تأثیر رضایت محکوم به کیفر قصاص نفس در اهدای عضو

یادداشت

تأثیر رضایت محکوم به کیفر قصاص نفس در اهدای عضو جمعه, 06 فروردين 1395 ساعت 10:39

(0 رای‌ها)
1058 بار

اطلاعات تکميلي

  • نویسنده: سیّد درید موسوی مجاب، الهام نادری
  • تعداد صفحات: 30
  • حجم: 238 kb

چکیده: با پیشرفت چشم‌گیر علوم پزشکی، برداشت عضو از بیماران مرگ مغزی و یا برداشت عضو میت بلافاصله پس از مرگ، تا حد زیادی امکان نجات جان بسیاری از نیازمندان به پیوند عضو را فراهم نموده است. با توجه به اینکه کیفر قصاص نفس منافاتی با حق اولیای دم در اجرای قصاص ندارد و حکم قصاص موجب زوال حق انسان نسبت به اعضای بدن خود نمی‌شود، می‌توان با رضایت محکوم به قصاص نفس، اعضای وی را بلافاصله پس از اجرای حکم، برداشت و به نیازمندان آن عضو حیاتی، پیوند زد. اعلام رضایت شخص محکوم می‌تواند به صورت وصیت صورت پذیرد که در این صورت عمل به مورد وصیت، واجب است. در صورت اعلام رضایت به صورت کلی نیز جواز برداشت عضو وجود دارد. با بررسی‌های به عمل آمده در منابع اسلامی و استفتائات مراجع عظام تقلید، این مطلب مورد تأیید قرار گرفته است.

1. مقدمه
امروزه علوم پزشکی به رشد چشم‌گیری رسیده و توانسته است بسیاری از اموری را که در گذشته بی‌فایده تلقی می‌شده، به امری جدید و حیاتی تبدیل کند؛ یکی از آنها تقطیع اعضای میت برای بهره‌مندی در بدن زندگان است؛ این در حالی است که بشر از روزگاران قدیم هر گونه تعدّی به اموات را با نفرت می‌نگریسته است و اگر گاهی هم به سوزاندن میّت و امثال آن اعتقاد داشته، صرفاً اعتقادی درونی و بر این اساس بوده که می¬پنداشته است چنین اعمالی نوعی احترام به شخص متوفی به حساب می‌آید.
در این میان از یک سو برخی تعالیم دینی، باورهای مردم و قوانین مصوب، هرگونه تصرفی را در بدن مردگان منع نموده و از سوی دیگر پیشرفت علوم پزشکی و دستیابی به امکانات جدید این امکان را فراهم آورده که با تشریح جسد اموات و گاه تقطیع بدن‌ و پیوند اعضا، جان انسان دیگری نجات یافته و مثلاً نابینایی بینا یا شخص در حال مرگ، حیاتی دوباره بیابد.
بر همین اساس، پزشکان به سبب حس انسان دوستانه، گاه به برداشت اعضا و پیوند اقدام می‌نمودند که به دلیل خلأ قانونی در این زمینه، این اقدام می‌توانست نوعی جرم و جنایت علیه اموات تلقی گردد؛ تا اینکه قانونگذار ایران با تصویب مادّه واحده‌ای در سال 1379  تحت عنوان «قانون پیوند اعضای بیماران فوت شده یا بیمارانی که مرگ مغزی آنان مسلّم است»، تلاش کرد این خلأ قانونی را پُر کند و زمینه را برای پیوند اعضا از مردگان فراهم آورد.
آنچه هم‌ اکنون نیاز به بررسی دارد، این است که آیا با استفاده از قانون یاد شده و با اتکا بر مبانی فقهی موجود، می‌توان طبق اعلام رضایت محکوم به کیفر قصاص نفس و پس از اجرای حکم قصاص، قبل از تباه شدن اعضای قابل انتقال وی، عضو مورد نیاز را از بدن وی برداشت و اساساً موافقت او به صورت اعلام رضایت یا در قالب وصیت، جواز این عمل را ایجاد می‌کند یا نه؟ امروزه نیازمندان پیوند اعضا، به خاطر نبود اهدا کننده عضو، مجبورند مدت زیادی و حتی سال‌ها در فهرست انتظار پیوند قرار گیرند که طولانی بودن این مدت، باعث آسیب جدّی و گاه فوت بسیاری از آنها می¬شود و یا در صورت فراهم شدن شرائط دریافت عضو از بازار سیاه یا فروشندگان عضو، صرفنظر از بار شدن هزینه‌های گزاف و سرسام‌آور ـ که پرداخت آن تنها از عهده قشر خاصی از افراد جامعه برمی‌آید ـ موجب از دست رفتن جان بیماران زیادی گردیده است؛ این درحالی است که با جلب رضایت محکومان به کیفر قصاص نفس یا اخذ وصیت از سوی ایشان برای اهدای عضو قابل پیوند، مشکل بسیاری از نیازمندان حل خواهد شد.
بررسی اصل مادّه واحد‌ه یاد شده نیز این پرسش را به ذهن تداعی می‌کند که قانون مربوط به پیوند اعضای بیماران فوت شده یا بیمارانی که مرگ مغزی آنها مسلّم است (مصوب 17/1/1379) تا چه حد با مبانی فقهی سازگاری دارد و کمبودها و خلأهای آن با عنایت به مباحث پیش‌گفته، چیست؟
از آنجا که قوانین مرتبط با این بحث در کشورهای دیگر به جای مادّه واحده، چندین ماده  را به خود اختصاص داده‌اند، جوانب مختلف مسأله پیش‌بینی و راه¬کارهای بیشتری در آنها در نظر گرفته شده است. امّا متأسفانه در کشور ما قانونگذار با تصویب مادّه واحده‌ای ـ که در انتخاب عبارت آن هم چندان سنجیده عمل نشده ـ خواسته است به تمام جوانب مسأله خاتمه دهد و در نهایت هم با سکوت شورای نگهبان و بر اساس اصل 94 قانون اساسی، جزء قوانین لازم‌الإجرا به حساب آمده است. البته، آیین‌نامۀ اجرایی قانون یاد شده که در ده مادّه در هیأت وزیران به تاریخ 25/2/1381 به تصویب رسیده، به برخی از ابهام‌های موجود در خصوص مادّه واحده پاسخ داده است.
در این پژوهه، با اصل قراردادن اعلام رضایت به شکل وصیت، به بررسی و نقد ادله موافقان و مخالفان موضوع خواهیم پرداخت و به تناسب، پیرامون اعلام رضایت محکومان به کیفر قصاص نفس نیز مباحثی ارائه خواهد شد.

2. شرایط قانونی جواز برداشت اعضا از فوت شدگان
طبق قانون پیوند اعضای بیماران فوت شده یا بیمارانی که مرگ مغزی آنان مسلّم است: «بیمارستان مجهز برای پیوند اعضا پس از کسب اجازه کتبی از وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی می‌توانند از اعضای سالم بیماران فوت شده یا بیمارانی که مرگ مغزی آنان بر طبق نظر کارشناسان خبره مسلّم باشد، به شرط وصیت بیمار یا موافقت ولیّ میت جهت پیوند به بیمارانی که ادامه حیاتشان به پیوند عضو یا اعضای فوق بستگی دارد، استفاده نمایند». در واقع قانونگذار برداشت عضو را منوط به دو شرط نموده است: 1. وصیت بیمار یا موافقت ولّیِ میت؛ 2. نقش حیاتی عضو پیوندی.

