشت. علما و استادان حقوق هر کدام بنابر ارزيابي و سليقه خود تعريفي از بازداشت ارائه داده اند که هر کدام از اين تعاريف مي تواند از جهتي راه گشا باشد. در ذيل به چند نمونه از اين تعاريف اشاره مي نماييم:
پروفسور گارو مي نويسد:
« توقيف عبارتست از اينکه مقصر را در تمام مراحل استنطاق مقدماتي و يا يک قسمت از آن در زندان حبس نمايند. همچنين ممکن است اين بازداشت تا زمان تصميم نهايي ادامه يابد.»
دکتر آشوري توقيف احتياطي را اين گونه تعريف مي نمايد:
« بازداشت متهم عبارتست از سلب آزادي متهم و زنداني کردن او در قسمتي از تحقيقات مقدماتي توسط مقام قضايي صالح» .
و بالاخره دکتر آخوندي نيز معتقد است:
« منظور از بازداشت، در توقيف نگاه داشتن متهم در طول تمام و يا قسمتي از جريان تحقيق مقدماتي است که امکان دارد تا خاتمه دادرسي و صدور حکم نهايي و شروع به اجراي آن ادامه يابد. هر چند کليه ي قراردهايي که جنبه مالي دارند- اخذ کفيل و سپردن وثيقه- اگر متهم قادر به انجام آن نباشد به بازداشت متهم منجر مي شود و دراين صورت نيتجه ي آن ها با بازداشت موقت يکي خواهد بود. لکن بايد توجه داشت که در بازداشت موقت با وجود امکان معرفي کفيل و سپردن وثيقه باز هم متهم بايد در بازداشت بسر برد.»
2-1 مباني نظري موافقات و مخالفان بازداشت موقت:
قرار بازداشت موقت از نوع قرارهاي تاميني مي باشد، که از سوي قانونگذار تصويب و در محاکم رعايت مي شود. مباحث پيرامون قرار بازداشت موقت بسيار است و از آنجا که اين قرار از سري قرارهاي احتياطي است ، آراء و نظرات متفاوتي در خصوص اين قرار وجود دارد.
عده اي از حقوقدانان اين قرار را يک قاعده ي غير ضروري مي دانند و معتقدند که استعمال و کاربرد اين قرار سبب تضييع حقوق متهم خواهد شد. في الواقع اين گروه اعتقاد دارند که قرار بازداشت موقت خلاف قاعده ي تفسير قانون به نفع متهم مي باشد. اما دسته ي ديگري از علماي حقوق آن را يک اقدام مناسب و متفکرانه از جانب قانونگذار تشخيص داده و اعتقاد دارند که قانونگذار با تصويب اين قاعده گام بلندي در حفظ منافع اجتماعي و فردي برداشته و از اين طريق مانع بروز هر گونه خطا و جرم احتمالي ديگري از سوي متهم مي شود.
موافقان و مخالفان بازداشت موقت براي مخالفت خود بااين تامين حقوقي دلايل مختلفي ذکر کرده اندکه بايد بين آنها قائل به تفکيک شد. به نحو اختصار به اين دلايل اشاره مي شود:
مخالفان مي گويند: « اين تامين مهم ترين و شديدترين اقدام قاضي نسبت به سلب آزادي فردي است و در واقع اقدامي است مغاير با اصل برائت يا بي گناهي متهم.»   قرار بازداشت با اصل برائت سازگاري ندارد زيرا متهم قبل از اثبات جرم و صدور حکم محکوميت از دادگاه زنداني مي شود در حالي که اصولاً زندان جايگان افرادي است که ارتکاب بزه و مجرميت آنان به موجب حکم قطعي دادگاه صلاحيت دار محرز شده است و بايد کيفر قانوني را تحمل نمايند.« بازداشت موقت باعث مي شود نهادهاي بسيار مهم حقوق جزا از قبيل تعليق مراقبتي و تعليق مجازات که در باز سازگار کردن اجتماعي مجرمين بسيار موثر هستند، در مقايسه با ساير متهمان به نسبت کمتري در مورد بازداشت شدگان موقت به کار گرفته مي شود.»
افراد بازداشتي همچون محبوسين طبقه بندي نمي شوند و لذا تماس نزديک با هم دارند و خطر ناشي از بدآموزي و تاثير پذيري بزه کاران حرفه اي و به عادت براي آنها وجود دارد و عوارض حاصل از زندان کوتاه مدت در انتظار بازداشتي ها مي باشد و به هر حال زندان محيط سالمي نيست و « مدرسه جنايي » ناميده مي شود.
در مقابل اين ايرادات و مخالفت ها، موافقان اين قرار مي گويند بدون ترديد بازداشت موقت        مطمئن ترين وسيله اي که در اختيار قضات کيفري براي جلوگيري از اينکه متهم در طول تحقيقات مقدماتي و حتي در ادامه آن در تحقيقات نهايي و بالاخره در مرحله قطعيت حکم اجراي مجازات نتواند با فرار يا پنهان نمودن خود موجبات اختلال در رسيدگي به جرم و تاخير يا عدم موفقيت در اجراي حکم کيفري را فراهم سازد، مي باشد.
موافقان معتقدند : بازداشت موقت باعث رفع تشويش اذهان عمومي و تسکين آلام متضرر از جرم است و از امحاي آثار و دلايل جرم و تباني متهم، شهود قضيه و مطلعين و شرکاي احتمالي جرم جلوگيري مي کند.
به علاوه بعضي مواقع اين بازداشت به نفع متهم است ؛ زيرا وي را از دسترسي مجني عليه و خانواده وي دور نگه داشته و با مرور زمان ازحس انتقام جويي آنان کاسته و او را در معرض صدمه قرار نمي دهد.
« به دليل مغايرات بازداشت با اصل برائت موافقان بازداشت  موقت ، نيز با قابل تامل دانستن ايراد مخالفان صدور اين قرار را مخاطره آميز دانسته و استفاده از آن را صرفاً بعنوان امري استثنايي و ضروري و توام با احتياط لازم و تحت شرايط و محدوديتهاي سنگيني پذيرفته اند.»
علاوه بر موارد ياد شده در صدر ماده 32 ق.آ.د.ک علاوه بر اينکه صدور قرار بازداشت موقت را در بندهاي مذکور ذيل ماده جايز اعلام نموده است. قيد الزام و اجبار را با ذکر کلمه ي « جايز» برطرف نموده است و صدور قرار بازداشت موقت را صراحتاً منوط نموده به اينکه « ... هر گاه قرائن و امارات موجود دلالت بر توجه اتهام به متهم نمايد... » مفهوم مخالف عبارت بيان شده به اين صورت است که :
« در صورتي که قرائن و اماراتي دال بر توجه به اتهام به متهم موجود نباشد صدور قرار بازداشت موقت جايز نيست.»
قانونگذار به اين وسيله هم حقوق متهم و هم اصل احتياط را رعايت کرده و هم حيطه ي شمول قرار بازداشت را بصورت کاملاً منطقي و عقلايي محدود نموده است تا کاملاً حقوق متهمين حفظ شود.
