تامین خواسته در داوری

یادداشت

تامین خواسته در داوری چهارشنبه, 29 ارديبهشت 1395 ساعت 15:25

(1 رای)
1214 بار

اطلاعات تکميلي

  • نویسنده: دکتر علی اکبر ریاضی
  • تعداد صفحات: 6
  • حجم: 506 kb

یک حکم قضایی، غیر از احکام اعلامی،  از این جهت اهمیت دارد که خواهان می تواند بدانوسیله حقوق خود را استیفا کند، وگرنه چنانچه برفرض محکومٌ به مالی باشد، لیکن محکوٌ مٌ علیه حکم را اجرا نکند و نقدینه یا مال دیگری هم برای ضبط و فروش جهت اجرای حکم نداشه باشد ، حکم کاغذ پاره ای پیش نیست. این ضرب المثل در زبان انگلیسی  که می گوید برنده شدن در دعوا نیمه پیروزی است،و دریافت پول نیم دیگر  درست نیست. وصول حکم مورد نظر بدون امکان اجرای آن با شکست فرقی ندارد.  به همین جهت  در کتاب فن وکالت توصیه شده است که یک وکیل قبل از هرگونه اقدامی باید با تحقیق از موکل در باره وضع مالی خوانده امکان اجرای حکم مورد انتظار جویا شود  و موکل در جریان بگذارد تا او بتواند با آگاهی نسبت به طرح دعوا تصمیم بگیرد. کما اینکه اخیراً به موکلی که ادعای قوی به مبلغ 800000 دلار علیه یک شرکت آرژانتینی داشت گفتم من قطعاً به نفع تو از مرجع داوری مورد توافق در رتردام حکم خواهم گرفت، اما چون شرکت مورد نظر برابر تحقیقات دارایی جز ابزار کار، نداشت، حکم در آرژانتین قابل اجرا نخواهد بود و در نتیجه او حتی قادر به وصول هزینه داوری که باید پرداخت می کرد نبود. در نتیجه موکل از طرح دعوا منصرف شد و تلاش کرد دعوا را به صلح خاتمه دهد.

نظر به اهمیت  قابل اجرا بودن حکم، شاید کشوری نباشد که قانونی برای توقیف اموال خوانده برای اجرای حکمی که  احتمالاً به نفع خواهان صادر خواهد شد نداشته باشد. این مقررات فی المثل در مبحث اول فصل ششم ( امور اتفاقی) قانون مدنی ایران، مواد 129-108، تحت عنوان قرار تامین خواسته   پیش بینی شده است.

مهمترین نکته در این مواد رعایت فوریت صدور و اجرای قرار تامین خواسته است تا طرف مقابل فرصت اخفاء اموال خود را به منظور جلوگیری از اجرای حکم محکومیت محتمل الصدور را نیابد. بدین منظور ماده 108 قانون مرقوم مقرر می دارد:

خواهان می تواند قبل از تقدیم دادخواست یا ضمن دادخواست راجع به اصلا دعوا یا در جریان دادرسی تا وقتی که حکم قطعی صادر نشده است در موارد زیر از دادگاه درخواست تامین خواسته نماید  و دادگاه مکلف به قبول آن است [ موارد احصاء شده برخی مستلزم ایداع خسارت احتمالی است، و بعضی دیگر نه].

ماده 117 همان قانون برای جلوگیری از تاخیر صدور قرر تامین مقرر می دارد:

قرار تامین باید فوری به خوانده ابلاغ و پس از آن اجرا شود. در مواردی که ابلاغ فوری ممکن نباشد و تاخیر اجراء باعث تضییع یا تفریط خواسته گردد ابتدا قرار تامین اجرا و سپس ابلاغ می شود.

ماده112: در صورتی که که درخواست کننده تامین تا ده روز از تاریخ صدور قرار تامین نسبت به اصل دعوا دادخواست ندهد، دادگاه به درخواست خوانده، قرار تامین را لغو می نماید.