2ـ1. وصیت به اهدای عضو
در شریعت اسلام علاوه بر سفارش قرآن کریم، در روایات متعددی وصیت  به عنوان حقی برای مسلمان معرفی شده است و به طور کلی از روایات چنین برمی‌آید که اگر کسی حق‌الله یا حق‌الناس بر عهده داشته و آن را ادا نکرده است، واجب است با وصیت آن را جبران نماید و در غیر این صورت، باز هم وصیت کردن امری مستحب به شمار آمده است[3، ج19، ص259ـ257] و حتی در برخی روایات این نکته مورد تأکید قرار گرفته است که کراهت دارد انسان بدون وصیت از دنیا برود[3، ج19، ص264ـ262].
به تبع همین روایات، قسمت‌هایی از کتاب‌های فقهی فقهای عظام نیز به این امر اختصاص یافته است؛ ولی معمولاً فقها به تبعیت از روایات، مسائلی را در کتب خویش مطرح کرده‌اند که عمدتاً در روایات ائمه ـ علیهمُ¬السّلام ـ به آنها اشاره شده است و در خصوص مورد بحث، یعنی وصیت به برداشت اعضا از بدن یا تشریح آن چون امری نو ظهور است، اثری از آن در روایات یافت نمی‌شود و طبعاً فقهای گذشته نیز متعرض چنین امری نشده‌اند. از این رو باید براساس اصولی کلی که از روایات ائمه ـ علیهمُ¬السّلام ـ برمی‌آید، حکم این مسأله جدید را به دست آورد.
 در یک جمع بندی کلی از کلام فقها، می‌توان گفت که فقها ابتدا وصیت را به تملیکی و عهدی تقسیم کرده و به تعریف آن دو پرداخته‌اند؛ در این خصوص چون تعابیر مختلفی به کار رفته و تحلیل این تعریف‌ها از موضوع مورد بحث ما خارج است، تنها به تعریفی که قانون مدنی براساس تعریف مشهور فقها از این دو نوع وصیت ارائه داده است اکتفا می‌کنیم.
قانون مدنی با پذیرش این تقسیم در مادّه 825، در مادّه 826 وصیت تملیکی را چنین تعریف می‌کند: «وصیت تملیکی عبارت است از اینکه کسی عین یا منفعتی را از مال خود برای زمان بعد از فوتش به دیگری مجاناً تملیک کند». سپس در ادامه همین مادّه در تعریف وصیت عهدی مقرر می‌دارد: «وصیت عهدی عبارت است از اینکه شخصی یک یا چند نفر را برای انجام امر یا اموری یا تصرفات دیگری مامور می‌نماید».
نکته قابل توجه این است که معیار تفکیک وصیت تملیکی از عهدی در قانون مدنی، وجود یا عدم وجود وصی است [17، ص281].
در این¬جا به منظور تکمیل این بحث مقدماتی به دو نکته دیگر که ممکن است در بحث ما مؤثر باشد، اشاره می‌کنیم:
نکتة اول: برخی از فقها ایجاب و قبول را در وصیت شرط دانسته و حتی بین موارد معیّن یا نامعیّن بودن موصی‌له نیز تفکیک قائل شده و گفته‌اند چنانچه موصی‌له نامعیّن باشد، به قبول حاکم نیازمندیم[4، ج2، ص 243] که این سخن از سوی برخی فقها همچون صاحب جواهر نقد شده است[6، ج28، ص245].
در مقابل عدة زیادی از فقها قبول را لازم ندانسته  و حتی کسانی مانند شهید ثانی بر این امر ادعای اجماع نموده‌اند . قانون مدنی ضمن مادة 827 به تبع اقوال فقها در وصیت تملیکی، قبول موصی‌له را شرط دانسته است، ولی بر اساس مادة 834 در مورد وصیت عهدی إشعار می-دارد: «در وصیت عهدی قبول شرط نیست...».
نکتة دوم: در مورد شرایط موصی، وصی و موصی‌له به اجمال می‌توان گفت: عاقل و آزاد بودن از شرایط موصی و وجود از شرایط موصی‌له و عقل و اسلام و به احتمال قوی عدالت، از شرایط وصی است[9، ج2، ص245-244].
حال با توجه به این مقدمه، در مورد بحث کنونی این پرسش مطرح است که آیا رضایت محکوم به کیفر قصاص نفس، از شرایط لازم برای وصیت مشروع برخوردار است و بر فرض احراز شرایط، آیا انسان می‌تواند به برداشت اعضا از بدن خویش یا تشریح آن وصیت کند؟
آنچه بر اهمیت طرح و بررسی بحث می‌افزاید این است که عمده مباحث طرح شده در باب وصیت در کتاب‌های فقهی و حقوقی مربوط به اموال یا منافع مالی است و کمتر مجالی در خصوص وصیت نسبت به انتفاع از اعضای بدن اختصاص یافته است؛ هر چند،  کلیاتی را در این خصوص، در بین کتاب‌های مختلف فقهی و حقوقی می‌توان به دست آورد.
 به نظر می‌آید راه حل مسأله در بررسی دیدگاه‌های متفاوت و دقت در ادله آنها نهفته است که در این خصوص ابتدا به دیدگاه قائلین به جواز و ادله آنان نظری می‌افکنیم، سپس با طرح دیدگاه مخالفان به بررسی آن می‌پردازیم. در نهایت دلائل ابرازی، ارزیابی نیز خواهند شد تا قول صحیح‌تر(جواز یا عدم جواز) معلوم شود.

2ـ1ـ1. دلایل قائلین به جواز
در اثبات جواز وصیت به اهدای اعضای بدن، قائلین به این قول دلائلی را ابراز نموده‌اند که از آن جمله به بیان چند دلیل می¬پردازیم.

