پایگاه تخصصی نشر مقالات حقوقی - حق گستر


Warning: Creating default object from empty value in /home/haghgost/domains/haghgostaran.ir/public_html/libraries/joomla/application/module/helper.php on line 159

Warning: Creating default object from empty value in /home/haghgost/domains/haghgostaran.ir/public_html/libraries/joomla/application/module/helper.php on line 159
پایگاه تخصصی نشر مقالات حقوقی - حق گستر

مطالعه تطبیقی مفهوم و آثار حق تقدم در حقوق اختراعات یکشنبه, 09 خرداد 1395 ساعت 18:09

حق تقدم، حقی است که به موجب آن حق اولین ثبت‌‌کننده اظهارنامه اختراع در یکی از کشورهای عضو کنوانسیون، معاهده ویا موافقتنامه برای ثبت اختراع در دیگر کشور یا کشورهای عضو آن، برای مدت محدودی حفظ می‌شود. حق مذکور، مهلت ارفاقی و حق تقدم خاص دارای ماهیت واحدی هستند. حق تقدم ممکن است به موجب معاهده­های چندجانبه، دوجانبه ویا به صورت حق تقدم داخلی مطرح شود. اصولاً حق تقدم یا درخواست آن قابل رد نیست و به موجب اصل استقلال گواهینامه اختراع، بطلان اظهارنامه ثبت اختراع، منجر به رد حق تقدم نمی­شود.
حق تقدم نقش مهمی در حمایت از متقاضی ثبت اختراع ایفا می­کند که شامل امکان ثبت اختراع در کشورهای عضو کنوانسیون، معاهده ویا موافقتنامه در یک دوره زمانی؛ معیار زمانی در تعیین وصف تازگی و گام ابتکاری در اختراع ادعایی؛ افشا و انتشار اختراع؛ افشای بهترین طریق پیاده‌سازی اختراع می­شود و همچنین صرفه‌جویی در هزینه و ایجاد فرصت برای ثبت در کشورهای مختلف را نیز به همراه دارد. اثر مهمی که این حق برای صاحبان فکر ایجاد می­کند، آرامش خاطر در حمایت از آثار فکری است.

 

 

محمود صادقی 1 ؛ حبیب رمضانی آکردی2
11. دانشیار دانشکده حقوق دانشگاه تربیت مدرس، تهران، ایران
22. دانشجوی دکتری حقوق خصوصی دانشگاه تربیت مدرس، تهران، ایران

 

بررسی مشروعیت جدایی یکجانبه کریمه از اوکراین: تحلیل رویه و عملکرد دولت‌ها یکشنبه, 09 خرداد 1395 ساعت 18:05

جامعه بین‌المللی درخصوص جدایی کریمه از اوکراین و الحاق این منطقه به روسیه، موضعی منسجم و یکپارچه نداشت. هرچند مخالفان این جدایی بیش‌تر بودند. همین اختلاف و تشتت در قضیه جدایی کوزوو از صربستان نیز وجود داشت و در لوایح تقدیمی دولت‌ها به دیوان منعکس شد. موضعگیری دولت‌های درگیر در قضیه جدایی کریمه از اوکراین و الحاق این منطقه به روسیه، و مواضع مختلف کشورها از جمله آرای موافق، مخالف و ممتنع آن‌ها به قطعنامه مجمع عمومی سازمان ملل متحد در این ارتباط، نشان از این واقعیت دارد که در موضوع جدایی یکجانبه قسمتی از سرزمین یک کشور در وضعیت غیراستعماری، رویه دولت‌ها همچنان مشتتت و غیرمنسجم است، به نحوی که حتی برخی دولت‌ها در قضیه کریمه، عملاً مواضعی را اتخاذ کرده‌اند که منطبق با ادعای رسمی آن‌ها در لوایح ارائه شده در قضیه مشورتی کوزوو نبود. لذا کماکان می‌توان مدعی بود که قاعده مسلمی در این ارتباط، در نظام حقوق بین‌الملل معاصر پدید نیامده است.

 

جدایی یکجانبه؛ رویه دولت‌ها؛ کریمه؛ جدایی چاره‌ساز

پروژه فرسایش پایــه و انتقال سـود OECD/G20 شنبه, 08 خرداد 1395 ساعت 19:27

با گسترش روند جهانی‌شدن، موضوع مالیاتستانی بین‌المللی بخصوص مسائل مالیاتی شرکتهای چندملیتی و راهبردهای اتخاذی این نهادها برای گریز یا اجتناب مالیاتی بواسطه سوءاستفاده از خلاءهای موجود در نظامهای مالیاتی ملی کشورهای محل فعالیت آنها، در سالهای اخیر مورد توجه بی‌سابقه کشورها و سازمانهای تابع حقوق بین‌الملل قرار گرفته است. متعاقب گزارش «فرسایش پایه و انتقال سود» (BEPS)در فوریه 2013، سازمان توسعه و همکاری اقتصادی (OECD)و کشورهای عضو گروه G20در سپتامبر همان سال، برنامه جامع عملیاتی 15 قسمتی برای مقابله با این تهدید را طرح کرده و مورد پیگیری قرار دادند و پس از دو سال تلاش مداوم، سرانجام در تاریخ 5 اکتبر 2015 با تکمیل کار، گزارشهای نهایی این 15 اقدام عملیاتی مبنی بر نحوه برخورد جهانی و پیگیری موضوع منتشر گردید. بعلت تازگی بحث و عدم پوشش مباحث مذکور در این گزارشها که حاوی ادبیاتی نو و بی‌سابقه در زمینه مالیاتستانی بین‌المللی می‌باشند، هنوز ادبیات حقوقی و اقتصادی قابل اعتنایی داخل کشور پیرامون آنها پرورده نشده است. علیهذا برای برخی اصطلاحات بکار رفته در این گزارشها علی‌رغم کاوشهای مترجم در متون فارسی، همگنی یافت نشد. بدین سبب ممکن است برخی الفاظ معادلی که در ترجمه این متن بکار رفته‌اند، بخوبی معنا و مفهوم متن اصلی را نرسانند. بنابراین تلاش شده است الفاظ اصلی در متن انگلیسی بهمراه شرحی مختصر در موارد لزوم، به پاورقیها افزوده شود. راقم سطور ضمن اعتراف به نارساییها در متن ترجمه‌شده، با کمال میل هرگونه پیشنهاد اصلاحی و ویرایشی برای منظورشدن در نگارشهای آتی را می‌پذیرد. امید است با ترجمه این متن که بیانیه تبیینی و پیش‌درآمد گزارشهای تفصیلی در خصوص هر یک از اقدامهای پروژه BEPSمی‌باشد، زمینه برای طرح این مسائل حیاتی در ادبیات حقوقی و اقتصادی مالیاتی کشور فراهم گردد.