با این حال نه مقررات داوری مؤسسات  مختلف و نه کنوانیسیون نیویورک  هیچیک متعرض این امر نشده اند. در قانون داوری کشور ها تا آنجا که ما می دانیم جز هلند تنها صحبت از حکم داوری نهایی ( Final Award) است. در کنوانسیون نیویورک در خصوص احکام داوری خارجی ( حکمی که در یک کشور داده شده است و قرار است در کشوردیگری اجرا شود) نیز وضع به همین منوال است. اختیار صدور تامین خواسته، قطع نظر از قابلیت اجرا، حتی به صراحت در قواعد داوری پیش بینی نشده است. حقوق زبان اصطلاح است و هر واژه باید منجزاً بیانگر اوصاف خاص خود باشد. قرار تامین خواسته موقت هست، لیکن دستور موقت نیست. روشن است که توافق طرفن یک پیمان مبنی بر اینکه بر اینکه دعوای حادث یا آتی محتمل ناشی ازقرارداد فیمابین را بجای دادگستری توسط شخص یا اشخاص مورد نظر حل و فصل نمایند استثنایی است بر اصل جهان شمول "مرجع تظلمات و شکایات دادگستری است" (  اصل یکصد و پنجاه و نهم ) و اقضای تفسیر مضییق دارد.  

بر فرض که مقررات مؤسسات داوری از هر جهت برای تامین خواسته گویا باشد، مشکل اجرا وجود دارد. دستوراتی که این مؤسسات صادر می کنند تنها توسط قانون محل اجرا در صورت پیش بینی در آن قانون قابل اجراست. اسامی این مؤسسات "دادگاه" یا هر چه دیگر باشد با دستور فرد مستقلی که طرفین داوری برای حل دعوا منصوب کنند تفاوتی ندارد. حکم را بالمال همان یکنفر، که به وی   اصطلاحاً دیوان داوری (Arbitral Tribunal) گفته می شود،  صادر می کند. آن بخش از داوری که به “دادگاه” (court) موسوم می باشد عهده دار امور اداری است.

 از باب تمثیل هیچ ضمانت اجرایی برای این دستور فوری، تا آنجا که ما می دانیم، در قوانین آئین دادرسی وجود ندارد:

 ماده 26آنسیترال  می گوید:  

1.    دیوان داوری می تواند بنا به درخواست هریک از طرفین هرگونه اقدامی را در خلال رسیدگی
interim measures )) را که به تشخیص خود در ارتباط با موضوع مورد اختلاف لازم باشد به عمل آورد، منجمله اقدامات مربوط به حفظ و نگهداری کالای موضوع اختلاف از قبیل سپردن آن نزد شخص ثالث یا فروش کالای فاسد شدنی.
2.    چنین اقداماتی ممکن است به صورت یک قرار انجام شود. دیوان داوری اختیار دارد که برای هزینه اینگونه اقدامات خواستار سپردن وثیقه شود.

حال اگر دیوان داوری چنی دستوری صادر کند و اجرا نشود، چه خواهد شد؟ هیچ. بدیهی است که دیوان نمی تواند از روی به اصطلاح لج بازی طرف مستنکف را محکوم کند. خوانده که علی المرسوم خواسته ای ندارد و استنکاف خواهان از امتثال چنین دستوری نه حسب قانون حاکم و نه بموجب توافق طرفین مبنایی برای محکومیت نیست.
 
دیوان ایران و ایالات متحده آمریکا در لاهه یکبار دستور فوری نسبت برای اجرای در آمریکا به در خواست ایران صادر کرد. هنگامی که این دستور به قاضی ظاهراً صالح در امریکا ارایه شد، قاضی گفت گوش من بدینگونه دستورات بدهکار نیست .

هر چند دیوان داوری دولت آمریکا را بدین مناسبت ناقض معاهده فیمابین ( بیانیه حل و فصل دعاوی ) دانست و دولت امریکا را از این بابت محکوم به پرداخت خسارت به ایران کرد، باید حق داد مادام که توافق دولت ها با تنفیذ مجلس  به صورت قانون در نیاید و شیوه تلفیق ان با قانون داخلی معلوم نگردد، قاضی داخلی قادر به اجرای آن توافق نیست. در آمریکا هم که قانون اساسی معاهدات را تحت عنوان " قانون اقوی" بدون تنفیذ قابل اجرا می داند ، چهار نوع معاهده از جمله پیمان های سیاسی از این شمار مستثنی شده اند.