دلیل اول: استمرار اختیارات انسان بعد از مرگ
تردیدی نیست که انسان در زمان حیات خویش در جسم خود تصرفاتی انجام می‌دهد، ولی اینکه این تصرفات از قبیل حق است یا حکم هر یک آثار خود را خواهد داشت. توضیح آنکه برخی فقها نظر بر سلطه تکوینی انسان بر اعضا و جوارح داشته¬ و این سلطه را دالّ بر وجود و مشروعیت سلطه اعتباری دانسته¬اند؛ حال آنکه برخی از نظر تشریعی، قائل به این سلطه و اختیار نبوده و از حیث حکمی، آن را حرام توصیف کرده¬اند [برای مطالعه تفصیلی این بحث ر. ک. 9، ص12 به بعد]. اگر تصرف‌های انسان از قبیل حق باشد، دست کم یکی از سه ویژگی زیر را خواهد داشت:
 1. در مقابل عوض یا بدون آن قابلیت اسقاط دارد؛
2. قابل به ارث رسیدن است؛
3. انسان می‌تواند با اختیار خود آن را به دیگری به صورت مجانی یا در مقابل عوض واگذار کند؛ چنان‌که می‌تواند به عنوان عوض مبیع بهره‌مندی از آن را به دیگری واگذار و یا بر آن مصالحه نماید [ر. ک. 12، ج2، ص45 و 8، ج15، ص203]؛
 این در حالی است که در صورت حکم بودن تصرفات انسان در جسم خویش، هیچ یک از این آثار را نمی‌توان بر آن مترتب ساخت.
   بحث دیگر در مسأله حق و حکم این است که معیار تفکیک حق از حکم چیست؟ در پاسخ به این پرسش برخی توجه به خصوصیات و قرائن را مطرح کرده و از این رو آن را ضروری دانسته‌اند که گاه حق و حکم از نظر لفظ به جای یکدیگر به کار می‌روند [8، ج15، ص203].
  با وجود این، تفکیک بین آن دو گاه با مشکل مواجه می‌شود و این پرسش مطرح می‌شود که در صورت عدم امکان تفکیک بین حق و حکم، اصل بر حکم بودن است یا حق بودن؟ در این مورد برخی اصل بر حکم بودن نهاده‌اند و دلیل آن را لزوم تمسک به عموم یا اطلاق دلیل ذکر کرده‌اند؛ برای مثال وقتی در این امر تردید پیش آید که جواز اکل مارّه یا جواز فسخ در هبه از قبیل حق است یا حکم، با استناد به دلیلی که جواز آنها را ثابت می‌کند، هر دو را حکم تلقی کرده و گفته‌اند در نتیجه کسی نمی‌تواند این حق را از خود ساقط کند[8، ج15، ص48].
  با این توضیح در مورد تصرفات انسان در نفس خویش در زمان حیات می‌توان گفت از برخی آیات شریفه نظیر «النَّبِیُّ أَوْلى‏ بِالْمُؤْمِنینَ مِنْ أَنْفُسِهِمْ»،  قاعدة عقلایی «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلی أنفُسِهِم»  و همچنین واگذاری اختیار قصاص، عفو یا گرفتن دیه در جنایت بر نفس به مجنی‌علیه، چنین استفاده می‌شود که انسان در زمان حیات خویش بر نفس خود حقوقی دارد  که می‌تواند به حسب مورد ساقط کرده یا به دیگری انتقال دهد. از طرف دیگر، اطلاقات ادله وصیت و مشروعیت آن حکایت از آن دارد که انسان می‌تواند دامنه اختیارات خود را به زمان بعد از مرگ هم سرایت دهد و به روشنی نیز معلوم است که محکومیت به کیفر قصاص نفس، موجب زوال این حقوق نیست.
  در یکی از روایات مربوط به وصیت از امام باقر(ع) چنین نقل شده است: «الْوَصيهُ حَقٌّ وَ قَدْ أَوْصَى رَسُولُ اللَّه(ص) فَينْبَغِی لِلْمُسْلِمِ أَنْ يوصِی»[3، ج29، ص 337]؛ وصیت حق است و رسول خدا(ص)نیز سفارش فرموده که شایسته است انسان مسلمان وصیت کند.
  برخی در تقریر استناد به حدیث فوق نوشته‌اند: «از این فرموده، عرف چنین می‌فهمد هر چه را که انسان مجاز به انجام آن است، از قبیل تصرفات و حقوقی که مشروط به مباشرت فرد نیست، می‌تواند نسبت به آن برای پس از مرگ وصیت کند»[13، ص86].
  همچنین، در نقل دیگری آمده است: «الْوَصِيهُ حَقٌّ عَلَى کلِّ مُسْلِمٍ»؛ هر مسلمانی حق وصیت دارد. گفته شده است: «چون موضوع این روایت همان وصیت عرفی است، پس هر چه در نظر عرف وصیت شمرده شود، براساس روایات مشروع است؛ از آن جهت که امام(ع) در مقام بیان حکم الهی است و در صحت وصیت در این روایات چیزی بیشتر از ایصاء که فعلی است قائم به موصی اخذ نشده است و اگر در اعتبار قید دیگری شک داشته باشیم، اطلاق آنها دال بر عدم اعتبار آن است. پس چون وصیت به قطع اعضای بدن در نظر عرف صحیح است و قانونگذار هم به نفوذ و لزوم ترتّب آثار بر طبق وصایای عرفی حکم داده است، این وصیت از نظر شرع هم صحیح خواهد بود»[12، ص166]. بر همین اساس، برخی از معاصران معتقدند: «اگر انسان وصیت کند که جسد او را در اختیار دانشگاه‌های پزشکی قرار دهند تا از آن برای کالبد شکافی و افزایش اطلاعات دانشجویان استفاده کنند، ظاهراً چنین وصیتی جایز و عمل به آن واجب است...و همان گونه [که] انسان مجاز است در زمان حیات، جز خودکشی، آنچه را که بخواهد انجام دهد، می‌تواند دربار‌ه جسد خویش برای پس از مرگ وصیت کند؛ زیرا ادله وصیت، حیات وی را به مرگش ربط داده است و دایره اختیارات مشروع او را تا پس از مرگ وسعت می‌بخشد»[14، ص153].
  طبق تقریری دیگر، «وصیت حق مسلّم است و... محدودۀ وصیت انسان، حقوق شرعی است که برای او در حال حیاتش ثابت بوده و در این محدوده باید به وصیت وی عمل شود. از آنجا که حق انسان است که عضوی را به منظور پیوند زدن به نیازمندی اهدا کند، می‌تواند به این کار وصیت بکند و باید به وصیت وی عمل شود»[14، ص19 و 2، ص265].
  به طور خلاصه، این دلیل با اثبات سه مقدمه، یعنی: نخست اینکه، انسان در حال حیات اختیاراتی دارد؛ دوم، با وصیت می‌توان این اختیار را به بعد از مرگ سرایت داد و سوم، شخص محکوم به کیفر قصاص نفس این حقوق و اختیارات را از دست نخواهد داد، به این نتیجه می‌رسد که وصیت برای برداشت اعضا در زمان بعد از حیات مانعی ندارد و در صورت تحقق آن عمل به وصیت برای دیگران واجب خواهد بود؛ اگرچه این وصیت از طرف محکوم به کیفر قصاص نفس باشد.
  در نقد مقدمه اول این دلیل گفته شده است: «اولاً: تنها حقی قابل وصیت است که در آن مباشرت شرط نباشد. ثانیاً: این حق در زمان حیات هم برای شخص وجود ندارد، تا چه رسد به زمان بعد از مرگ؛ زیرا آنچه بر حرمت اضرار به نفس و نهی از به خطر انداختن خود دلالت می‌کرد، بر حرام بودن این گونه تصرفات در بدن خود دلالت می‌کند. بنابراین سرایت دادن آن به بعد از مرگ هم جایز نخواهد بود»[12، ص126].
در پاسخ می‌توان گفت امور مربوط به برداشت اعضا از مسائلی نیست که مباشرت در آن شرط باشد؛ از این رو انتقاد اول وارد نیست و در مورد نقد دوم این نکته قابل توجه است که اولاً: مسأله برداشت و پیوند اعضا از انسان بنا بر دیدگاه غالب در شرایط فعلی امر جایزی است و ثانیاً: اگر هم حرمت اضرار به نفس و نهی از به خطر انداختن خود در زمان حیات دارای مصادیقی باشد، در زمان بعد از حیات مصداق ندارد؛ از این رو بر فرض پذیرش این سخن نمی‌توانیم آن را دلیل بر عدم جواز وصیت به شمار آوریم.
در مورد مقدمۀ دوم این دلیل مبنی بر جواز سرایت این حقوق با استناد به ادله وصیت برای زمان بعد از حیات گفته شده است: «این روایات تنها در مقام تشریع اصل وصیت بوده، نظری به شرایط و موانع آن ندارد؛ پس از این جهت در مقام بیان نیستند تا عدم بیان در مقام بیان حاکی از عدم اعتبار شرط خاصی باشد، بلکه نفوذ وصیت از نظر قانونگذار منوط است به مشروعیت عملی که به آن وصیت می‌شود» [12، ص166]. اما در پاسخ می‌توان گفت چنان‌که در پاسخ نقد قبلی گذشت، در فرض یاد شده عمل برداشت اعضا مشروع است و با توجه به مشروع بودن عمل، ادله وصیت آن را فرا می‌گیرد، نه اینکه از اطلاق ادله وصیت، مشروعیت عمل را اثبات کنیم؛ به عبارت دیگر، استناد به ادلة وصیت از این جهت است که اختیارات در زمان حیات را به کمک این ادله به بعد از زمان حیات سرایت می‌دهیم و از این نظر که مشروعیت عمل در جای خود اثبات شده است، ادله وصیت هم لزوم عمل به آن را بیان می‌کنند. از این رو برخی اشکال یاد شده را متوجه اصل عمل دانسته و گفته‌اند: حرمت مثله و لزوم احترام مؤمن از تکالیف شرعی‌ای هستند که حتی در صورت وصیت هم به قوت خود باقی‌اند و از این نظر مشمول ادله وصیت قرار نمی‌گیرند؛ به بیان دیگر، اصل عمل برداشت اعضا از میت امر نامشروعی است و از آنجا که چنین وصیتی وصیت به إثم و معصیت است، نمی‌توان به آن ملتزم شد [15، ص55]. در تقریری دیگر گفته‌اند: «حرمت تشریح جسد، حرمت تکلیفی و یکی از حدود مستقل الهی است و در نتیجه «رضایت پیشین صاحب جسد یا اذن اولیا و وارثان، هیچ نقشی ندارد و وصیت بدان نافذ نیست؛ زیرا رضایت و اذن، فقط در قلمرو سلطه و مالکیت شخص نافذ است، نه در دایره حدود الهی» [16، ش5].
پاسخ این اشکال هم چنین است: اولا،ً چنان‌که در جای خود ثابت شده است، تشریح بدن به منظور پیوند، امری است که از جانب شارع در آن مأذونیم، چون امری عقلایی است و با وجود اذن شارع، این وجه نمی‌تواند دلیل بر منع به شمار آید. ثانیاً، اگر هم مشروع بودن عمل برداشت و پیوند را در این جا به دلایلی نپذیریم، دست کم می‌توان گفت تردید در نا‌مشروع و اثم بودن عمل داریم و اصل بر آن است که در صورت شک، اثم بر آن صدق نمی‌کند[17، ص. ص 119]. ثالثاً، می‌توان گفت: یکی از دلایلی که در حرمت تشریح ذکر شده و امر مسلّم فقهی است، حرمت توهین و اهانت به بدن مسلمان است و گفته شده چون شخص در حال زنده بودن چنین اجازه‌ای را برای بعد حیات خود می‌دهد، موضوع اهانت از بین رفته و با چنین وصیتی تشریح جسد میّت اهانت به شمار نمی‌آید؛ به تعبیر برخی «وقتی اهانت با وصیت کردن منتفی شد، وصیت به گناه نیست تا ادلۀ نفوذ وصیت آن را در بر نگیرد»[7، ش12، ص 118].