انواع اکثریت در حقوق شنبه, 08 خرداد 1395 ساعت 16:44

در لغت‌نامه‌هاي مشهور فارسي و فرهنگهاي حقوقي به‌ اتفاق از اكثريت مطلق به «نصف به علاوه يك [جمعيتي]» ياد شده است اين در حاليست كه در برخي از قوانين از اكثريت مزبور به بيش از نصف تعبير شده است. مشابه همين تعاريف بدون اشاره به عنوان «اكثريت مطلق» در لايحه قانوني اصلاح قانون تجارت مصوب 1347 نيز آمده است ليكن هيچيك از تعاريف مزبور به لحاظ اختلاف در تعريف، و يا سكوت قانونگذار در عمل مشكل شوراها يا مجامعي كه با عدد فرد تشكيل مي‌شوند را مرتفع نساخته است، به همين دليل همواره از آغاز تشكيل شوراها در نصاب اعتبار تصميمات آن ميان اعضاء و مجريان اختلاف نظر بوده است.

بعبارت ديگر هنوز جاي اين پرسش باقي است كه آيا در مقام سكوت قانونگذار در تعريف اكثريت مطلق با توجه به تعريف لغوي آن (نصف به علاوه يك)، يا در مواقعي كه قانونگذار خود اين اكثريت را به همين مضمون تعريف كرده است، عدد اعشاري حاصل از اعمال تعريف را به طرف اقل يا اكثر بايد حمل نمود.

مقاله حاضر ضمن نقد مفاهيم اكثريت نسبي و خاص، به بررسي آثار و نتايج حاصل از هر يك از تعاريف دوگانه اكثريت مطلق در مجامع و شوارهاي كه با عدد زوج يا فرد تشكيل مي‌شوند، پرداخته است و در نهايت به اين نتيجه رسيده است كه اكثريت مطلق در هر حال داراي يك تعريف است و آن تعريف چيزي جز بيش از نصف جمعيتي نيست.

واژگان كليدي: اكثريت نسبي، اكثريت مطلق، اكثريت خاص.

مقدمه

مفاهيمي نظير اكثريت و اقليت، كوچكي و بزرگي و بلندي و پستي از جمله امور انتزاعي هستند كه واقعيت و عينيت ندارند. ولي هنگام سنجش نسبي اشياي واقعي به ذهن راه مي‌يابد. به بيان ديگر آنچه انسان به كمك حواس خود مي‌يابد موجودات عيني و اشياي خارجي هستند كه داراي اشكال منظم و يا غير منظم بوده و مكان و فضائي را به خود اختصاص داده‌‌اند. به اين موجودات اصطلاحاً موجودات يا امور واقعي يا عيني گفته مي‌شود.

انسان پس از شناخت اين امور، به اموري دست مي‌يابد كه خود محسوس و واقعي نيستند، ولي از مقايسه امور واقعي با يكديگر مورد ادراك واقع مي‌شوند. مثلاً اكثريت و اقليت، عينيت و واقعيت ندارد، ولي هنگام سنجش نسبي ميان دو جمعيت و گروه كه از امور واقعي هستند انتزاع مي‌شود و در اين حالت است كه مي‌گوييم اين گروه اكثريت و آن گروه اقليتند. در واقع، اكثريت و اقليت خود وجود خارجي و شكل خاصي ندارند و مكان و فضايي را نيز اشغال نكرده‌اند آنچه واقعاً موجود است جمعيت يا گروه انساني است كه هنگام مقايسه با يكديگر متصف به وصف اكثريت يا اقليت مي‌گردند. اين دسته از امور را از اين جهت كه از تطبيق امور واقعي، انتزاع و استخراج مي‌گردد، اصطلاحاً موجودات يا امور انتزاعي مي‌نامند [1]. به همين دليل نيز اهل لغت هميشه در بيان معناي اكثريت آنرا در مقابل اقليت تعريف كرده‌اند [2].

در نظام حقوقي ما واژه اكثريت كمتر بطور مطلق بكار ‌رفته و علي الاصول با قيدي همراه است. حتي در مواردي كه بدون قيد استعمال مي‌گردد به قرينه، منصرف به يكي از اكثريتهاي معمول مورد نظر مقنن است. در واقع قانونگذار در قوانين مختلف از جمله قانون اساسي، قانون آئين نامه داخلي مجلس شوراي اسلامي، قانون تجارت و … از اكثريتهاي مختلفي نام برده است كه مجموع آنها را مي‌توان در سه عنوان كلي، اكثريت نسبي، اكثريت مطلق و اكثريت خاص، خلاصه نمود.

در اين ميان بدون ترديد، شناخت مفهوم اكثريت مطلق از نظر قانونگذار و حصول نتيجه مطلوب از اين بحث تا حدود بسيار زيادي به شناخت ساير اكثريتهايي كه قانونگذار در قوانين مختلف از آن نامبرده وابسته است. از اين رو شايسته است قبل از ورود به بحث اصلي تحقيق، شناختي هر چند اجمالي از ساير اكثريتها و جايگاه اكثريت مطلق در اين ميان بدست آوريم.