بنابر عقيده ي آقاي عبدالرحمن محمودي: در وضع و تدوين ماده مزبور اصول بيست و دوم و سي و دوم قانون اساسي نيز مدنظر قانونگذار بوده است.»
اصل بيست و دوم ق.ا تصريح دارد : « حيثيت، جان، مال ، حقوق، مسکن و نفس اشخاص از تعرض مصون است مگر در مواردي که قانون تجويز کند.»
اصل سي و دوم ق.ا اشعار مي دارد: « هيچکس را نمي توان دستگير کرد مگر به حکم و ترتيبي که قانون معين مي کند.»
 1-2 موارد بازداشت موقت
1-2-1 موارد اختياري بازداشت موقت
در پاره اي از مواد قانونگذار موارد بازداشت موقت را خود تعيين نموده و اصولاً به قاضي اختيار و اجازه صدور قرار بازداشت متهم را داده است ولي او را ملزم به صدور قرار نکرده است. به چنين قرار بازداشتي ، قرار بازداشت اختياري مي گويند.
طبق ماده 32 ق.آ.د.ک « در مورد زير هر گاه قراين و امارات موجود دلالت بر توجه اتهام به متهم نمايد صدور قرار بازداشت موقت جايز است:
الف : جرايمي که مجازات قانوني آن اعدام، رجم، صلب و قطع عضو باشد.
ب : جرايم عمدي که حداقل مجازات قانوني آن سه سال حبس باشد.
ج: جرايم موضوع فصل اول کتاب پنجم قانون مجازات اسلامي.
د: در مواردي که آزاد بودن متهم موجب از بين رفتن آثار و دلايل جرم شده و يا باعث تباني با متهمان ديگر يا شهود و مطلعين واقع گرديده و يا سبب شود شهود از اداي شهادت امتناع نمايند، همچنان هنگامي که بيم فرار يا مخفي شدن متهم باشد و به طريق ديگر نتوان از آن جلوگيري نمود.
هـ : در قتل عمد با تقاضاي اولياي دم براي اقامه ي بينه حداکثر به مدت شش روز.
تبصره 1 – در جرايم منافي عفت که جنبه شخصي نداشته باشد در صورتي بازداشت متهم جايز است که آزاد بودن وي موجب افساد شود.
تبصره 2- رعايت مقررات بند ( د) در بندهاي (الف )، (ب ) و (ج) نيز الزامي است».
ايراداتي که بر اين ماده وارد است به شرح ذيل مي باشد:
اولاً : در بند (الف) ماده 32 گفته شده است که در جرايمي که مجازات قانوني آن اعدام، رجم و صلب و قطع عضو باشد،بازداشت متهم جايز است، يعني اختياري است. در حالي که در بند (الف) ماده 35 محاربه و افساد في الارض را ذکر نموده است. مي دانيم که در قانون مجازات اسلامي براي تنها جرمي که مجازات صلب پيش بيني شده است جرم محاربه و افساد في الارض است. پس مي توان نتيجه گرفت که منظور قانون گذار جرايمي که مجازات قانوني آن صلب باشد ( بند الف ماده 32) همان جرم محاربه و افساد في الارض مذکور در بند (الف) ماده 35 مي باشد.
در اينجا قانونگذار مرتکب اشتباه شده است و موجب تعارض بين اين دو ماده گرديده است يعني در يک ماده بازداشت متهم اين جرم را اختياري و در ماده ديگر اجباري دانسته است.
همچنين در بند (الف) ماده 32 بازداشت موقت متهم به جرمي را که  مجازات قانوني آن اعدام باشد اختياري ذکر کرده در حالي که در بند (ب) ماده 35 بازداشت متهم به جرمي را که مجازات آن اعدام باشد اجباري ذکر نموده است.
ثانياً: بند(ب ) ماده 32 مي گويد ؛ در جرايم عمدي که حداقل مجازات قانوني آن سه سال حبس باشد قاضي مي تواند بازداشت متهم را صادر نمايد.
اصولاً اين دسته از جرايم داراي تنوع بسياري مي باشند. قانون مجازات اسلامي بخش تعزيرات و مجازات هاي بازدارنده دربرگيرنده هاي بسياري از اين نوع مجازاتهايي مي باشد که حداقل مجازات قانوني آن سه سال مي باشد. نتيجه منطقي اين بند توسعه موارد بازداشت موقت و مورد تحديدنظر    قرار دادن آزادي هاي فردي مي باشد.
ثالثاً: ايراد به بند (ج) مي باشد؛ زيرا در بعضي از مواد فصل اول کتاب پنجم قانون مجازات اسلامي جرايمي را مي بينيم که مجازات آنها بسيار سبک مي باشد اما با اين وجود صدور قرار بازداشت براي آنها جايز مي باشد. با کمي دقت متوجه مي شويم که اين موارد با بند (ب) ماده 32 که حداقل مجازات را سه سال براي صدور قرار بازداشت اختياري پيش بيني نموده است منافات دارد و بايد به گونه اي مقتضي قانونگذار اين تعارض را حل نمايد.
رابعاً: با استناد به بند (د) قاضي همواره مي تواند متهم را به بهانه اي مثل از بين رفتن آثار و دلايل جرم يا تباني به ديگر متهمان و شهود قضيه و ... بازداشت کند وهمچنين مي تواند درهر نوع جرايم چه سنگين و چه سبک و کم اهميت مثلاً فحاشي يا توهين به بهانه ي فرار و مخفي شدن متهم او را بازداشت نمايد. با وجود اين بند و تبصره 2 اين ماده که رعايت مقررات بند(د) را در بندهاي (الف) (ب ) و (ج) الزامي دانسته است، ديگر نيازي نبود که قانونگذار اين بندها را ذکر کند و بند (د) به تنهايي کافي بود؛ زيرا که بند (د) عام است و بر تمامي جرايم و هر ميزان مجازات صدق مي کند پس در تمام جرايم در صورتي که شرايط مندرج در بند (د) در مورد متهم صدق کند بازداشت او جايز است و اين بند جرايم مندرج در ديگر بندها را نيز در بر مي گيرد.
خامساً: در بند ( هـ) اين ماده گفته شده است که « در قتل عمد با تقاضاي اولياي دم براي اقامه ي بينه به مدت شش روز مي توان متهم را بازداشت نمود» پس بازدشت متهم را در اين بند به اختيار قاضي واگذار کرده است.