برخی از نویسندگان اهل سنت نیز با مسلّم انگاشتن چنین وصیتی نوشته‌اند: «وصیت میّت نسبت به عضوی از بدنش، معتبر است و بعد از وفات وی نافذ می‌شود، البته خود وی قبل از مرگش می‌تواند از این وصیت عدول کند»[18، ش3]. ایشان در تعلیل جواز صرفاً به معلوم بودن آن در فقه اسلامی، اکتفا کرده‌اند یا گفته¬اند: «به بدن انسان، علاوه بر حق عبد، حق الله هم تعلق دارد و چنین وصیتی چون منافات با حق الله ندارد، از این نظر امری جایز است» [27، ش3].
دلیل دوم: حلیت جان و مال مسلمان با رضایت او
پیامبر اکرم(ص) در مراسم حَجّة الوداع ضمن توجه دادن مردم به دو موضوع مهم حرمت مال و نفس فرمودند: «اللَّهُمَّ اشْهَدْ أَلَا مَنْ کانَتْ عِنْدَهُ أَمَانَهٌ فَلْيؤَدِّهَا إِلَى مَنِ ائْتَمَنَهُ عَلَيهَا فَإِنَّهُ لَا یَحلُّ دَمُ امْرِئٍ مُسلِم وَ لَا مَالُهُ إِلَّا بِطِيبِ نَفْسِهِ وَ لَا تَظْلِمُوا أَنْفُسَکمْ وَ لَا تَرْجِعُوا بَعْدِی کفَّاراً» [19، ج 7، ص 273] و [3،  ج 5، ص 120]. این حدیث صحیح در صورتی می‌تواند مستند حلیت جان مسلمان با رضایت وی تلقی شود که عبارت «إلا بطیب نَفسه» بتواند علاوه بر استثنا از حرمت مال، استثنای از حرمت دم نیز به شمار آید. در این خصوص اصولی‌ها در بحث عام و خاص تحت عنوان «تعیب الاستثناء للجُمَل المتعدِّده» بحث‌های مفصلی را مطرح کرده‌اند . از جمع بندی کلام آنان چنین برمی‌آید که برگشت استثنا به مورد اخیر، بی‌هیچ تردیدی پذیرفته است، هرچند ایشان در برگشت آن به سایر موارد اختلاف دارند. با وجود این در جایی که موضوع تکرار شده باشد، برگشت استثنا به همۀ موارد پذیرفته شده است؛ با این استدلال که آوردن یک حکم برای موضوعات متعدد قرینه عرفی است بر اینکه متکلم همه را به صورت موضوع واحد لحاظ کرده است[20، ص 396]. از آنجا که روایت مورد بحث نیز از این قبیل موارد است با این توضیح که «لا یَحلُّ» حکم و «دمُ امریءٍ مُسلمٍ» و «مالُ امریءٍ مُسلمٍ» موضوعاتی هستند که تکرار شده‌اند، لذا می‌توان گفت استثنای به کار رفته به هر دو عبارت برگشت دارد و روایت در مقام بیان این مطلب است که در مسأله جان و تصرفات جسمانی نیز با رضایت صاحب آن حرمت تصرف برداشته می‌شود.
 در مورد امکان سرایت این اختیارات به زمان پس از مرگ نیز می‌توان گفت: «چون وصیت به جداسازی اعضای بدن، کشف از طیب نفس و رضایت خاطر اوست، عمل به آن پس از مرگ واجب خواهد بود»[12، ص163]. همچنین می‌توان با انضمام این روایت به قاعدۀ عقلایی «النَّاسُ مُسلَّطُونَ عَلی أموالِهم وَ أنفُسِهِم» چنین نتیجه گرفت که وقتی تصرف در بدن و اموال دیگران با رضایت آنها جایز است، تصرف در نفس خویش با وصیت، به طریق اولی جایز خواهد بود.
در نقد این استدلال گفته شده است: «قرینه خارجی مانع از انعقاد این ظهور است؛ زیرا جسد انسان متعلق دو حق است: حق بنده و حق خدا، و حق حیات از حقوق الهی است که تصرف در آن جایز نیست؛ پس نمی‌توان از مفهوم این حدیث جواز تصرف مطلق در جان و بدن دیگران را استنباط کنیم»[12، ص165]. ممکن است گفته شود روایت هم شامل قتل است و هم غیر آن؛ ولی از آنجا که ظهور روایت در قتل پذیرفته نیست، می‌توان در تصرفاتی که به کمتر از قتل منجر می‌شود، به آن استناد کرد؛ چنان‌که پزشک با اجازه و رضایت مریض می‌تواند برخی اعمال جراحی را در بدن وی انجام دهد. به این احتمال هم چنین پاسخ داده‌اند که: اولاً: «طیب نفس در خون، در معنایی اعم از قتل ظهور ندارد؛ زیرا متفاهم از این سیاق به قرینه سایر استعمالات این کلمه، همان قتل است. ثانیاً: بر فرض که اعم از قتل باشد، رضایت باطنی نمی‌تواند مجوّزی باشد برای اضرار به نفس و قتل نفس و جنایت بر مرده که به دلایل خاص حرمت آن ثابت شده است؛ زیرا اگر رضایت کافی می¬بود، بسیاری از محرمات چون زنا، لواط، ربا، رشوه خواری، کشتن بیماران غیر قابل علاج و... هم در صورت رضایت قبلی، می¬باید جایز به شمار آید؛ تخصیص این موارد هم، موجب تخصیص اکثر است. ثالثاً: این روایت صلاحیت ندارد که برای جواز وصیت به قطع اعضای بدن انسان دلیل باشد؛ زیرا مفاد آن جواز تصرف در بدن غیر است اگر با اجازه او باشد، ولی دلالت ندارد که برای صاحب بدن جایز است چنین اجازه‌ای بدهد. پس این روایت بر فرض که تمام باشد، صلاحیت دارد که جواز تصرفات موصی‌له را در موصی‌به اثبات کند، ولی نسبت به عمل موصی، ساکت است»[12، ص165].
به نظر می‌رسد، این استدلال برای منع از وصیت کافی نیست؛ زیرا:
1. به بیانی که گذشت این روایت بر جواز تصرفات جسمانی با رضایت صاحب بدن دلالت دارد، ولی این دلالت به معنای بیان جواز قتل نیست؛ زیرا در این صورت به دلیل معارض بودن با ظاهر قرآن و دیگر روایات مسلّم، روایت مردودی خواهد بود. از این رو این سخن که «طیب نفس در خون در معنایی اعم از قتل ظهور ندارد» پذیرفتنی نیست و بر فرض پذیرش، باید این روایت را از ادلة مستندات جواز خارج کرد یا دست کم گفت استثنای «إلاّ بِطیبِ نَفسِهِ» تنها مورد مال را در برمی‌گیرد که چنین حملی هم به بیانی که گذشت خلاف ظاهر روایت است؛ بنابراین در صورت پذیرفتن روایت چاره‌ای جز حمل آن به صورت جواز تصرف در بدن در موارد غیر قتل نداریم و در این صورت مفهوم روایت چنین خواهد بود که در تصرفات جسمانی برای بدن مسلمان، لازم است رضایت وی جلب گردد و گویا به همین سبب اجازه مریض در تصرفات بدنی را فقها نافی ضمان پزشک دانسته‌اند.
2. اینکه رضایت شخص نمی‌تواند مجوزی برای انجام اعمال حرام مثل اضرار به نفس و قتل باشد، سخن درستی است؛ ولی قیاس مسأله پیوند اعضا به محرماتی همچون زنا و لواط و ربا و رشوه خواری، قیاس بجایی نیست؛ چرا که در جای خود اثبات شده است، در مسأله پیوند اعضا، در صورتی می‌توان عضور را برای پیوند برداشت که منجر به قتل یا ضرر جانی معتنابهی برای صاحب عضو نشود و بر این اساس هیچ کس به پیوند قلب فتوا نداده است. در کمتر از آن هم مثل پیوند کلیه و... مسأله اضرار به نفس محترم صدق نمی‌کند. به هر حال، پس از پذیرفتن جواز پیوند عضو، موارد یاد شده از مواردی نیست که منع شرعی داشته باشد و بخواهیم با اجازه شخص به رفع منع بپردازیم. این در حالی است که در محرماتی که به قیاس ذکر شده است، وجه شرعی برای حلیت نداریم.
3. این سخن هم که استثنا کردن مواردی چون زنا و لواط، رشوه خواری، کشتن بیماران غیر قابل علاج و... موجب تخصیص اکثر است، صحیح نیست؛ زیرا دست کم روایت در بخش «لاَ یَحِلُّ مَالُ امرءٍ مُسلِمٍ إلاَّ بِطیبِ نَفسِهِ» یعنی برگشت استثنا به مورد اخیر، از نظر همه، امر پذیرفته‌ای است و در این صورت بسیاری از امور مالی نظیر رباخواری، رشوه‌خواری، بیع ربوی، تحصیل مال از راه‌های نا مشروع و غیره هم در صورتی که با رضایت مال¬باخته همراه باشد، با همین اشکال تخصیص اکثر مواجه می‌شود؛ در حالی که روایت قطعاً چنین مواردی را در بر نمی‌گیرد. بنابراین چنان‌که استثنا بودن بسیاری از تصرفات مالی را موجب تخصیص اکثر در روایت نمی‌دانیم و خود مستدل هم برخی از همین امور مالی را به عنوان مثال برای استثنا ذکر می‌کند، در مورد تصرفات جسمانی هم که به مراتب کمتر از امور مالی است، مسأله تخصیص اکثر پیش نخواهد آمد.
4. ایراد دیگر این بود که بر فرض جواز، جواز تصرف در بدن غیر است، اگر با اجازه همراه باشد؛ ولی دلالت ندارد که صاحب بدن می‌تواند چنین اجازه‌ای بدهد و مثال آن را اذن مریض در مورد برداشت غده و امثال آن دانسته‌اند که عمل جراحی و معالجه آن غالباً منجر به مرگ می‌شود و با مجازات قصاص همراه است. در پاسخ به این ایراد گفتنی است در مورد مسأله برداشت غده در مواردی که عمل جراحی خطر جانی دارد، از آنجا که اصل عمل مشروع نیست، اجازه او هم حق قصاص را ساقط نمی‌کند؛ به خلاف مورد بحث که اصل عمل را مشروع می‌دانیم. علاوه بر این، معلق کردن جواز عمل به شرطی که از سوی شارع اقدام به آن مجاز نیست، صحیح به نظر نمی‌رسد. چگونه ممکن است در فرض مسأله شارع جواز برداشت اعضا از مردگان را منوط به اجازه صاحب بدن نموده باشد، در عین حال رضایت دادن او را مجاز نداند؟ به بیان دیگر، تعلیق عملی بر اجازه حاکی از آن است که شارع به اجازه دادن شخص صاحب اجازه راضی است.
در واقع در این قسمت بحث به همان اشکال قبلی برمی‌گردیم که اگر اصل عمل مجاز نباشد، با اجازه هم مجاز نمی‌شود؛ ولی اگر اصل مجاز بودن را پذیرفتیم و گفتیم در صورت صدور اجازه از سوی صاحب عضو تصرف در بدن منعی ندارد، دیگر نمی‌توان از نامشروع بودن اجازه دادن سخن گفت. گذشته از اینکه تا دلیلی بر منع نداشته باشیم، اصل جواز عمل است نه منع آن؛ بنابراین این سخن که «روایت دلالت ندارد که برای صاحب بدن جایز است چنین اجازه‌ای بدهد، قابل پذیرش نیست و صرف عدم دلالت روایت بر جواز به دلیل سکوت روایت نمی‌تواند مانع از صدور اجازه باشد؛ خصوصاً آن¬که چنین اجازه‌ای را چنان‌که مستدل معترف‌اند، دارای اثر می‌دانیم.
بنابراین، سکوت روایت در مورد عمل موصی، نه تنها دلیلی بر منع تلقی نمی‌شود، بلکه می‌توان از همین سکوت جایز بودن عمل را به دست آورد.
5. گذشته از همه موارد فوق، بحث ما در مورد جواز تصرف در بدن انسانی است که از دنیا رفته و در آنجا مسائلی همچون قتل صدق ندارد و مسأله ضرر هم اگر به انسان‌های زنده قابل طرح بود در این فرض موضوعیت نخواهد داشت.