قواعد داوری آی-سی-سی  

 نسخه 2012 این قواعد در راستای اجرای دستورات فوری و قرارهای تامین خود یک مبنای قراردادی پیش بینی کرده است. بند 3 ماده 29 آن تحت عنوان داور اضطراری  می گوید:

3.    داور اضطراری تصمیم خود را به صورت دستور صادر خواهد کرد. طرفین متعهد می شوند که دستور داور اضطراری را اجرا کنند.[ همین مقررات کم و بیش در مواد  B , 9 A 9 متن اول اکتبر مقررات 2014 اکتبر دادگاه داوری لندن ( LCIA  )  یافت می شود].

اما تصور اینکه که بند 2 ماده مرقوم در باره تامین خواسته قابل اجرا باشد آسان نیست. داور اضطراری چه دستور می دهد " خوانده تا خاتمه دعوی  فلان ملک را نفروشد یا فلان  سپرده بانکی خود را بر داشت نکند" ؟
حال آمدیم خوانده به این تعهد قراردادی برابر قاعده یاد شده عمل نکرد، و خواهان هم از بابت اصل دعوا محق شناخته شد. دیوان بهر حال بیش از یکبار نمی تواند خوانده را محکوم کند در حالیکه  آنگاه به قول معروف سار از درخت پریده است و خواهان از دستیابی به خواسته خود محروم می شود.

دویم: راه چاره
الف- داوری های داخلی ( حکم داوری صادر در یک کشور که قرار است در همان کشور هم اجراشود)

1.    اصلاح قانون داخلی برای همانند کردن آن با قانون آئین دادرسی هلند  به منظور نهادن قرار تامین خواسته و دستور فوری در صلاحیت دادگاه دادگستری. ماده 1022a  قانون آئین دادرسی هلند (RECHTSVORDERING) مقرر می دارد:

قرارداد داوری مانع از مراجعه به دادگاه دادگستری برای حفظ حقوق [ مشتمل بر تقاضای تامین خواسته] یا صدور دستور فوری نیست.

 توضیح اینکه حسب رویه قضائی چنانچه در خواست تامین خواسته قبل از ثبت دادخواست به عمل آید، دادگاه مهلت مناسبی را برای تسلیم دادخواست به دیوان داوری تعیین می کند.

این قانون بهیچوجه مغایرتی با قواعد مؤسسات داوری ندارد. بلکه بر عکس تمامی این مجموعه ها تصریحاً چنین اقدامی را مغایر با ارجاع دعوا به داوری نمی دانند. بلکه فی المثل بند 3 ماده 26 آن سیترال می گوید:

درخواست دستورات موقت از مقانات قضایی بهیچوجه تعارضی با توافق به ارجاع دعوا به داوری ندارد و اِعراض از قرارداد داوری محسوب نمی شود.

بند 7 ماده 29  آئین داوری آی-سی-سی ( نسخه 2012)    و بند 7 ماده 9.12  متن اخیر قواعد داوری دادگاه لندن  کم و بیش همین مطلب را تکرار می کنند و تصریحاً مراجه به مقامات قضایی را برای در خواست قرار تامین چه قبل و چه بعد از تشکیل دیوان داوری تجویز می کند.

2.    توافق متقاعدین

طرفین داوری می توانند در حالیکه اختلاف موجود یا محتمل را به داوری ارجاع می کنند،  صراحتاً توافق کنند که صلاحت رسیگی به قرار تامین خواسته و دستورات فوری  و شیوه انطباق موازین قانونی با نهاد های داوری همچنان در صلاحیت دادگاه مر کز داوری  خواهد بود. دادگاه  بدوی شماره 8 فدرال  آمریکا،  که بر خلاف  دادگاه های سایر محاکم هم عرض، معتقد است دادگاه چنین اختیاری ندارد، در فرض توافق صریح طرفین داوری آن را مجاز می داند.
Manion v. Nagin, 255 F.3d 535 (8th Cir. 2001)

3.     تفسیر قضایی

قاضی می تواند اختیار صدور قرار تامین خواسته و دستور موقت را با ابزار تفسیر قضائی موضوع اصل 73 قانون اساسی  در قانون داوری آئین دادرسی مدنی احراز نماید و فوراً به صرف اینکه طرفین، دعوای را به داوری ارجاع کرده اند از خود یکباره سلب صلاحیت نکند.  