در صورتي که در ماده 355 همين قانون بازداشت موقت متهم به قتل عمد را اجباري ذکر کرده است و گفته که تا صدور حکم نهايي بازداشت متهم ادامه مي يابد، بعيد است از قانونگذار که در دو ماده که از نظر شماره هم فاصله زيادي ندارد يعني 32 و 35 مرتکب چنين اشتباه و تعارض فاحشي شود. حال تکليف قاضي چيست آيا مجازات به بازداشت متهم مي باشد يا مجبور؟
به نظر مي رسد که با توجه به بند (الف) ماده 32 و از طرف ديگر در بند (الف) ماده 35 که قاضي در اتهام قتل عمدي مکلف به بازداشت متهم است پيش بيني بند (هـ) کاملاً زاويه و بي مورد است. احتمالاً هدف تدوين کنندگان قانون رعايت موازين فقه اماميه بوده است. اين بند در نگاه اول بنظر مبهم و سوال برانگيز است . اولين سوالي که مطرح مي شود اين است که آيا منظور از عبارت « شش روز» اين مدت مخصوص اوليا دم و اتمام حجتي است براي آنان تا در فرجه ي مقرره مزبور عليه متهم بينه ادامه دهند تا محکمه با توجه به صدر ماده ، تصميم مقتضي اتخذ نمايد. يا اينکه مدت شش روزه ي بيان شده مدتي است که در صورت تقاضاي اولياي دم براي اقامه بينه و مجاب شدن محکمه و صدور قرار بازداشت سرقت متهم در توقيف خواهد ماند؟
شش روز در هر دو مورد بحث بند هـ با وع جرم که از شديدترين جنايات است هيچگونه تناسبي ندارد. شايد اولياي دم متوجه مفاد اين بند نباشند در اينصورت متهم صرفاً به دليل عدم تقاضاي اولياي دم اقدام به امحاء آثار جرم تباني با شهود و شرکاء يا معاونين جرم خواهد پرداخت.
صرف نظر از جنبه ي حق الناس، جرم مذکور داراي حيثيت عمومي نيز مي باشد.کما اينکه: ماده 612 ق.م.ا مي گويند: « هر کس مرتکب قتل عمد شود و شاکي نداشته يا شاکي داشته ولي از قصاص گذشت کرده باشد يا بهر علت قصاص نشود در صورتي که اقدام وي موجب اخلال درنظم و صيانت و امنيت جامعه يا بين تجري مرتکب يا ديگران گردد دادگه مرتکب را به حبس از سه تا ده سال محکوم مي نمايد.»
با توجه به مفاد ماده ي اخيرالذکر کمترين ترديدي در اين خصوص باقي نمي ماند که قتل عمد داراي حيثيت عمومي ميز مي باشد. بنابراين بند هـ ماده 32 به هيچ وجه متناسب با نوع جنايت تنظيم نگرديده و در مقام عمل محاکم را دچار مشکلات عديده اي خواهد کرد. قوانين آئين دادرسي کيفري سابق، اخذ تامين نامتناسب را موجب تعقيب انتظامي و محکوميت از درجه 4 به بالا مي دانست و اين تبصره در حقيقت نوعي ضمانت اجرايي قوي بود تا در هر مود قرار تامين متناسب با جرم و ساير اوضاع واحوال صادر گردد که متاسفانه در قانون جديد چنين ضمانت اجرايي و چنين امري به چشم نمي خورد.
 
1-2-2موارد اجباري بازداشت موقت
« در بعضي موارد قانون گذار نوع تامين کيفري را خود راساً تعيين کرده است در چنين مواردي ديگر نمي توان از متهم تامين ديگري اخذ نمود و چنانچه نظر بر اخذ تامين باشد بايد همان تامين و پيش بيني شده در قانون، يعني بازداشت موقت ، را مقرر کرد.اين نوع قرار بازداشت را که از سوي قانونگذار تعيين تکليف گرديده، قرار بازداشت اجباري مي گويند».
« اجبار قاضي رسيدگي کننده به صدور قرار بازداشت روش پسنديده اي به شمار نمي آيد و آن را نوعي دخالت قوه مقننه در امر دادرسي و قضا تلقي مي کنند زيرا موجب محدوديت اختيار قاضي رسيدگي کننده مي باشد.»  
« موارد اجباري بازداشت موقت در ماده 35 قانون آئين دادرسي کيفري عبارتند از :
الف : قتل عمد، آدم ربايي، اسيدپاشي ، محاربه و افساد في الارض.
ب: جرايمي که مجازات قانوني آن اعدام يا حبس دايم باشد.
ج: جرايم سرقت، کلاهبرداري ، ارتشاء، اختلاس ، خيانت در امانت جعل و استفاده از سند مجعول در صورتي که متهم حداقل يک فقره سابقه محکوميت قطعي يا دو فقره يا بيشتر سابقه محکوميت غير قطعي به علت ارتکاب هر يک از جرايم مذکور داشته باشد.
د: در مواردي که آزادي متهم موجب قوانين خاص مقرر شده باشد.»
قبلاً در مورد تعارض بند (الف ) و (ب ) ماده 35 با 32 توضيح داده شد، تنها در مورد حبس ابد بايد گفت که اين مورد نسبت به بند (ب ) ماده 32 نسبت خاص است به عام، يعني بند (ب ) ماده 32 را تخصيص زده است. پس مي توان گفت که در جرايمي که حداقل مجازات قانوني آن بيشتر از سه سال حبس باشد بازداشت موقت متهم اختياري است مگر در جرايمي که مجازات قانوني آن حبس ابد باشد که در اين صورت بازداشت متهم اجباري مي باشد. ايراد وارد ديگر بر اين ماده است که بند (ج) آن با تبصره 4 ماده 3 و تبصره 5 ماده 5 قانون تشديد مجازات مرتکبين ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداري در تعارض است. زيرا بند (ج) بازداشت اجباري متهم را تا هنگام صدور حکم بدوي الزامي دانسته است اما مطابق تبصره هاي مذکور، در صورتي که ميزان رشوه بيش از مبلغ دويست هزار ريال و ميزان اختلال بيش از صد هزار ريال باشد قرار بازداشت به مدت يک ماه الزامي است، در خصوص اين تعارض دو ديدگاه وجود دارد:
«برخي معتقدند که بند (ج) موجب نسخ تبصره هاي مذکور گرديده است و صدور قرار بازداشت موقت تابع شرايط مندرج در ماده 35 و بند (ج) همان ماده است».
«برخي ديگر معتقدند که که اين بند ناسخ تبصره هاي مذکئر نيست. بهتر است بين اين دو قانون جمع شود بدين ترتيب که در صورتي اتهام به ارتشا و اختلاس زايد بر مبالغ مقرر باشد بنابر تبصره هاي مذکور گذاشته شود و طبق آنها عمل نماييم و چنانچه مبالغ رشوه و اختلاس کم تر از مبالغ مقرر در تبصره هاي فوق باشد مفاد بند (ج) ماده 35 لازم الاجرا باشد.»  آنچه منطقي به نظر مي رسد اين است که نظريه اول که متضمن تفسير قوانين جزايي به نفع متهم است اصلح مي باشد.