2ـ1ـ1. دلایل قائلین به منع
قائلین به منع، علاوه بر اشکالاتی که بر ادله جواز وارد نموده‌اند، به صورت مستقل نیز دلائلی را ارائه نموده‌اند که به بررسی و نقد آنها خواهیم پرداخت.

دلیل اول: ملک نبودن اعضای بدن
برخی با تصریح به این‌که در وصیت به مال، لازم است انسان مالک مورد وصیت باشد و در وصیت به برداشت اعضای بدن چنین ملکیتی متصور نیست نوشته‌اند: «وقتی هیچ کس مالک اعضای خویش نیست، چگونه می‌تواند به آن وصیت کرده یا هبه نماید؟»[21، ش2]؛ به عبارت دیگر، شرط وصیت تملیکی، مال بودن مورد وصیت است و اعضای بدن انسان از چنین شرطی برخوردار نیست.
این دلیل از چند جهت قابل مناقشه است:
اولاً: آیات مورد استناد برای نفی مالکیت، در مقام بیان مالک حقیقی‌اند و ما مالکیت انسان به اشیا را مالکیت اعتباری می‌دانیم که منافاتی با مالک حقیقی بودن خداوند ندارد. علاوه بر آن هر چیزی را که مردم به آن تمایل داشته و دارای منافع حلال باشد می‌توان مال نامید و در اباحه شرعی نیازی به طاهر بودن مال نیست، چنان‌که بسیاری از فقها در مورد انتفاع از اعیان نجس، مسائلی را مطرح کرده‌اند که از نظر شرعی نیز منعی ندارد؛ از جمله این موارد می‌توان به مسأله جواز فروش خون اشاره کرد که گرچه در سابق، آن را به دلیل نداشتن منافع حلال منع می‌نمودند، لیکن در حال حاضر کسی فروش آن را منع نمی‌کند.
ثانیاً: اگر هم ملک بودن اعضا را نپذیریم حداقل می‌توانیم رابطه انسان با اعضای خویش را حق اختصاص یا حق اولویت بدانیم و چنان‌که فقها فرموده‌اند چنین حقی نیز قابل وصیت است و لزومی ندارد مورد وصیت مال باشد؛ به بیان دیگر «در وصیت، شرط نیست موصی‌به، ملک موصی باشد، بلکه همین که حقی از حقوق وی باشد کافی است؛ به همین دلیل وصیت به میت برای اطعام درندگان و کود برای کود پاشی و سگ تعلیم دیده، جایز است»[15، ص55].