شايان ذكر است، قانونگذار عليرغم استفاده مكرر از مفاهيم اكثريت نسبي و خاص، از هيچيك تعريفي ارائه نكرده است. اكثريت مطلق نيز اگرچه داراي تعريف قانوني است ليكن به لحاظ تعاريف متفاوت آن در قوانين مختلف در عمل ابهام اين واژة حقوقي ـ دست‌كم در پاره‌اي از موارد ـ هنوز به قوت خود باقي‌ است. تعاريف عالمان لغت و برخي از حقوقدانان از اين مفاهيم نيز متفاوت و در مجموع جامع و مانع بنظر نمي‌رسد.

بديهي است در نظام حقوقي كه كراراً از مفاهيم اكثريت نسبي، مطلق و خاص در قوانين استفاده شده است، فقدان تعريف جامع و مانع از آن مفاهيم، خلأي است كه دانشجويان، محققان و مجريان را در عمل با مشكلات عديده مواجه مي‌سازد و موجب اعمال سليقه‌هاي متضاد مي گردد.

تحقيقات گسترده نگارنده حاكي از اين واقعيت است كه هيچيك از نويسندگان حقوقي به لحاظ ظرافت و جنبه‌هاي علمي اين بحث (مفهوم اكثريت مطلق) تا كنون متعرض آن نشده‌اند. پرس و جو و تفحص شفاهي از متخصصان فن، استادان حقوق اساسي و تجارت، نيز نتيجه در خور توجه و مطلوبي در بر نداشته است. از اينرو پس از فحص و ياس از يافتن آثار و منابع قابل توجه در اين خصوص، بناچار براي يافتن حكم مسئله به روش تحليل، استقراء‌ در قوانين و تفسير منطقي با تمسك به اصول حقوقي و اصول عمليه رجوع شد تا پاسخ اين پرسش حقوقي را كه بارها از طريق شوراهاي اسلامي شهرهاي مختلف كشور مطرح شد و ممكن است مورد سؤال مجامع عمومي و هيأت مديره شركتهاي تجاري و هيأت امناء مؤسسات غير تجاري نيز واقع گردد، را ارائه دهيم.

بحث و بررسي 1- اكثريت نسبي

اكثريت نسبي از نظر لغوي و اصطلاحي داراي دو تعريف متفاوت است. اكثريت مزبور از نظر لغوي در كتابهاي مشهور لغت بدين شرح تعريف شده است: « تعداد آرائي است كه داوطلبي بدست مي‌آورد بشرطي كه زيادتر از آراء داوطلبان ديگر باشد» [2] و يا بيش‌ترين مورد در ميان چند مورد با بيش‌ترين آراء‌ در ميان چند مجموعه رأي [3]» اين در حاليست كه اكثريت مزبور از نظر اصطلاحي در برابر اكثريت مطلق بكار برده شده و در تعريف آن آمده است: «اكثريت نفوس حاضر در يك جلسه تا زمانيكه به حد اكثريت مطلق نرسيده است.» [4]

دو تعريف فوق (لغوي و اصطلاحي) از جهاتي با يكديگر متفاوتند كه در مقام مقايسه آندو مي‌توان نتايج زير را بدست آورد:

اولاً : عوامل مقايسه در تعريف لغوي اكثريت نسبي نسبت ميان سه عامل يا بيشتر است. يعني آراء يك داوطلب در مقايسه با ساير دواطلبان كه بيش از يك نفراند مورد توجه واقع شده است. در حاليكه عوامل مقايسه در معناي اصطلاحي نسبت ميان دو عامل (يعني نسبت ميان حاضران و غايبان) است.

ثانياً: در تعريف لغوي اكثريت نسبي، لازم نيست اكثريت مزبور الزاماً كمتر از اكثريت مطلق باشد. بنابراين ممكن است داوطلبي كه نسبت به سايرين اكثريت نسبي را كسب كرده در عين حال واجد اكثريت مطلق هم باشد در حاليكه در تعريف اصطلاحي زماني از اكثريت نسبي ياد مي‌شود كه آراء يك داوطلب نسبت به ديگري بيشتر و در عين حال اين ميزان فزوني الزاماً كمتر از اكثريت مطلق باشد.

ثالثاً: هر چند تعريف اصطلاحي اكثريت نسبي از اين جهت كه مرز ميان اين اكثريت و اكثريت مطلق را كاملاً مشخص كرده، داراي مزيت است ليكن خالي از ايراد نيست. زيرا همانگونه كه مي‌دانيم اكثريت مفهومي انتزاعي است كه در تقابل با اقليت معنا پيدا مي‌كند. در تعريف مذكور، از اكثريت نسبي چنين ياد شده است: « اكثريت نفوس حاضر در يك جلسه تا زمانيكه به حد اكثريت مطلق نرسيده است» [4]. در حاليكه مي‌دانيم اگر عده حاضر در جلسه‌اي به حد بيش از نصف نرسد مقايسه آن با عده غايبان كه بيشترند نمي‌تواند بعنوان اكثريت قلمداد شود. بعبارت ديگر معلوم نيست نويسنده در تعريف مزبور عده حاضر در جلسه را با چه مقايسه كرده و به آن عنوان اكثريت نسبي داده‌ است.