ايراد ديگر بر بند (د) وارد مي باشد؛ زيرا اين بند با تبصره (1) ماده 32 تعارض دارد زيرا در اين بند به طور عام مواردي که آزادي متهم موجب فساد مي شود را از مصاديق بازداشت موقت اجباري دانسته است در صورتي که تبصره (1) ماده (32 ) بازداشت متهم را در اين موارد اختياري عنوان نموده است. ايراد ديگر وارد بر اين بند تشخيص مواردي است که آزادي متهم موجب فساد مي شود.آنچه به ذهن متبادر مي شود اين مي باشد که تشخيص و موارد آن بر عهده قاضي صادر کننده قرار است و اين امر موجب باز شدن دست قضات در بازداشت متهمان مي شود و موجب تبعيض بين دو متهمي مي شود که هر دو مرتکب يک نوع جرم شده اند و در دو شعبه ي جداگانه محاکمه مي شوند، زيرا ممکن است يک قاضي آزادي متهم را موجب فساد تشخيص دهد و قاضي ديگر آزادي متهم را موجب فساد تشخيص ندهد و در نتيجه سبب مي شود که يک متهم بازداشت شود و متهم ديگر آزاد گردد. برابر بند (هـ) جرايمي که به موجب قوانين خاص بازداشت متهم اجباري مي باشد عبارتند از :
1- بند (ج) تبصره اصلاحي 20/1/1344 الحاقي به ماده 173 ق.م.ع
2- تبصره 3 ماده 18 قانون مربوط به مقررات امور پزشکي و دارويي مواد خوردني و آشاميدني مصوب 2/3/1344
3- تبصره 2 ماده 690 ق.م.ا. مصوب 2/3/1344
4- ماده 17 لايحه قانوني تشديد مجازات مرتکبين جرايم مواد مخدر مصوب 19/3/1359
5- تبصره 4 ماده 3 و تبصره 5 ماده 55 قانون تشديد مجازات مرتکبين ارتشاء، اختلاس، کلاهبرداري مصوب 28/6/1364 مجلس شوراي اسلامي وتصويب نهايي مجمع تشخيص مصلحت نظام ) مصوب 15/9/1367 .
6- مواد 436 و 435 قانون مجازات
1-2-3 بازداشت موقت در حق الناس ماده 365 ق.آ.د.ک مقرر مي دارد « در حقوق الناس جواز بازداشت متهم منوط به تقاضاي شاکي .»
آقاي دکتر آخوندي اين ماده را سخت گيري هر چه بيشتر نسبت به متهمان مي داند و معتقد است که اکثريت قريب به اتفاق شاکيان خصوصي براي طرف دعواي خود درخواست بازداشت موقت         مي نمايند تا از اين طريق بتوانند متهم را به زانو درآورده وتسليم خواسته هاي خود نمايند.در زمينه تفکيک بين جنبه حق اللهي و حق الناسي جرايم چالش هاي فراواني بين حقوق دانان و رويه قضايي وجود دارد اما به نظر مي رسد که مراد از حق الناس « جرايم قابل گذشت» مذکور در ماده 727 ق.م.ا مي باشد، زيرا اين ماده با دقت فراوان جرايم قابل گذشت وغير قابل گذشت يا بعبارت ديگر حقوق الله و حق الناس، را تفکيک کرده است.در مورد تشخيص جنبه حق الله از حق الناس کميسيون استفتائات شوراي عالي قضايي در تاريخ 17/5/63 چنين نظر داده است.« به نظر مي رسد هر جرمي که موجب تضرر شخص يااشخاص خاص شود حق الناس و هر جرمي که باعث اختلال درنظم گردد و موجب لطمه در مصالح اجتماعي و حقوق عمومي باشد حق الله محسوب مي شود.»
ايراد وارد بر اين ماده اين است که آيا در اين مورد قاضي مکلف به بازداشت متهم است يا مخير؟ بنظر مي رسد با توجه به لفظ « جواز» در اين ماده بايد گفت که قاضي در حقوق الناس مخير به بازداشت متهم است . البته در صورتي که شاکي خصوصي تقاضا نمايد. يعني جواز بازداشت متهم مطلق نيست و مقيد به درخواست شاکي خصوصي است.پس با توجه به اين ماده در حقوق الناس اصل بر آزادي متهم است و اگر شاکي خصوصي درخواست بازداشت متهم را نمايد در اينصورت نيز بازداشت متهم اجباري نيست و قاضي مي تواند متهم را بازداشت ننمايد.
1-2-4 ضرورت توجيه، مستدل و مستند بودن بازداشت موقت
قرار بازداشت موقت علاوه بر اين که به آزادي متهم صدمه وارد مي کند؛ حق دفاع او را نيز محدود مي نمايد. با توجه به اين دو مورد و نظر به اهميت اصل برائت ضروري است که قانون گذار قاضي را مکلف نمايد که در هر مورد هنگام صدور قرار بازداشت علت بازداشت را ذکر نمايد و مستدل بودن قرار قاضي را از صدور قرارهاي بازداشت نا موجه و غير قانوني بازمي دارد.
ماده 37 ق.آ.د.ک مقرر دارد:  
« کليه قرارهاي بازداشت موقت بايد مستدل و اعتراض متهم در متن قرار ذکر شود.همچنين قاضي مکلف است در کليه موارد پس از مهلت يک ماه با ذکر دلايل و مستندات ، قرار بازداشت موقت را تجديد ودرغير اينصورت با قرار تامين متناسب متهم را آزاد نمايد.»
اين ماده يک نوآوري محسوب مي شود اجبار قضات و مقامات صالح قضايي صادر کننده قرار به توجيه قرار بازداشت از خود رأيي و استبداد آن ها مي کاهد و هر چه بيش تر آزادي و حق دفاع متهم را تضمين مي کند.
1-3 مدت بازداشت موقت
1-3-1 مدت بازداشت موقت در بازداشت اجباري
طبق تبصره 2 ماده 129 آ.د.ک مصوب 1290 ، بازپرس مکلف بود که هر گاه در امر جنايي تا چهار ماه و در امر جنحه تا دو ماه به علت صدور قرار تامين متهم در توقيف مانده و پرونده اتهامي او منجر به صدور کيفرخواست نشده بود، قرار بازداشت را فک نمايد.
ماده 32 ق.آ.د.ک دادگاههاي عمومي انقلاب مدت بازداشت موقت اختياري را يک ماه تعيين کرده است. در نتيجه قاضي نمي تواند بيش از يک ماه تعيين کرده است.در نتيجه قاضي نمي تواند بيش از يک ماه متهم را توقيف نگه دارد و اگر بنا باشد بيش از يک ماه متهم را بازداشت نمايد بايد دوباره به ترتيب مقرر در ماده 33 عمل نمايد؛ يعني اين که مجدداً قرار بازداشت جداگانه اي صادر نمايد و اين قرار را به تاييد رئيس حوزه ي قضايي برساند و اين قرار نيز مثل قرار قبلي صادر شده قابل تجديدنظر استان مي باشد.
ايرادي که به اين مدت يک ماهه و تمديد آن توسط مقام قضايي وارد مي باشداين است که مقنن در مورد تعيين مدت نهايي بازداشت موقت اختياري سکوت کرده است. البته با تفسير قوانين اختياري تسري داد؛ يعني گفت که اين مدت مشروط بر اين است که مدت بازداشت از حداقل مجازات مقرر جرم ارتکابي تجاوز ننمايد.