دلیل دوم: جایز نبودن برداشت اعضا از مردگان
برخی دیگر با تصریح به اینکه از ناحیه نفس عقد و همچنین موصی‌له اشکالی در مسألة وصیت به جداسازی اعضای بدن نیست، از ناحیۀ موصی‌به چنین وصیتی را ناروا دانسته و نوشته‌اند: تنها مانع در این جا از ناحیه موصی‌به است؛ به این بیان که: «چون اضرار به نفس در حال حیات و جداسازی اعضای بدن مرده حرام است، وصیت به این کار، عمل حرام خواهد بود و لذا این وصیت باطل است و عمل بر طبق آن جایز نیست»[12، ص 171].
روشن است اگر برداشت اعضا را به دلایلی جایز بدانیم، اشکال یاد شده در منع از وصیت هم وارد نخواهد بود و از آنجا که امروزه از نظر فقهی بسیاری برداشت اعضا از مردگان برای نجات جان مسلمان را نه تنها جایز، بلکه واجب می‌دانند،  می‌توان گفت از ناحیۀ موصی‌به هم دلیلی بر منع از وصیت نداریم.

دلیل سوم: پیش آمدن مانع برای تجهیز میت
دلیل دیگر منع تشریح را می‌توان چنین تقریر نمود که تشریح موجب می‌شود غسل دادن میّت همراه با اشکال شود که در پاسخ می‌توان به غسل دادن قبل از تشریح قائل شد. البته غسل دادن میّت قبل از تشریح در صورتی عملی است که به منظور کشف جرم یا مسائلی از این قبیل مجبور به تشریح باشیم و الاّ در صورتی که به منظور پیوند اعضا بدن میّت را تشریح می‌کنند، این غسل دادن امکان عملی ندارد، با این حال نمی‌تواند دلیل بر منع باشد؛ چون جواز تشریح به سبب اهمیت مسأله، امر مسلّمی است و اگر صرفاً زخمی شدن بدن مانع باشد، در بسیاری از تلفاتی که در اثر تصادفات به وجود می‌آید نیز همین مشکل وجود دارد و هر راه حلی که در آنجا بر گزیدیم، در این جا نیز همان راه حل و همان شیوه غسل دادن کفایت می‌کند.