همان گونه كه مشاهده مي‌شود هر يك از تعاريف فوق داراي مزايا و معايبي است، در تعريف لغوي از اين حيث كه مرز ميان اكثريت نسبي ومطلق دقيقاً مشخص نشده تعريف مانع نيست. همچنين تعريف اصطلاحي نيز از جهت مقايسه (به شرحي كه گذشت) داراي اشكال اساسي است و جامع افراد نمي‌باشد. بنظر مي‌رسد يافتن معناي دقيق از اين اكثريت و ارائه تعريف جامع و مانعي از آن مستلزم كشف هدف و منظور قانونگذار در تمسك به اين تأسيس حقوقي است. استقراء‌ در قوانين و دقت در مواضعي كه قانونگذار اشاره به اكثريت نسبي كرده است، از جمله ماده 119 قانون آئين نامه داخلي مجلس شوراي اسلامي اسلامي، ماده 88 لايحه قانوني اصلاح قانون تجارت و مواد 5، 6 و 9 قانون اصلاح قانون تشكيلات، وظايف و انتخابات شوراهاي اسلامي كشور و انتخاب شهرداران مصوب 6/7/82، حاكي از اين واقعيت است كه قانونگذار در تمسك به اكثريت نسبي (به معناي اخص) دو نكته اساسي را مطمح نظر داشته است.

اولاً: هر كجا كه حصول اكثريت مطلق را متعذر ديده يا حصول آنرا لازم نمي‌دانسته حكم به اكثريت نسبي كرده است. در اثبات اين نكته بعنوان نمونه مي‌توان به ماده 119 قانون آئين نامه داخلي مجلس شوراي اسلامي اشاره نمود كه مقرر مي‌دارد؛ «كليه انتخاباتي كه در مجلس و كميسيون‌ها و شعب‌ به عمل مي‌آيد اعم از اينكه فردي يا جمعي باشد به استثناي انتخاب رئيس، اعضاي حقوقدان شوراي نگهبان كه با اكثريت مطلق عده حاضر انتخاب مي‌شوند و موارد ديگري كه در اين آئين نامه حد و نصاب ديگري براي آن تعيين شده است با رأي اكثريت نسبي است…» بديهي است قانونگذار در اين ماده پس از ذكر موارد لزوم حصول اكثريت مطلق و اكثريت خاص به مواردي اشاره مي‌نمايد كه براي تحقق آن اكثريت‌هاي مزبور لازم نبود، و به اكثريت نسبي بعنوان اكثريتي كمتر از اكثريت مطلق بسنده شده است. در تأييد اين نظر يكي از نويسندگان حقوقي در تشريح نظام اكثريتي در حقوق اساسي چنين بيان مي‌دارند «اگر براي انتخاب شدن، ملاك عمل تعداد آراء باشد ولو يك رأي بيشتر، آن را روش اكثريت نسبي يا اكثريت ساده مي‌نامند. اگر ملاك داشتن اكثريت ويژه مثلاً نصف بعلاوه يك آراي رأي دهندگان يا بيشتر باشد آن را اكثريت مطلق خوانند».[5]

همچنين در حقوق فرانسه نيز اكثريت نسبي داراي همين مفهوم است. زيرا قوانين اين كشور به دو دسته قوانين عادي و بنيادي تقسيم مي‌گردد و يكي از تفاوتهاي ميان قوانين عادي و بنيادي اين است كه تصويب قوانين عادي منوط به حصول اكثريت نسبي و تصويب قوانين بنيادي منوط به حصول اكثريت مطلق آراء نمايندگان است [5]

ثانياً: از نظر منطقي زماني مي‌توان از اكثريت نسبي (به معناي اخص آن)سخن گفت كه گزينه هاي مورد انتخاب الزاماً متغيير ميان سه عامل يا بيشتر باشد والا در تقابل دو امر اكثريت حاصل الزاماً اكثريت مطلق است نه اكثريت نسبي. اين موضوع را در قالب دو مثال مي‌توان روشن نمود.

مثال اول : اگر قرار باشد تصميم حاضران در يك جلسه ده نفره انتخاب يكي از افراد «الف» يا «ب» باشد و شش نفر از آنان به «الف» و چهار نفر ديگر به «ب» رأي دهند و يا اگر قرار باشد ده نفر مزبور فقط به موضوعي رأي مثبت يا منفي دهند، و شش نفر از آنان به موضوع مزبور رأي مثبت و چهار نفر ديگر رأي منفي دهند اكثريت حاصل اكثريت مطلق است نه نسبي. زيرا هرگاه عوامل مقايسه ميان دو امر باشد اكثريت حاصل به اين دليل كه بيش از نصف است الزاماً اكثريت مطلق ا ست.

مثال دوم: چنانچه تصميم ده نفر مزبور انتخاب يكي از افراد «الف» يا «ب» يا «ج» باشد و پنج نفر آنان به «الف» دو نفر به «ب» و سه نفر ديگر به «ج» رأي دهند و يا اگر آنان اختيار داشته باشند كه به موضوعي رأي مثبت يا منفي يا ممتنع دهند و پنج نفر رأي مثبت، دو نفر منفي و سه نفر ديگر رأي ممتنع دهند. شخص «الف» يا موضوع مذكور در تقابل با دو گزينه ديگر واجد اكثريت نسبي شده است. زيرا تحقق اكثريت نسبي منطقاً زماني ممكن مي‌گردد كه گزينه‌هاي انتخاب متغيير ميان سه عامل يا بيشتر باشد. زيرا همانگونه كه در مثال قبل بيان گرديد، در تقابل ميان دو امر، اكثريت حاصل الزاماً اكثريت مطلق است نه نسبي.

بدين ترتيب، بنظر مي‌رسد اگر بخواهيم با استقراء در قوانين تعريف جامع و مانعي از اكثريت نسبي ارائه دهيم كه معايب تعاريف لغوي و اصطلاحي اكثريت نسبي را نيز نداشته باشد، بايد معتقد باشيم اكثريت نسبي عبارتست از: «فزوني آراء يك داوطلب نسبت به داوطلبان ديگر يا يك گزينه نسبت به گزينه‌هاي ديگر تا زمانيكه به اكثريت مطلق نرسيده است».

حسن اين تعريف در اين است كه ضمن پرهيز از معايب تعريف لغوي و اصطلاحي، جمع ميان آندو است.