1-4 مقامات صالح براي صدور قرار بازداشت
ماده 33 قانون آئين دادرسي کيفري مقرر مي دارد:« قرار بازداشت موقت توسط قاضي دادگاه صادر مي شود و به تاييد رئيس حوزه قضايي محل يا معاون وي مي رسد.» همچنين تبصره ماده ذکر شده اشعار مي دارد: « در صورتي که قرار بازداشت توسط رئيس حوزه قضايي و معاون باشد...» و بالاخره ماده 34 اين قانون مقرر مي دارد : « قاضي تحقيق مي تواند در تمام مراحل تحقيقات، قرار بازداشت متهم و يا قرار اخذ تامين و يا تبديل تامين را صادر نمايد».
با توجه به مواد ياد شده و تبصره مربوطه بايد گفت که اصلي ترين و اساسي ترين مقام و مرجع صادر کننده قرار بازداشت قاضي دادگاه مي باشد. نکته قابل ذکر در اين مورد اين است که قرار بازداشت صادره توسط قاضي دادگاه نيازي به موافقت رئيس دادگاه ندارد اما مي بايستي به تاييد رئيس حوزه قضايي (دادستان )يا معاون وي برسد، مقنن با چنين عملکردي براي صدور قرار بازداشت توافق دو قاضي را ضروري دانسته است اين يک نقطه قوت آ.د.ک جديد است و بدين ترتيب از خود سري و استبداد قضايي قضات کاسته خواهد شد.
1-5 حق اعتراض متهم نسبت به قرار بازداشت
يکي ازتمهيدات قانوني در جهت حمايت از حقوق و آزادي هاي متهم، پذيرش حق اعتراض نسبت به قرار بازداشت خود مي باشد. به تدريج که تحقيقات مقدماتي پيشرفت مي کند وبه سوي عدالت مي رود بازداشت متهم نيز کم تر قابل توجيه خواهد بود.
ق.آ.د.ک مصوب 1290 هـ ش به پيش بيني حق اعتراض متهم صراحت داشتو در نتيجه اجباري بودن صدور قرار بازداشت و مشخص بودن مدت آن موجب قطعيت قرار و محروميت متهم از حق اعتراض نبود (مواد 38 ، 40 ، 171 ) ق.آ.د.ک سابق)
« با تصويب قانون تشکيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 1373 موضوع حق اعتراض متهم در هاله اي از ابهام قرار گرفت زيرا برابر مقررات قانون مزبور صدور قرار بازداشت متهم به عهده ي يک قاضي ( رئيس دادگاه يا دادرس يا قاضي تحقيق برحسب ارجاع ) واگذار شد. لذا در زمينه ي قطعيت يا عدم قطعيت اين قرار بين قضات اختلاف نظر حاصل شد. به طوري که بعضي از محاکم تمايل به قطعيت و بعضي ديگر تمايل به عدم قطعيت و قابل اعتراض بودن بازداشت موقت شدند.»  
خوشبختانه با تصويب ق.آ.د.ک و ماده 33 و تبصره اين قانون به تمام مباحث نظري مزبور خاتمه داده و به منظور هماهنگ شدن با مقررات بين المللي، حق اعتراض متهم به بازداشت موقت را ظرف ده روز پذيرفته است و اعلام داشته که اين قرار قابل تجديدنظر در دادگاه تجديدنظر استان مي باشد.
به موجب ماده 33 : « قرار بازداشت  موقت  توسط قاضي دادگاه  صادر و به تأييد رئيس حوزه  قضايي محل يا معاون  وي مي رسد  و قابل  تجديد نظر در دادگاه  تجديد نظر استان  ظرف مدت  ده روز مي باشد.»
تبصره-  در صورتي که دادگاه  تجديد نظر اعتراض متهم را وارد  تشخيص دهد قرار موقت  را فسخ و پرونده به منظور اخذ تأمين  مناسب ديگر به دادگاه  صادر کننده  قرار اعاده مي گردد».
1-6- ضمانت  اجرايي بازداشت  غير قانوني
اصل  قانوني بودن  بازداشت  ايجاب مي کند  که بازداشت موقت بر اساس مجوز قانوني  بوده و مقام  صالح  قضايي بايد به موجب  قانون اقدام  به صدور آن نمايد  لذا در صورتي که بازداشت  موقت  بر اساس  قانون  صادر  گردد  ليکن  مقام  صادر کننده  صلاحيت و سمت قانوني در صدور آن نداشته باشد يا اگر  مقام  صادر  کننده  قرار صلاحيت قانوني داشته باشد  ولي پايه  و اساس بازداشت بر خلاف  قانون  باشد، بازداشت  غير قانوني تلقي مي گردد. چنين  بازداشتي در قانون  م.ا جرم شناخته شده و در فصل  دهم از کتاب پنجم اين قانون  به ويژه  مواد 757 و 583 براي آن مجازات مقرر نموده است. ماده  575 مقرر مي دارد: «هر گاه  مقام قضايي يا ديگر مأمورين ذي صلاح  بر خلاف قانون  توقيف يا دستور بازداشت يا تعقيب جزايي  يا قرار مجرميت کسي را صادر نمايد به انفصال  دايم از سمت قضايي و محروميت از مشاغل دولتي به مدت پنج سال محکوم خواهد شد .» ماده 583 نيز با اشاره به ضمانت اجراي بازداشت غير قانوني از ناحيه مأمورين دولتي «هر کس از مقامات يا مأمورين دولتي  يا نيروهاي مسلح يا غير آن ها بدون حکمي از مقامات صلاحيت دار در غير مواردي که قانون، جلب  يا توقيف اشخاص  را تجويز نموده،  شخصي را توقيف يا حبس کند به يک تا سه سال حبس يا جزاي نقدي از شش تا هيجده ميليون  ريال  محکوم خواهد شد.» البته بايد گفت در مواردي هم که مقام  صادر کننده قرار صلاحيت صدور قرار را داشته و قرار صادره هم  نيز بر اساس قانون  صادر  گرديده  باشد ليکن  قاضي شرايط تناسب تأمين را رعايت نکرده باشد اين امر تخلف محسوب         مي شود.
ضمانت اجراي اين تخلف در تبصره 3 ماده 130 مکرر قانون آئين  دادرسي کيفري سابق پيش بيني شده بود ليکن ق . آ. د.ک در زمينه ي اين تخلف ساکت مي باشد. همانگونه  که اشاره شد حداکثر مدت  قرار بازداشت موقت يکماه  است تا وضعيت  متهم  ظرف يکماه  مشخص شود. يعني  تحقيقات  مقدماتي پايان  پذيرد و براي  رسيدگي وقت  معين  گردد.  هر گاه  ظرف مدت يکماه تحقيقات لازم  انجام شده  و پرونده به تعيين وقت نرسيده باشد. قرار بي اعتبار خواهد  بود و اگر متهم  پس از اين مرحله  در زندان  باشد  از مصاديق بازداشت غير قانوني خواهد بود.