دلیل چهارم: داشتن عواقب منفی اجتماعی
این دلیل مبتنی بر این نکته است که پذیرش وصیت برای برداشت اعضا و توصیه به آن موجب عواقب منفی اجتماعی است که بسیاری از آنها قابل کنترل نخواهد بود.
یکی از نویسندگان اهل سنت به نام أبو¬الأعلی مودودی (متوفای 1399 ق) در تبیین عدم جواز وصیت و هبة اعضا می‌نویسد: اگر ما مثلاً هبة چشم را بپذیریم، مسأله به همین جا ختم نمی‌شود؛ بلکه ممکن است اعضای دیگر هم از منافع دیگری برخوردار باشند و اگر راه استعمال اعضا را باز بگذاریم چیزی از انسان باقی نمی‌ماند که در قبر دفن شود. سپس اضافه می‌کند: حرمت جسد انسان به خاطر حرمت داشتن نفس انسان است و وقتی حرمت جسد انسان به طور کلی از بین رفت، به کارگیری اعضای سودمند انسان بعد از مرگش در این حد باقی نمی‌ماند و به چیزهای دیگر منجر می‌شود. از چربی بدن او برای به دست آوردن صابون استفاده می‌شود  و از پوست انسان بعد از کندن و دباغی کردن کفش و کیف و کمربند استعمال می‌شود و استخوان و روده‌ها و دیگر اعضای بدن به کار گرفته می‌شود و به این صورت انسان به عصر بی‌فرهنگی برمی‌گردد که برخی عده‌ای دیگر را می‌خورند. وقتی به کارگیری یک عضو را در معالجه بپذیریم چگونه ممکن است از به کارگیری جسم انسان به شیوه‌های مختلف جلوگیری کرد؟ چرا که استعمال‌های سودمندی از اعضای دیگر هر روزه پدیدار می‌شود [21، صص 68-67].
در مورد بروز مفاسد اجتماعی گفتنی است، در صورتی که با وضع مقررات و به کارگیری احتیاط‌های لازم بتوانیم جلوی این مفسده را بگیریم، قطعاً این امر هم نمی‌تواند دلیلی بر منع باشد؛ چنان‌که در حال حاضر در کشورهای مختلف به صرف جواز عمل اکتفا نکرده‌اند و مقررات ویژه‌ای را برای ساماندهی اهدا، برداشت و کاشت اعضا در نظر گرفته‌اند.
بنابراین هیچ یک از ادله منع، تاب مقاومت در مقابل ادله جواز را ندارند و می‌توان گفت در واقع ما دلیلی بر منع از جواز وصیت نداریم.
با این حال، اگر جواز وصیت را هم بپذیریم نمی‌توان مسأله برداشت اعضا را پایان یافته تلقی کرد و حتی بر فرض وصیت متوفی، در عمل برداشت اعضا در موارد زیادی با مشکل مواجه می‌شود؛ زیرا معمولاً شخصی که محکوم به کیفر قصاص نفس است و حکم در حال اجراست، وصیت نامۀ خود را همراه ندارد و یافتن خویشان او و دست یابی به وصیت نامه بر فرض وجود آن و احراز دیگر شرایط معمولاً زمانی بیش از وقت مفید برداشت اعضا را می‌طلبد؛ هر چند در مواردی هم وصیت قبلی شخص در چنین مواردی واقعاً راه¬گشاست. به همین دلیل علاوه بر امکان تهیة کارت اهدای عضو و همراه داشتن آن همانند کارت‌های شناسایی دیگر در برخی کشورها، دو راه¬کار دیگر هم به شرح زیر برای فراهم آوری زمینه تهیه اعضا از محکومین اعدام شده فراهم شده است:
الف) در صورتی که مدرکی مبنی بر مخالفت فرد با پیوند یافت نشود، فرض را بر موافقت متوفی قرار می‌دهند.
ب) با پرس و جو از بازماندگان در صورتی که مخالف قبلی میت احراز نشود، پیوند مجاز خواهد بود و موافقت بازماندگان لازم نیست[20، ص123].
از آنجا که در کشور ما نیز بنا بر فتوای اکثر قریب به اتفاق مراجع، مجوّز برداشت عضو از متوفی در معرض خطر بودن جان مسلمان دیگر است و بنا بر برخی آرا بود و نبود وصیت و مخالفت یا موافقت اولیا تأثیری در جواز برداشت عضو ندارد، پیش بینی راه¬کارهای فوق هم امکان پذیر است.
در مورد حق اولیا این مسأله قابل طرح و بررسی است که آیا اولیای میت می‌توانند با وصیت میت مخالفت کرده یا مورد آن را تغییر دهند و همچنین در صورتی که میت مصداق برای آن تعیین نکرده باشد، آیا می‌توان به تقاضای اولیا مصداق وصیت را تعیین نمود؟
در مواردی که حقی برای اولیای میت براساس مبانی شرع اثبات شده است این مسأله که اولیا با وصایت مخالفت کنند جای طرح دارد و دو قول در میان فقهای شیعه می‌توان یافت: تقدم ولایت بر وصیت به این استناد که وصیت در جایی نافذ است که شرع قبلاً در آنجا به کسی ولایت نداده باشد و تقدم وصیت بر ولایت به استناد آیه شریفه که تغییر و تبدیل وصیت را اثم می‌داند و همچنین برخی با استناد به سیره و اخبار اهل بیت چنین نظری را پذیرفته‌اند. اما در خصوص مسألة مورد بحث که ولایت اولیا ثابت نیست، عملاً مسأله مخالفت با وصیت هم بی‌معنا خواهد بود؛ چنانکه برخی نوشته‌اند: حق ولیّ بر میت ثابت نشده است، بلکه خود میت نسبت به ولیّ، اولی به نفس خود است پس می‌تواند به هر آنچه که بخواهد و برای هر کس که مایل باشد وصیت کند؛ مثلاً اگر وصیت کند که در مکان خاصی او را دفن کنند در این صورت ولی حق تغییر آن را ندارد[7، ج 8، ص 71].
اما در جایی که خود میت کسی را تعیین نکرده باشد، چه بسا بتوان از باب اینکه اولیا جانشین میت‌اند، تعیین مصداق را به اولیا سپرد و همانند جایی که شخص وصایت مبهم کرده از باب اینکه اولیا بهتر می‌توانند خواست میت را تشخیص دهند، از آنها خواست که در هر راهی تمایل دارند، بهره‌گیری از بدن میت را در صورت وصیت تعیین نمایند.

2ـ1. اعلام رضایت محکوم به قصاص
در مورد اعلام رضایت شخص محکوم به قصاص نفس نیز وجود اهلیت از شرائط لازم و ضروری است؛ لذا شخصی که نابالغ است و یا دچار جنون است نمی‌تواند چنین رضایتی را بدهد. همچنین رضایت شخص بدون اختیار بی‌فایده است. به طور کلی، وجود کلیه شرائط اهلیت لازم و ضروری است.
    نکته حائز اهمیت در این مقام، نزدیکی مرز رضایت و وصیت است؛ بدین معنا که شخص محکوم به قصاص، در واقع با اعلام رضایت خویش پزشک را وصی خود قرار می‌دهد تا به مورد وصیت او عمل نماید. با توجه به اینکه امروزه به لحاظ اهمیت این مسائل و اینکه از عواقب و احتمالات حقوقی و کیفری بعدی جلوگیری شود، اعلام رضایت عمدتا باید به ثبت برسید و با تکمیل فرم و امضا و اثر انگشت، شخص به نوعی وصیت به آن موضوع ‌می‌نماید و چون این¬گونه اعلام رضایت‌ها از مرحله کلام، بیان و قصد تنها خارج بوده و حتما باید ثبت و ضبط گردد، عملاً با نوعی وصیت روبرو هستیم.

2. همکاری نهادهای درمانی و ضمانت اجرا
از آنجا که در مقررات ایران تنها یک ماده به پیوند اعضا اختصاص یافته، بسیاری از مسائل که لازم بود در قالب قانون بحث و بررسی شود، در حال حاضر به آیین‌نامۀ اجرایی واگذار شده یا آن که باید راه حل آن را در قوانین دیگر یافت.
مسألة برداشت و پیوند اعضا هم با عاطفه و روانِ دهندگان اعضا در ارتباط است و هم از جمله قوانینی است که نمی‌توان بدون در نظر گرفتن دیدگاه‌های فقهی آن را عملی ساخت، از این رو لازم است قانونگذار علاوه بر طرح اصل مسألة جواز پیوند و شرایط آن، تکالیف نهادهای درمانی دیگر را هم در این خصوص در قالب قانون مشخص سازد و به منظور عملی‌تر شدن آن ضمانت اجرای کیفری برای متخلفان در نظر گیرد.
در حال حاضر، مرکز مدیریت پیوند و بیماری خاص، وظیفه نظارت بر کلیۀ مراحل از اعلام مرگ مغزی تا برداشت اعضا را به عهده دارد و در این میان نهادهایی که به عنوان همکار و زمینه ساز عملی ساختن پیوند تحت نظر این مدیریت قرار دارند، همگی از پزشکان و پرستاران وغیره بوده که در صورت تخلف از انجام وظایف خویش تنها می‌توان به عنوان تخلف انتظامی آن را پی‌گیری کرد. به نظر می‌رسد پیش بینی نشدن مجازات متناسب برای متخلفان، از جمله نقایص قانون مربوط به پیوند اعضاست.