2- اكثريت خاص

اكثريت خاص هر چند فاقد معناي لغوي است ولي برخي از نويسندگان حقوق اساسي از آن بدين شرح ياد كرده‌اند «اكثريت خاص وقتي است كه مسائل مطروح براي اتخاذ تصميم از اهميت ويژه‌اي برخوردار است و نصاب آن معمولاً بيش از اكثريت مطلق مي‌باشد» [6].

از نگاه اين نويسنده اكثريت خاص داراي دو معني اعم و اخص است. در معناي اعم اكثريت مزبور شامل اكثريتهايي كه كمتر از اكثريت مطلق باشد نيز مي‌شود. بنابراين اكثريتهايي چون يك چهارم و يك پنجم نيز مشمول اين نوع از اكثريت است، زير اين نصابها نه اكثريت نسبي و نه اكثريت مطلق است. پس الزاماً بايد مشمول تعريف اكثريت خاص باشد. در حاليكه در معناي اخص، اكثريت مزبور الزاماً بيش از اكثريت مطلق و شامل اكثريتهاي نظير دوسوم، سه چهارم و چهارپنجم است.

بنظر نگارنده، نصاب اكثريت خاص الزاماً بايد بيش‌ از اكثريت مطلق باشد. در اثبات اين ادعا اشاره به ماده 120 قانون آئين‌نامه داخلي مجلس خالي از فايده نيست. ماده مزبور مقرر مي‌دارد:

«رأي گيري نسبت به موارد زير با اكثريت خاص و به ترتيب ذيل خواهد بود… » به موجب اين ماده تصويب آيين‌نامه داخلي مجلس و تفسير آن، تشكيل جلسه غير علني مجلس و تقاضاي دو و سه فوريت طرحها و لوايح به اكثريت دو سوم حاضران و تصويب درخواست مراجعه به آراء عمومي و عدم كفايت رئيس‌جمهور به اكثريت دو سوم مجموع نمايندگان است.

قانونگذار در ماده مزبور صرفاً از اكثريتهايي بعنوان اكثريت خاص نام برده است كه همگي بيشتر از اكثريت مطلق است. بنابراين اكثريت خاص نمي‌تواند كمتر از اكثريت مطلق باشد، زيرا مطابق ملاك مود نظر قانونگذار و تعريف فوق، اكثريتي خاص تلقي مي‌شود كه موضوع آن از اهميت ويژه‌اي برخوردار باشد. بنابراين نصابي كه ملاك اعتبار آن كمتر از اكثريت مطلق است، موضوع آن ديگر از اهميت ويژه برخوردار نيست تا بتوان آنرا اكثريت خاص تلقي كرد.

از سوي ديگر، همانگونه كه قبلاً بيان شد، اكثريت مفهومي انتزاعي است كه در تقابل با اقليت معنا پيدا مي‌كند. بنابراين نصابهاي يك چهار و يك پنجم چون خود در تقابل با اكثريت ديگري هستند عقلاً نمي‌توانند بعنوان اكثريت خاص تلقي ‌شوند. به همين دليل از اينگونه موارد نبايد تحت عنوان اكثريت ياد كرد بلكه صرفاً بايد تحت عنوان يك نصاب و بدون قيد اكثريت مورد اشاره واقع شوند. همانگونه كه قانونگذار نيز در بسياري از مواد قانوني از جمله مواد 93 و 95 لايحه قانوني اصلاح قانون تجارت، مصوب سال 1347 تحت عنوان سهامداران يا دارندگان سهام از اينگونه موارد ياد كرده است.

ناگفته نماند قانونگذار در برخي از موارد قانوني نظير ماده 75 لايحه فوق‌الذكر از مواردي چون يك‌سوم يا كمتر از نصف تحت عنوان اكثريت ياد كرده است كه نبايد آنرا بعنوان يك ملاك محسوب داشت بلكه بايد از باب تسامح در بيان تلقي نمود.

بنابراين، بنظر مي‌رسد اكثريت خاص عبارت از اكثريتي است كه موضوع آن از اهميت ويژه‌اي برخوردار بوده و نصاب آن هميشه بيشتر از اكثريت مطلق است.

اينك پس از شناخت مفاهيم اكثريت نسبي و اكثريت خاص، بايد اذعان نمود كه شناخت اكثريت مطلق در ميان ساير اكثريتها از دو جهت واجد جايگاه ويژه و ممتاز است. از يك سو بعنوان ملاك رسميت و اعتبار تصميمات بسياري از شوراها، مجامع و جلسات مورد توجه قانونگذار و افراد در روابط خصوصي خود واقع شده است و از سوي ديگر با توجه به تعريف اكثريت نسبي و خاص مي‌توان چنين نتيجه گرفت كه اكثريت مطلق حد وسط اين دو مفهوم حقوقي است كه شناخت حدود و ثغور دقيق آن تا حدود بسيار زيادي مبين حدود و ثغور اين دو اكثريت كه در طرفين آن واقع شده‌اند نيز مي‌باشد.

بدين ترتيب شايسته است براي دستيابي به اين مهم و رفع ترديدها و مشكلاتي كه در عمل اين تأسيس حقوقي براي مجريان پديد آورده است، بدواً به بررسي معناي لغوي و اصطلاحي آن پرادخته و در نهايت به كمك اصول حقوقي و اصول عمليه معناي دقيق آنرا روشن نمائيم و بدين طريق پرده ابهام و ترديد از اين تأسيس حقوقي بيفكنيم.

3- اكثريت مطلق

اكثريت مطلق يا اكثريت تام از نظر لغوي به معناي «نصف بعلاوه يك يا تعداد آرايي كه لااقل مساوي نصف بعلاوه يك باشد[2،3]» آمده است. در اصطلاح حقوقي نيز همانند معناي لغوي اكثريت مطلق به نصف بعلاوه يك كل نفوس يك گروه (اعم از حاضرين و غايبين) [4] معنا شده است.