1-7- جبران  خسارت ناشي از بازداشت  متهم  بي گناه
« پس از رسيدگي و صدور حکم ، توقيف احتياطي قبلي آثاري دارد  که به  مدد شخص مورد  تعقيب و بازداشتي خواهد آمد. اين آثار به دو صورت  متظاهر مي شوند:
1-    زماني که حکم صادره مبني بر محکوميت متهم باشد.
2-    زماني که پس از رسيدگي و صدور حکم برائت  متهم  اعلام  مي شود.»  
اثر اول توقيف احتياطي  عبارت از احتساب مدت  توقيف قبلي بابت  مجازات مي باشد که موضوع  اين بحث نمي باشد. در اين  قسمت به اثر دوم  توقيف احتياطي يعني  مسأله ي جبران  خسارت ناشي از بازداشت متهم بي گناه مي پردازيم . مسأله ي جبران  خسارت  ناشي از بازداشت متهم  با توجه به تحولات وسيع  و گسترده اي که در اين زمينه در قوانين  بين المللي به وجود  آمده  است و همچنين  با توجه به گزارش نهمين کنگره بين المللي حقوق تطبيقي (تهران 1353) از دو نقطه  نظر متمايز و قابل  ملاحظه است:
1-جبران خسارت ناشي از قرار متهم بي گناه که  ناشي از خطايي قاضي و عدم  رعايت ضوابط قانوني مي باشد.
2-جبران  خسارت  بازداشتي که با رعايت ضوابط قانوني و تشريفات قانوني صادر شده است  اما تعقيب کيفري  در نهايت  به منع تعقيب يا حکم  برائت  متهم  منتهي مي گردد . در فرض اول  گزارش حاکي از آن است که تقريباً  در تمام کشورها راه حل مناسبي در نظر گرفته  شده و در عمل يا هيچ مشکلي اصولي، وقتي که پاي خطاي مأمور دولت  و يا قاضي در ميان  باشد در خصوص  جبران  خسارت  زياد ديده ، مواجه  نيستيم و امروزه  بسياري از کشورها  جبران  خسارت  افراد ي را که در بازداشت يا حبس بوده و بعداً بي گناه  شناخته  شده و برائت  حاصل کرده اند ، پذيرفته اند.
در حقوق ايران نيز در صورتي  که متهمي  به لحاظ اعمال  غرض و سوء نيت  قاضي دادگاه  مدتي از ايام خود را تحت بازداشت موقت  سپري کند طبق مفاد 58 و 575 ق.م.ا و اصل 171 قانون  اساسي از حيث توقيف غير قانوني  براي قاضي مسئوليت  کيفري و مجازات  قانوني  مقرر کرده و متهم تيز مستحق دريافت  غرامت ناشي از بازداشت غير قانوني شناخته  شده است به علاوه  قاضي  مزبور به جهت  صدور قرار نامتناسب تحت تعقيب انتظامي قرار مي گيرد.
فرض دوم: در صورتي که قاضي در صدور قرار بازداشت  موقت هيچ گونه  غرض و سوء نيت و تخلفي نداشته باشد  اين تأمين را با رعايت  ضوابط قانوني صادر  کرده باشد  اما نهايتاً حکم برائت متهم  صادر شود يا امر کيفري منتهي به صدور قرار منع تعقيب وي شود ، در اين فرض مسأله  جبران  خسارت  مسأله اي است که در حقوق کيفري تازگي دارد.
در مبناي پذيرش قاعده مذکور (جبران  خسارت بازداشت  متهم  بي گناه) گفته اند  که  با «  اصل  تساوي شهروندان  در مقابل  تکاليف عمومي ايجاب  مي کند که خسارت ي که بر اثر تصميم قدرت  عمومي استثنائاً بر يکي از افراد  وارد  گرديده است جبران  شود.»
« به موجب اين قاعده  در قوانين  اساسي برخي  از کشورها  مانند فرانسه، آلمان ، بلژيک و  لوکزامبورگ ، پرداخت  غرامت به اين گونه  متهمين  بي گناه  بازداشت شده پيش بيني  شده است.»  با اين وجود  در حقوق ايران چه  قبل و چه بعد  از انقلاب جبران  خسارت بازداشت  قانوني  منتهي به برائت  يا منع  تعقيب متهم  پيش بيني  نشده است  ق. آ.د.ک مصوب 1290 هـ .ش با اصلاحات  بعدي  در خصوص قاعده  ي مذبور در نظام  دادرسي کيفري ايران  مقرراتي پيش بيني نکرده بود. پس از  تثبيت نظام جمهوري اسلامي ايران مفاد اصل  171 قانون  اساسي و ماده  58 ق.م.ا به  مقنن  چنين   اجازه اي  اعطا  نموده بود که  ساز و کار پرداخت غرامت و  اعاده ي حيثيت متهمين  بي گناه  بازداشت  شده زا  در مقررات  آ.د.ک پيش بيني  نمايد  اما با اين  وجود ق. آ.د. ک علي رغم  عدم  توجه  به مصوبات  ياد شده  ضمن  اين  که اختيارات و الزامات  وسيعي در اعمال  بازداشت موقت  متهمين  با شرايط  و قيود  بعضاً مبهم  به قضات  دادگاه ها  موضوع پرداخت غرامت به متهمان  بي گناه  را در متون  خود مورد توجه  قرار نداده است . بديهي است که پيش بيني  جبران  خسارت  پس از دوران  آزمايشي ق.آ.د. نه تنها موجب اعمال نظر و دقت و احتياط قضات  در صدور قرار بازداشت  موقت  مي گردد و آن ها را از اشتباه  قضايي بر حذر مي دارد بلکه  در تضمين  حقوق دفاعي  متهمين  و احترام نسبت به حقوق فردي بسيار موثر خواهد بود.
1-8- نکات لازم در مورد  بازداشت  موقت:
الف)  دو نوع  قرار بازداشت موقت  وجود دارد. اول اختياري، دوم  اجباري (الزامي)  
ب)  قرار بازدشت  موقت  به وسيله  يکي از چهار مقام قضايي ممکن است صادر شود، رئيس دادگاه، دادرس علي البدل ، قاضي تحقيق، رئيس حوزه  قضايي.
ج) هر قرار بازداشت  موقتي، قابل  شکايت  به دادگاه  تجديد نظر است و اگر دادگاه تجديد نظر قرار را فسخ  کند دادگاه عمومي  بايد  قرار ديگري صادر کند.
د) فقط در صورتي اعتراض متهم  قرار به دادگاه  تجديد نظر مي رود و اگر اعتراضي نداشت ،  قرار قطعي  محسوب مي شود.
هـ)  در صورتي  که قرار توسط دادرس علي البدل يا رئيس شعبه  دادگاه  صادر  شده باشد  تأييد  رئيس حوزه  قضايي را هم لازم دارد.
و) قرار بازداشت  موقت صادره از جانب داديار بايد  ظرف مدت 24 ساعت  به نظر قاضي دادگاه برسد. قاضي دادگاه  اگر آن  را فسخ  نمود خود قرار لازمه را صادر  خواهد کرد و اگر تأييد  نمود  رئيس حوزه قضايي را لازم دارد . که با اعتراض متهم  به دادگاه  تجديد نظر مي رود.