قاضی که از او درخواست قرار تامین یا دستور فوری با وجود شرط ارجاع دعوا به داوری شده است فی الجمله با استدلالی به شرح زیر می تواند آن را بپذیرد:

هر چند طرفین در قرارداد شرط کرده اند که دعاوی ناشی از قرارداد فیمابین را به داوری ارجاع کنند و قضاوت نسبت به انچه به داوری ارجاع شده است از صلاحیت محکمه دادگستری خارج است، لیکن با توجه به اینکه:

اولاً طرفین تنها اختلاف ناشی از قرارداد را به داور ارجاع کرده اند و در خصوص قرار تامین و دستور فوری صحبتی نکرده اند؛
ثانیاً از آنجا که داوری استثنایی است بر قاعده مرجع تظلمات و شکایات دادگستری است  و تردید در احراز اراده طرفین در مورد ارجاع نکته ای به داوری اقتضای رجوع به اصل واستصحاب یقین سابق را دارد؛
ثالثاً، با عنایت به اینکه روح قانون داوری  به مثابه آئین دادرسی دادگاه حکایت از قصد قانونگذار مبنی بر کاریرد آن به عنوان ابزار مؤثر برای حل اختلاف دارد؛
رابعاً،  صدور قرار تامین و دستور فوری مورد تقاضا از عوامل حیاتی برای تضمین خواسته و اجرای حکم است؛
  دادگاه خود را نسبت به  در خواست.... صالح می داند [ و حسب مورد دستور لازم را در خصوص اجرای قرار یا دستور صادر و مواعد لازم را تعیین می کند].

4.    حاکم قراردادن آئین دادرسی مرکز داوری با اضافات و احذاف مورد نظر

طرفین داوری برای اینکه از مزایای اجرائی لازم قانون برخور دارباشند می توانند قانون آئین دادرسی مرکز داوری را حاکم بر رسیدگی به دعوای خود داوری قرار دهند. آنان می توانند در عین حال با توافق قواعد غیر امری نامطلوب قانون آئین دادرسی مر کز داوری را غیر قابل اجرا اعلام کنند و موارد دلخواه خود را، در حدی که مغایر قوانین امری حاکم و نظم عمومی مر کز داوری نباشد، بدان بیفزایند.

ب- داوری های بین المللی

مقصود از داوریی بین المللی اینست که در خواست قرار تامین خواسته یا دستور موقت در کشور غیر از مرکز داوری به عمل آید. و الا "داوری بین المللی" معنا ندارد. کما اینکه کنوانسیون نیویورک هم چنین اصطلاحی را بکار نبرده است. حکم داوری که در یک کشور صادر می شود و در همان سرزمین به مورد اجرا گذارده می شود حکم غیرخارجی یا به عبارتی داخلی است. حال تفاوت نمی کند که یک طرف یا هر دو طرف داوری تابعیت همان کشور مرکز داوری را داشته باشند یا شخص حقیقی یا دولت باشند. عنوان فوق تنها از باب نبود اصطلاح مناسب برای بیان مقصود به کار رفته است.

دادگاههای بدوی فدرال امریکا (  District Courts ) در باره اینکه کنوانسیون نیویورک شامل قرار تامین خواسته و دستورات فوری است یا نه اختلاف نظر دارند. شمار دادگاههایی که در این باره نظر موافق دارند بسیارند: .
Borden, Inc. v. Meiji Milk Products Co., Ltd., 919 F.2d, 822 (2d Cir. 1990) (application for preliminary injunction in aid of arbitration is consistent with the court’s powers under the New York Convention); E.A.S.T., Inc. of Stamford v. M/V Alaia, 876 F.2d 1168 (5th Cir. 1989) (the arrest of a vessel prior to arbitration is not inconsistent with the Convention); China Nat'l Metal Prods. Import/Export Co. v. Apex Digital, Inc., 155 F. Supp. 2d 1174, 1180 (C.D. Cal. 2001) (“Article II(3) of the Convention does not deprive the court of subject matter jurisdiction … to order provisional relief, e.g., a pre-arbitral award writ of attachment pending reference to arbitration and pending the conclusion of the arbitration proceedings.