در قوانين معتبر و جاري كشور تنها تعريفي كه به صراحت از اكثريت مطلق مشاهده مي‌شود، تعريفي است كه قانونگذار در قانون آئين نامه داخلي مجلس شواري اسلامي مصوب 1379 از اين تأسيس حقوقي بدست داده است. ماده 96 قانون مزبور پس بيان نصاب رسميت جلسات مقرر مي‌دارد «… اكثريت مطلق وقتي حاصل مي‌شود كه بيش از نصف نمايندگان حاضر، رأي مثبت دهند…»

در لايحه قانوني اصلاح قانون تجارت نيز مشابه دو تعريف فوق (لغوي و قانوني) بدون اينكه قانونگذار نامي از اكثريت مطلق برده باشد، مشاهده مي‌شود. ولي به قرينه عبارات موادي كه اين تعاريف در آن بكار برده شده و همچنين ساير موادي كه اكثريت‌‌هاي مختلفي بعنوان اكثريت نسبي يا اكثريت خاص در آن ذكر شده است مي‌توان چنين نتيجه گرفت كه منظور قانونگذار از تعاريف مزبور چيزي جز اشاره به اكثريت مطلق نبوده است. بعنوان مثال قانونگذار در ماده 88 لايحه مزبور چنين مقرر داشته است : «در مجمع عمومي عادي تصميمات همواره به اكثريت نصف بعلاوه يك آراء حاضر در جلسه رسمي معتبر خواهد بود، مگر در مورد انتخاب مديران و بازرسان كه اكثريت نسبي كافي است». بديهي است قانونگذار در اين ماده بجاي ذكر عنوان اكثريت مطلق به معناي لغوي و اصطلاحي آن اشاره كرده است.

در بيان مصاديق تعريف ديگر اكثريت مطلق نيز قانونگذار در مواد 84 و 87 لايحه مزبور در مجامع عمومي فوق العاده و عادي حضور دارندگان بيش از نصف سهاميكه حق رأي دارند را در اولين دعوت ضروري دانسته است. همچنين در ماده 121 همين لايحه نيز قانونگذار براي تشكيل جلسات هيأت مديره حضور بيش‌ از نصف اعضاي هيأت مديره را لازم دانسته است. بديهي است تعابير بكار برده شده در اين مواد نيز با تعريفي كه ماده 120 قانون آئين نامه داخلي مجلس شوراي اسلامي از اكثريت مطلق بدست داده است مطابقت دارد.

شايان ذكر است، شوراي انقلاب نيز در مصوبات متعددي اكثريت مطلق را همانند لايحه قانوني اصلاح قانون تجارت به دو گونه ظاهراً متفاوت ولي به صراحت تعريف كرده است. شوراي مزبور در ماده 8 لايحه قانوني اداره امو رجلسات و نظامنامه داخلي مجلس بررسي نهايي قانون اساسي اكثريت مطلق را به «نصف بعلاوه يك» تعريف كرده است. ماده مزبور چنين مقرر مي‌دارد: «پس از رسميت يافتن جلسه، خروج نمايندگان از جلسه تا ميزان اكثريت مطلق (نصف بعلاوه يك) مانع ادامه بحث و رسيدگي نخواهد بود …» مشابه همين تعريف در ماده 7 قانون انتخابات مجلس شوراي ملي نيز مشاهده مي‌شود. اين در حاليست كه همين مرجع در ماده 14 قانون انتخابات مجلس بررسي نهايي قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و ماده 28 قانون انتخابات مجلس شوراي ملي اكثريت مطلق را به «بيش از نصف» تعريف كرده است. بعنوان نمونه ماده 14 قانون مزبور اشعار مي‌دارد: «جلسات انجمنهاي نظارت اعم از مركزي و فرعي شعب اخذ رأي با حضور اكثريت اعضا و اتخاذ تصميم با اكثريت مطلق (بيشتر از نصف اعضاي حاضر در جلسه) خواهد بود».

اگرچه مصوبات شواري انقلاب منسوخ است، ولي از باب كشف نظر قانونگذار و تنقيح مناط مي‌تواند مورد توجه قرار گيرد. بنابراين آنچه از بررسي مواد فوق بدست مي‌آيد اين است كه اكثريت مطلق از ديدگاه قانونگذار داراي دو تعريف «نصف بعلاوه يك» و «بيش از نصف» مي باشد كه تعريف نصف بعلاوه يك با تعريف لغوي و اصطلاحي آن يكسان است ولي تعريف بيش از نصف صرفاً يك تعريف قانوني است.

بر حسب ظاهر از نظر قانونگذار ميان دو تعريف فوق در مرحله وضع قوانين تفاوتي مشاهده نمي‌شده است به همين دليل نيز در موارد مختلف به هر دو صورت به اكثريت مطلق اشاره شده است. اين در حاليست كه تعاريف مزبور در عمل داراي دو نتيجه متفاوت است كه حسب مورد به عدد اعضاي شورا يا افراد حاضر در جلسه تصميم گيري بستگي دارد. چنانچه تعداد اعضاي شورايي و يا تعداد افراد حاضر در جلسه‌اي زوج باشد اكثريت مطلق آن با توجه به هر دو تعريف يكسان خواهد بود يعني چنانچه اعضاي حاضر در جلسه‌اي ده نفر باشند اكثريت مطلق آن با توجه به هر دو تعريف شش نفر است زيرا عدد شش هم بيش از نصف و هم نصف بعلاوه يك حاضرين است اما چنانچه تعداد اعضاي شورايي و يا تعداد حاضر در جلسه‌اي فرد باشد اكثريت مطلق آن با توجه به هر يك از تعاريف مذكور متفاوت خواهد بود. بعنوان مثال چنانچه اعضاي حاضر در جلسه‌اي نه نفر باشند اكثريت مطلق آن با توجه به تعريف نصف بعلاوه يك عدد اعشاري پنج و نيم (چهار و نيم (نصف نه) + يك= پنج و نيم) و بنابر تعريف ديگر عدد پنج است زيرا در هر حال عدد پنج بيش از نصف مي‌باشد.