ز)  مدت  قرار بازداشت  موقت  در قرار اختياري يکماه  است و پس از يکماه  اگر قاضي دادگاه بازداشت  را لازم  بداند بايد  مجدداً قرار بازداشت  صادر کند  و همان  مراحل  طي شود.
ح) قرار بازداشت در هيچ  موردي بدون  ايراد و اعتراض متهم  به تجديد نظر نمي رود.
ط) در صورتي که قرار بازداشت  از جانب رئيس شعبه  اول  که همان رئيس حوزه قضايي است  صادر شود  بدون  تأييد مقام  قضايي ديگري با اعتراض  متهم  به دادگاه  تجديد  نظر مي رود.
ي)  صدور هر قرار بازداشت موقتي، بايد  مستدل و موجه  بوده و مستند به قانون  باشد. دلايل   و حق اعتراض  متهم در متن   قرار  ذکر شود.  اين تکليف قانون، قضات  صادر کننده  قرار را ،  وادار         مي سازد،   تا با تأمل  و تدبير بيشتري مبادرت  به صدور قرار نمايند.
ک) در حقوق الناس جواز  بازداشت  متهم  منوط به تقاضاي شاکي است.
ل)  اعتراض متهم  به قرار بازداشت  ظرف  ده روز از تاريخ  صدور ابلاغ  به او است و بعد از آن اعتراض موثر نيست.
م) اگر دادگاه  صادر کننده  قرار بازداشت ، در محلي  باشد  که يک  شعبه  دارد  ديگر تأييد قرار بازداشت  از جانب رئيس حوزه  قضايي منتفي و با اعتراض متهم به دادگاه تجديد نظر مي رود  
ن) در مواردي که رئيس حوزه قضايي قرار بازداشت را تعيين نکند با سکوت قانون به نظر مي رسد قاضي دادگاه صادر کننده بايد آن را تبديل به قرار ديگري نمايد.
س) در مواردي که صدور قرار بازداشت الزامي است  چنانچه  متهم  به آن  اعتراض نداشت يا اگر اعتراض ننمود دادگاه  تجديد  نظر هم آن  را تأييد کرد تا صدور حکم بدوي  ادامه  خواهد يافت  مشروط به اينکه  مدت  آن  از حداقل مدت  مجازات قانوني جرم  ارتکابي  تجاوز ننمايد.
خ) فرق عمده  قرار بازداشت موقت  الزامي  يا اختياري در اين  است  که قرار بازداشت  الزامي  تا زمان  صدور حکم اختياري فقط به مدت  يکماه  اعتبار  دارد  و اگر ادامه ي آن به  تشخيص قاضي ضروري بود بايد  مجدداً  قرار صادر کند.
ذ) در اتهام  قتل عمد که در شرايط  مواد  32 و35 قرار نگيرد  مثلاً دلايل و قرائن  بر توجه  اتهام  به متهم  کافي  نباشد. با تقاضا اولياء دم براي اقامه ي بيشتر حداکثر به مدت  شش روز  بازداشت           مي گردد. اين مورد از سوابق فقهي گرفته  شده  و با ديگر مواد قانون هماهنگي  ندارد. مع الوصف        مي توان  نمونه ي عملي  بريا  آن در نظرگرفت:
شخصي به قتل  مي رسد. هيچکس در مظان  اتهام  قتل  قرار  نمي گيرد، پدر  مقتول فردي را  معرفي  مي کند اما هيچگونه  دليلي عليه او نيست . با وجود  حاکميت  اصل  برائت قانون اجازه  بازداشت  موقت را تا شش روز داده ، رويه قضاتت تحقيق در گذشته همين بوده است . که به لحاظ  اهميت  جنايت  افرادي که از طرف بستگان  مقتول  مظنون  معرفي مي شوند، در چند روز اول پس از قتل بدون  توجه  به ميزان  دلائل بازداشت مي شوند.
ض) در جرائم  منافي  عفت ، چنانچه  جنبه ي شخصي نداشته باشد در صورتي بازداشت متهم جايز است که آزاد بودن  او موجب فساد شود.
ظ) رسيدگي  دادگاه  تجديد نظر در مقام  اظهار  نظر نسبت  به قرار بازداشت  موقت  خارج  از نوبت  خواهد بود.
غ)  ممکن است  قرار بازداشت  موقت  صادر  قاضي دادگاه  مورد موافقت  رئيس حوزه ي قضايي قرار  نگيرد  يا دادگاه  تجديد نظر آن را فسخ  نمايد  در اين صورت  قاضي دادگاه  بايد تأمين  ديگري أخذ نمايد، مثل وثيقه و يا کفيل و چنانچه  متهم از توديع  وثيقه  يا معرفي کفيل عاجز باشد. همچنان در بازداشت  مي ماند و چنين  بازداشتي قابل  اعتراض  نيست .  هر گاه  رئيس حوزه  قضايي صادر  کننده يا تأييد  کننده  قرار بازداشت  موقت باشد  نمي تواند  در مرحله  تجديد نظر نسبت به آن قرار رسيدگي و نظر دهد.
1-9- نتيجه  و پيشنهاد
همان  طوري که ملاحظه شد ق.آ د.ک موارد بازداشت  موقت را بسيا ر گسترش داده است . علاوه بر اين  ، مواد  راجع به بازداشت  موقت  با يکديگر تعارض دارند،  قانون گذار  در يک  ماده (ماده 32)  بازداشت  متهم  به جرمي  را جايز دانسته  و در ماده ديگر(ماده 35) بازداشت  متهم به همان جرم را لازم دانسته  است همچنين  تبصره  (1) ماده 32 و بند(د) ماده 35 (بازداشت متهم  در مواردي که آزادي او موجب  فساد باشد) موارد بازداشت  موقت را بسيار  گسترش داده است و نيز موجب  اظهار  نظرهاي شخصي از  سوي قضات  و تبعيض بين متهمان به يک جرم  مي شود. با توجه  به اين تبصره  و اين  بند مي توان  گفت  که قانون  گذار بازداشت  متهم را اصل  و آزادي  او را استثناء دانسته  است.
مادامي که  حکم قطعي بر مجرميت متهم صادر  نشده است ، فرض قانون  بر بي گناهي  برائت او       مي باشد ولي متأسفانه  غالباً اتفاق مي افتد  بعد  از اين  که اشخاص مدتي  در توقيف  به سر برده اند محکمه  حکم  برائت  آن ها را  اعلام  مي دارد. همچنين  بازداشت  متهم  به حق دفاع او زيان وارد     مي کند يا چرا که متهمي  که در بازداشت  به سر مي برد قادر به  جمع آوري دلايل  لازم جهت اثبات  بي گناهي  خود نيست،  بالاخره بازداشت  متهم مخالفت  با نهاد  تعليق  مجازات است لازم  است که قانون گذار  با توجه به مدت سه سال  اجراي آزمايشي اين قانون مسأله بازداشت  موقت  را از جهات  ذيل مورد مطالعه قرار داده و نواقص اين قانون را رفع  نمايد:
1-با احترام به اصل برائت  موارد بازداشت موقت  را بسيار  محدود  نمايد به طوري که بازداشت موقت  امري استثنائي تلقي گردد.