درحالیکه روشن است که این کنوانسیون تنها اجرای حکم نهایی داوری را پیش بینی می کند، نه غیر آن را. البته مطلب بدین گونه در کنوانسیون تصرح نشده است. لیکن این معنا به روشنی از مفاد کنوانسیون استنباط می شود. در کنوانسیون تنها درباره " احکام داوری"، (arbitral awards )" سخن گفته شده است.

بند 1  ماده 1 کنوانسیون در باره داوری های موردی (ad hoc)،  و بند 2 آن در خصوص داورهایی دایمی (institutional ) در باره حوزه شمول آن به وضوح تنها حکمی را که قلع ماده نزاع می کند  متذکر گردیده؛ می گوید:

این کنواسیون حاکم بر شناسایی و اجرای احکام داوری [ نه قرار تامین خواسته یا دستور موقت که بدا ن ها حکم (AWARD  (اطلاق نمیشود] که در سرزمین کشوری غیر از کشوری که شناسایی و اجرای آن احکام مورد تقاضاست صادرشده است و ناشی از اختلافات بین اشخاص، اعم از حقوقی و حقیقی باشد...

مواد دیگر کنوانسیون هم مؤید همین معناست:

-     ماده III  :لازم الاتباع شناختن و اجرا کردن احکام
-    مادهIV  :اسناد لازم برای شناسایی و اجرای حکم داوری
-    مادهV: ادله مانع شناسایی و اجرای حکم
-    مادهVI  :مقررات ناظر به ابطال(set aside ) یا تعلیق حکم     (suspension)

از سوی دیگر در کنوانسیون بهیچوجه نامی از قرار تامین خواسته و دستورات فوری برده نشده است.     بدین روی اِصلاح کنوانسیون به منظور در بر گرفتن قرار تامین خواسته و دستورات فوری لازم است. در صورت چنین اصلاحی خواهان می تواند حسب تمثیل کالای متعلق به خوانده مطروح در داوری در تهران را به عنوان تامین خواسته تا تعیین سرنوشت داوری درایران در بندر نیویورک توقیف کند.

اصلاح مورد نظر، آنطور که در قانون هلند آمده است، نباید منوط به صدور چنین دستوری از دیوان داوری شود، چرا که ممکن است تقاضای قرار تامین خواسته قبل از ثبت دادخواست به عمل آید. بلکه قاضی دادگاه می تواند خواستار ارایه مدارک لازم از جمله ثبت داد خواست در مهلت معین در دیوان داوری شود.

 جای اصلاح مورد بحث بعد از ماده شش کنوانسیون است تا معلوم شود احکام مقرر کاملاً متمایز از مواد قبلی ناظر به اجرای حکم نهایی است:
VI bis.    Each Contracting State shall further enforce any pre-award attachment, provisional, emergency, interim measure and injunction applications in accordance with the rules of procedure of the territory where such requests have been made  with a view to the corresponding developments in the arbitral process such as filing or dismissal of the statement of claim. There shall not be imposed substantially more onerous conditions or higher fees or charges on the enforcement of such applications than domestically required.
ترجمه: کشورهای عضو علاوه بر آن [ حکم نهایی] قرار تامین خواسته و در خواست های فوری را برابر مقررات قانون آئین دادرسی سرزمینی که در آنجا چنین تقاضایی شده است با توجه به تحولات مشابه در داوری چون ثبت دادخواست یا  رد دعوا اجرا خواهد کرد. کشور عضو شرایط بسیار دشوارتر یا مبالغ بیشتری را برای اجرای چنین تقاضاهایی مطالبه نخواهد کرد.

اضافه کردن نظر

کد امنیتی تازه کردن

حق گستر

پایگاه حقوقی حق گستر از سال 1389 فعالیت خود را آغاز کرده است. هدف از تاسیس و راه اندازی این پایگاه حقوقی ایجاد محیطی علمی و مناسب جهت نشر رایگان مقالات و مطالب حقوقی دانشجویان و اساتید رشته حقوق می باشد. سعی شده در کنار نشر مقالات حقوقی که از اهداف اصلی سایت می باشد سایر نیازهای دانشجویان و اساتید رشته حقوقی نیز برآورده شود. حق گستر آمادگی و توانایی لازم را برای همکاری با کلیه نهادها و ...را در زمینه مسائل حقوقی دارد.

پربحث‌ترین ها