ظاهراً تعريف اول بيش از تعريف دوم در ميان افراد جامعه و حقوقدانان شايع است. به همين دليل نيز تعدادي از نويسندگان اكثريت مطلق را به نصف بعلاوه يك تعريف كرده‌اند [2 ، 3 ، 4]. بعلاوه، قانونگذار نيز در پاره‌اي موارد به صراحت از اين اكثريت به همين مضمون ياد كرده است (ماده 88 لايحه قانوني اصلاح قانون تجارت). بنابراين جاي اين پرسش باقي است كه در موارد سكوت قانونگذار يا در مواردي كه خود اين اكثريت را به نصف بعلاوه يك تعريف كرده‌ است، براي حصول اطمينان از تحقق اكثريت مطلق در مجامعي كه با عدد فرد تشكيل مي‌شود آيا بايد عدد اعشاري را بطرف اقل يا اكثر گرد نمود؟ ‌به عبارت ديگر، حال كه تحقق عدد اعشاري غيرممكن است ـ براي مثال، در يك شوراي نه نفره كه اكثريت مطلق آن عدد پنج و نيم است ـ آيا اين عدد را بطرف اقل يعني عدد صحيح پنج يا بطرف اكثر يعني عدد صحيح شش بايد گرد نمود.

در حقيقت سؤال مزبور از اين امر ناشي مي‌شود كه عدد اعشاري حاصل از اعمال تعريف اكثريت مطلق دقيقاً حد وسط دو عدد صحيح واقع است و افزايش يا كاهش آن به هر سو نيازمند دليل است به بيان ديگر كاهش يا افزايش عدد مزبور في نفسه رجحاني ندارد مگر براي هر يك توسط مدعي آن دليل ارائه شود. در پاسخ به اين سؤال دو ديدگاه كاملاً متفاوت قابل تصور است.

الف- ديدگاه نخست مطابق اين ديدگاه در مواردي كه عدد اعضاي شورا فرد است، براي تحقق اكثريت مطلق عدد اعشاري حاصل از اعمال تعريف را به دلايل ذيل بايد بطرف اكثر افزايش داد:

1) قانونگذار در ماده 15 قانون تشكيلات، وظايف و انتخابات شوراهاي اسلامي كشور و انتخاب شهرداران ملاك اعتبار تصميمات شوراهاي اسلامي را اكثريت مطلق آراء حاضرين قرار داده است. بطور مسلم قانونگذار در گفتار خود با آگاهي از معناي لغوي و اصطلاحي اكثريت مزبور يعني نصف بعلاوه يك به كار برده است. بدين ترتيب قانونگذار براي قانوني شمردن مصوبه‌اي تحقق اكثريت مطلق به معناي لغوي و اصطلاحي آنرا لازم دانسته است پس در شوراهايي كه حصول اكثريت مطلق بصورت عدد اعشاري است، گرد كردن عدد مزبور به طرف اقل به معني ناديده گرفتن نيمي از يك رأي كه از ديدگاه قانونگذار در اعتبار مصوبه لازم بوده است، مي‌باشد و در نهايت منجر به عدم تأمين نظر وي و ترديددر قانوني بودن مصوبه خواهد شد.

بر اساس اين ديدگاه براي رفع هر گونه شائبه و ترديد در قانوني بودن مصوبات و يا رسميت جلساتي كه به تصريح قانونگذار به اكثريت مطلق حاصل مي‌گردند، بايد عدد اعشاري را تا حدي پيش برد كه يقين نماييم نظر قانونگذار تأمين گرديده است. بنابراين چاره‌اي جز افزايش عدد اعشاري مزبور نيست. براي اثبات اين ديدگاه مي‌توان چنين استدلال نمود: هرگاه نتوان حكم واقعي موضوعي را از نصوص قانوني بدست آورد و يا تحقق موضوع حكمي مورد ترديد باشد، با توجه به اينكه مي‌دانيم هر عمل و موضوعي مسلماً در قانون حكمي دارد و نمي‌تواند فاقد حكم قانوني باشد بايد در مواقع مشكوك بودن حكم واقعي و براي رهايي از ترديد و سرگرداني به اصول عمليه رجوع نمود و حكم ظاهري آنرا يافت [7]. در مورد موضوع بحث نيز مثلاً مي‌دانيم كه اكثريت مطلق شوراي ده نفره شش نفر است حال اگر ترديد شود كه اكثريت مطلق شواري نه نفره چند نفر است در پاسخ با تكيه بر اصول عمليه بايد معتقد بود هرگاه اصل حكم معلوم ولي شك در ناحيه امتثال و اجراي آن باشد بايد به اصل احتياط عمل نمود. يعني وقتي تكليف معلوم باشد ولي ندانيم امتثال آن به اين فعل يا به آن فعل حاصل مي‌شود؛ بايد احتياط كرد تا به فراغ ذمه يقين حاصل كنيم زيرا مطابق مفاد قاعده اشتغال [8]. در صورتيكه ذمه يقيناً مشغول باشد فراغ ذمه نيز بايستي يقين باشد و در صورت شك و ترديد، اصل بر عدم فراغ است مگر آنكه بر فراغ دليل ارائه شود.

در خصوص موضوع بحث، از آنجا كه از نظر قانونگذار وجود يك رأي بيشتر از نصف براي تحقق اكثريت مطلق شرط است، حذف نيمي از آن باعث ترديد در تحقق شرط و فراغ ذمه مي‌شود كه در اين صورت مطابق اصول بايد اصل را بر عدم تحقق شرط گذارد بنابراين به سبيل احتياط بايد براي رفع هر گونه ترديد و حصول اطمينان از تحقق شرط مورد نظر قانونگذار در مثال قبل عدد پنج و نيم را تا قدر متقين تأمين نظر وي كه همان عدد شش است، افزايش داد.