2-موارد بازداشت  اجباري از مقررات اين قانون حذف نمايد،  در موارد  بازداشت  اختياري نيز فقط در صورتي قاضي مي تواند  قرار بازداشت متهم را صادر  نمايد  که هيچ  يک از قرارهاي تأميني ديگر  نتواند جهت اجراي عدالت  موثر افتد  و قاضي جهت جلوگيري از فرار متهم و همچنين جلوگيري از اخلال  در نظم  جامعه و اجراي عدالت  ناگزير از صدور قرار بازداشت متهم باشد.
3-تبصره  (1)  ماده 32 و بند (د)  ماده 35 حذف گردد. زيرا که موجب گسترش موارد بازداشت  موقت  وهمچنين تفسيرهاي شخصي متخلف از جانب  قضات مي شود.
4-تعارضات  بين دو ماده 32 و 35 را حل نمايد  و جرايمي را که در ماده 32 از موارد بازداشت  موقت اختياري آورده از ماده 35  را که راجع به موارد بازداشت  موقت  اجباري است  جذب نمايد.
5-ابهام  ماده 33 را روشن  نمايد،  زيرا که  در اين  ماده معلوم  نيست  که تجديد نظر خواهي  از قرار بازداشت حق متهم  است  يا حق رئيس حوزه  قضايي پس لازم است که قانون  گذار اين ماده را اصلاح  نمايد،  و ماده را طوري تنظيم  کند که هم  متهم  بتواند از قرار بازداشت  خود  تجديد نظر خواهي  کند و هم رئيس حوزه قضايي در صورتي که با قرار  بازداشت صادره از سوي قاضي موافق نباشد حق تجديد نظر  خواهي  داشته باشد  . زيرا  که اگر  حق  تجديد نظر خواهي را از هر کدام  از  اين دو  سلب نماييم به آزادي متهم  لطمه  وارد ساخته ايم.
6-با استمداد از حقوق خارجي به عنايت  به پيشرفت  هايي که در ساير ممالک به ويژه  اروپاي غربي حاصل شده است، قانون  گذار  محترم  لازم است  که  تعداد قرارهاي تأميني را از  پنج مورد  بيشتر  کند و با ايجاد  قرارهاي تأميني جديد دست  قاضي را در توسل به اين  قرار ها باز تر گذارد و در نهايت  بدين وسيله  از موادر بازداشت  موقت  بکاهد چه همان  طور که گفته  شد بازداشت موقت  به خودي خود زايد و خلاف  اصول  مسلم  حقوق کيفري به ويژه  اصل برائت  است و بايد  مورد توسل آن به صورت  استثنائي  و نادر درآيد .
7-در تبصره  2 ماده 32 آمده است که در جرايم منافي عفت  که موجب  فساد باشد صدور  قرار بازداشت  جايز مي باشد و اين  در حالي  است که  فساد داراي  معاني  و مفاهيم متعددي است که  استثناء  به آن  ها منجر  به تضييع آزاد ي هاي فردي  و استبداد  و اعمال  سليقه   شخصي قضات        مي شود پس بهتر است  اين تبصره نيز حذف گردد.
8-بند (الف) ماده 32 يکي از موارد  تجويز صدور قرار بازداشت  موقت  را مجازات  اعدام  تعيين  کرده  است که با توجه به اين  که تعداد  بسياري از جرايم  در باب تعزيرات  و مجازات هاي  باز دارنده مشمول مجازات  اعدام  است، اين بند منجر به توسعه  موارد بازداشت موقت  مي شود.
 
فهرست منبع و مآخذ
1- آخوندي ، محمود، آ.د.ک، تهران 1377، ج2، انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي، ص154.
2- آخوندي، محمود، آ.د.ک، قم 1379، ج4، صص155، 156، 157.
3- آخوندي، محمود، جزوه آ.د.ک، ويژه کارآموزي قضايي ، صص53و54.
4- آشوري، محمد، آ.د.ک، تهران 1380، ج2، انتشارات سمت، ص133.
5- آشوري ، محمد، عدالت کيفري مجموعه مقالات، تهران 1376، انتشارات گنج دانش، ص7.
6- توحيدي فر، محمد، قطعيت يا عدم قطعيت قرار توقيف احتياطي ، سال چهارم ، ش19، 1374، ص22.
7- پرادل ، ژان ، مرحله مقدماتي دادرسي کيفري در حقوق تطبيقي ، فصل نامه حق، 1365، دفتر پنجم ، فردوردين ، خرداد ، ص205، 206.
8- خزائي، منوچهر ، فرآيند کيفري ، تهران، 1377، انتشارات گنج دانش، صص44و59.
9- زراعت، عباس و مهاجرتي، علي، شرح آ.د.ک، تهران ، 1378، نشر فيض ، ص154.
10- گارو، رنه ، مطالعات نظري و عملي در حقوق جزا ، مترجم ، ضياءالدين نقابت ، تهران ، 1348، ج2، ص295.
11- محمودي، ضياءالدين، صدور قرار بازداشت موقت ، تهران، 1380، انتشارات پيچک سبحان، صص43و42.
12- مدني، جلال الدين، ح.ا.ج.ا.ا، تهران ، 1369، ج7، انتشارات سروش، ص194.
13-مدني ، جلال الدين ، آ.د.ک، تهران 1380، ج1و2، انتشارات پايدار، چاپ دوم ، ص232، 235.
14- موذن زادگان، حسنعلي، نقد و بررسي قرار بازداشت موقت، سال سوم، ش4، ص113.
15- ناصرزاده ، هوشنگ، آ.د.ک (سلب آزادي تن، بازداشت و حبس در حقوق ايران)، تهران، 1373، ص122.
16- نيکزاد، حسين، ماهنامه قضايي ، سال 12، شماره هاي 139-138—ص72.
17- تبصره ماده 510 ق.م.ا و ماده 511 و 506 ق.م.ا 7/5/80.
18- مواد 27، 28، 29، 31، 32، 35، ق.آ.د.ک 28/6/78
19- ماده 14 ق.آ.د.ک (تشکيل دادگاههاي عمومي و انقلاب) 25/4/1373.

اضافه کردن نظر

کد امنیتی تازه کردن

حق گستر

پایگاه حقوقی حق گستر از سال 1389 فعالیت خود را آغاز کرده است. هدف از تاسیس و راه اندازی این پایگاه حقوقی ایجاد محیطی علمی و مناسب جهت نشر رایگان مقالات و مطالب حقوقی دانشجویان و اساتید رشته حقوق می باشد. سعی شده در کنار نشر مقالات حقوقی که از اهداف اصلی سایت می باشد سایر نیازهای دانشجویان و اساتید رشته حقوقی نیز برآورده شود. حق گستر آمادگی و توانایی لازم را برای همکاری با کلیه نهادها و ...را در زمینه مسائل حقوقی دارد.

پربحث‌ترین ها