3. تشریفات اداری
به لحاظ تشریفات اداری پس از اعلام مرگ مغزی، واحد فراهم آوری اعضا و نسوج پیوند (OPU) با مطلع ساختن مرکز مدیریت پیوند و بیماری‌های خاص، مراحل بعد را دنبال می‌کند که عبارت¬اند: از مراجعه به هم آهنگ کنندگان پیوند (Coordinators) و سپس بررسی و انجام EEG و تعیین مرگ مغزی اولیه. پس از آن مسألة اخذ رضایت اولیا یا احراز وصیت¬نامة میت مطرح می‌شود و پس از اخذ هزینه¬های بیمارستانی، شخص مبتلا به مرگ مغزی به واحد مراقبت‌های ویژه منتقل و پس از انجام آزمایش‌های اولیه، مرگ مغزی وی تأیید نهایی می‌شود. اعلام نتیجه به مرکز مدیریت پیوند و بیماری‌های خاص، معرفی گیرنده عضو و بالأخره دست به کار شدن گروه پیوند و در نهایت انجام پیوند مراحل بعدی است که انجام می‌شود. علیرغم طولانی بودن و وجود برخی موانع در این مسیر، می‌توان همین ساز و کار را در در مورد محکومین به قصاص نفس نیز اجرا نمود و با جلب رضایت او و اخذ وصیت وی، اقدامات مذکور را انجام داد و شخص محکوم همانند یک بیمار مرگ مغری شده، در محیط بیمارستان و در شرائطی که امکان حفظ اعضای قابل انتقال وی وجود دارد، قصاص گردد تا بلافاصله و در مدت زمانی که امکان برداشت و انتقال اعضا وجود دارد، اقدامات لازم انجام پذیرد.
با تصویب «قانون پیوند اعضای بیماران فوت شده یا بیمارانی که مرگ مغزی آنان مسلّم است» در مورخه 17/1/1379 و تصویب آیین‌نامۀ اجرایی آن در 25/2/1381 توسط هیأت وزیران، هم اکنون برای بخش قابل توجهی از مسائل مربوط به برداشت و پیوند اعضا از فوت شدگان راه کار قانونی ارائه شده است. با این حال نکته‌های قابل توجهی با توجه به معیارهای شرعی در اصل مادّه واحده قابل بررسی مجدد است.

نتیجه
در مجموع، می‌توان چنین نتیجه گرفت که با اعلام رضایت محکوم به قصاص نفس، جواز برداشت عضو وی ایجاد خواهد شد و نظر به اینکه این اتفاق در قالب‌های اداری و جهت حصول اطمینان به اشکال قانونی امروزی ثبت و ضبط خواهد شد، لذا مورد به صورت وصیت وی تلقی می‌گردد. همچنین عمل به وصیت در این صورت واجب است و تخلف از آن حرام است. همچنین رضایت محکومین به کیفر قصاص نفس «جواز» برداشت اعضا را فراهم می‌آورد و در این مورد نیازی به جلب رضایت اولیای میت نیست.
     اصل بر حق تصرف انسان در اعضاست. از نظر عقلی و بنای عقلا نیز اصل بر سلطه و سیطرة انسان بر جسم خود و جواز تصرف است. بر اساس اصل إباحه نیز تصرف انسان در جسم خود تا جایی که در حوزة افعال ضارّه یا موانع شرعیه واقع نشود، جایز است.
همچنین در مقررات فعلی، وصیت به صورت کلی مورد توجه قرار گرفته است؛ حال آن که ممکن است متوفی به جای وصیت، فقط رضایت خود را به برداشت اعضا اعلام نموده باشد. در این صورت توجه به اعلام رضایت در کنار وصیت و تصریح بر آن بار حقوقی خود را خواهد داشت. در ضمن، تعیین مصداق یا اولویت عضو جهت پیوند از سوی خود میت یا اولیای وی الزام آور است .

منابع
 [1] حبیبی، حسین؛ مرگ مغزی و پیوند اعضا، چاپ اول: بوستان کتاب قم، قم، 1380.
[2] لاریجانی، باقر؛ نگرشی جامع به پیوند اعضا،چاپ بنیاد بیماری‌های خاص تهران1378.
[3] حر عاملی، محمد بن حسن؛ وسائل الشیعه، چاپ سوم: مؤسسة آل‌البیت لاحیاء تراث، قم، 1416ق.
[4] حلّی، جعفر بن حسن(محقق حلی)؛ شرائع‌الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، چاپ دوم: دارالاضواء، بیروت، 1403ق/1983م.
[5] کاتوزیان، ناصر؛ حقوق مدنی (عقود معیّن)، چاپ دوم:موسسه نشر یلدا، تهران[بی‌تا].
[6] نجفی، محمدحسن؛ جواهرالکلام، چاپ هفتم: داراحیاء التراث العربی، قم [بی‌تا].
[7] خوئی، سیدابوالقاسم؛ مبانی تکمله‌المنهاج، لطفی، قم، 1407ق.
[8] روحانی، سیدمحمدصادق؛  فقه الصادق، چاپ سوم:موسسه دارالکتاب قم، 1412ق.
[9] محقق داماد، سیّد مصطفی، «جنایت بر اعضای بدن از دیدگاه فقه و حقوق اسلامی»، فصلنامة فقه پزشکی، سال دوم و سوم، شمارة پنجم و ششم، زمستان 1389و بهار 1390.
[10] محسنی، محمد آصف؛ الفقه و المسائل طبّیه، چاپ اول: مولف قم، [بی‌تا].
[11] مؤمن قمی، محمد؛ پیوند اعضا، فقه اهل بیت، قم، سال 9، شماره 34.
[12] نظری توکلی، سعید؛ پیوند اعضا در فقه اسلامی، چاپ اول: بنیاد پژوهش‌های اسلامی، مشهد، 1381.
[13] پورجواهری، علی؛ پیوند اعضا در آیینۀ فقه، چاپ اول: دانشگاه امام صادق(ع)، تهران، 1383.
[14] مؤمن قمی، محمد؛ کالبد شکافی در آموزش‌های پزشکی، فقه اهل بیت، سال اول، شماره اول، بهار 1374.
[15] گزنی، محمدمصطفی؛ حکم نقل و غرس الاعضاء البشریۀ فی الفقه الاسلامی والقانون، مطبعه جامعه صلاح الدین، اربیل، 1999م.
[16] فصلنامة روش¬شناسی علوم انسانی، « آناتومی از دیدگاه فقه و پزشکی»، فصلنامة حوزه و دانشگاه، شماره 5،  1374.
[17] خرازی، سیدمحسن؛ کلمه فی الشتریح، مجلۀ نور علم، دوره چهاردهم، شماره 12، مسلسل48.
[18] یاسین، محمدنعیم؛ حکم التبرع بالاعضاء فی ضوء القواعد الشرعية و المعطیات الطبّیة، مجلة الحقوق، سال 12، شماره 3.
[19] کلینی، محمد بن یعقوب؛ الکافی، چاپ چهارم: دارالکتب الاسلامیه، تهران، 1362.
 [20] انصاری، محمد علی؛ الموسوعۀ الفقهیۀ المیسره، مجمع الفکر الاسلامی، قم، 1415ق.
[21] سنبهلی، محمد برهان الدین؛ حکم الشریعۀ الاسلامیه فی زرع الاعضاء الانسانیه، البعث الاسلامی، شماره 2، ج 22، سال 1407ق.

 

اضافه کردن نظر

کد امنیتی تازه کردن

حق گستر

پایگاه حقوقی حق گستر از سال 1389 فعالیت خود را آغاز کرده است. هدف از تاسیس و راه اندازی این پایگاه حقوقی ایجاد محیطی علمی و مناسب جهت نشر رایگان مقالات و مطالب حقوقی دانشجویان و اساتید رشته حقوق می باشد. سعی شده در کنار نشر مقالات حقوقی که از اهداف اصلی سایت می باشد سایر نیازهای دانشجویان و اساتید رشته حقوقی نیز برآورده شود. حق گستر آمادگی و توانایی لازم را برای همکاری با کلیه نهادها و ...را در زمینه مسائل حقوقی دارد.

پربحث‌ترین ها