همين استدلال در مجامعي كه عدد اعضاي آن فرد و در عين حال قانونگذار به صراحت اكثريت مطلق را به نصف بعلاوه يك تعريف كرده است نظير (ماده 88 لايحه قانوني اصلاح قانون تجارت) جاري است.

2) بدون ترديد قانون شوراها از جمله قوانيني است كه در حوزه حقوق عمومي مورد بررسي قرار مي‌گيرد. تفسير قوانين در اين حوزه بعضاً داراي ويژگيهاي منحصري است كه آن را از تفسير در حوزه حقوق خصوصي متمايز مي‌سازد. چنانكه در مقام تفسير در حقوق عمومي بجاي تحقيق درباره قصد دو طرف. بايد به حفظ منافع عمومي انديشيد و اينكه كدام يك از معاني مورد اختلاف بهتر مي‌تواند از اين نفع حمايت كند [9] به عبارت ديگر در حقوق عمومي و اداري كه نظام آن بر پايه حاكميت بنا شده، نفع عمومي در اولويت است. در موضوع مورد بحث نيز ناديده گرفتن نيمي از رأي به معني ناديده گرفتن نيمي از حقي است كه قانونگذار براي حفظ نفع عمومي براي اعتبار تصميمات شوراها در نظر گرفته است. بعبارت ديگر حمايت از نفع عمومي اقتضا دارد كه در مقام حل اين اختلاف عدد كسري حاصل از تحقق اكثريت مطلق را به طرف اكثر افزايش دهيم. زيرا علي الاصول تصميماتي كه واجد اكثريت بيشتري هستند ضمن برخورداري از اتقان و صلابت لازم به رعايت مصالح عمومي نيز نزديكترند و علي الاصول در مقام اجرا نيز واجد مقبوليت عمومي بيشتري نسبت به ساير تصميماتي كه با اكثريت كمتري اتخاذ مي‌گردند، مي‌باشد.

ب ـ ديدگاه دوم مطابق اين ديدگاه در تعارض ميان حمل عدد اعشاري حاصل از اعمال اكثريت مطلق، عدد مزبور را به دلايل ذيل بايد به طرف اقل حمل نمود.

1)منظور قانونگذار از نصف بعلاوه يك الزاماً افزودن يك واحد عددي به نصف نيست، بلكه افزودن مقدار حداقلي است كه موجب افزايش نصف مي‌شود. بنابراين به محض اينكه نصاب از نصف فزوني يافت اكثريت مطلق محقق گرديده است. حتي اگر اين فزوني دقيقاً منطبق با يك واحد عددي نباشد. بعبارت ديگر منظور قانونگذار از اكثريت مطلق تحقق 51% آراء است و اين ميزان به صرف تحقق فزوني آراء يك گروه بر گروه ديگر كه در اقليتند حاصل مي‌گردد. هر چند اين فزوني دقيقاً نصف بعلاوه يك جمعيتي نبوده كمي كمتر از آن باشد. بنابراين فرض، مقصود قانونگذار از نصف بعلاوه يك بيان تعريف اكثريت مطلق در مواضعي است كه تحقق آن بدون هيچگونه ترديد و افزايش يا كاهشي محقق مي‌گردد. همانند موردي كه اعضاي حاضر در جلسه يا تعداد افراد يك گروه زوج باشد كه اكثريت مطلق آن با افزودن يك عدد صحيح به نصف اعضا تحقق مي‌يابد. ولي در مواقعي كه اكثريت مطلق در مجامعي كه عدد آنان فرد است بررسي مي‌گردد، به صرف تحقق نصاب بيش از نصف اكثريت مزبور حاصل مي‌گردد. به همين دليل نيز قانونگذار در موارد مختلف از اكثريت مطلق به دو بيان ظاهراًمتفاوت بهره جسته است ليكن در واقع چيزي جز بيش از نصف مد نظر او نبوده است.

بنابراين شايسته است هر يك از تعاريف اكثريت مطلق را در جايگاه خود استعمال نمود.

2) دلالت هر لفظي بر معنايش نيازمند سبب است. يكي از اسباب مزبور رابطه واقعي ميان لفظ و معنا است. بنابراين هرگاه دلالت لفظ بر معنا بدون قرينه باشد، بي‌ترديد اين دلالت ناشي از رابطه واقعي لفظ و معنا است كه از آن به تبادر ياد مي‌شود [10]. به بيان ديگر هر معنائي كه از لفظ مجرد (بدن قرينه) ظاهر و به ذهن شنونده متبادر گردد، آن معنا معناي حقيقي آن لفظ خواهد بود. در موضوع مورد بحث نيز آنچه از كلمه اكثريت مطلق به ذهن متبادر مي‌گردد چيزي جز بيش از نصف نيست و چون تبادر علامت حقيقت است، پس لفظ اكثريت مطلق در اين معنا حقيقت مي‌باشد. به همين علت نيز هرگاه از عامه افراد جامعه در خصوص تحقق نصاب اكثريت مطلق در شوراهايي كه عدد حاضر در آن فرد است سؤال شود به طور طبيعي عدد كسري حاصل از (نصف به علاوه يك) را به طرف اقل گرد مي‌نمايند و اين امر چيزي جز پذيرش طبيعي تعريف اكثريت مطلق به بيش از نصف نيست.

ج ـ نقد و مقايسه ديدگاهها بررسي و كاوش در استدلالات هر يك از دو ديدگاه حاكي از اين واقعيت است كه اگرچه ادله ديدگاه اول ظاهراً به سبب رعايت احتياط و حصول اطمينان از نظر تحقق قانونگذار، قابل توجيه‌تر است، ليكن به دلايل عديده قابل استناد نيست و در مقابل ادله ديدگاه دوم تاب مقاومت ندارد زيرا :

1) هرچند دانايان حقوق بنا به ذوق و سليقه يا ايده خاصي كه در امور اجتماعي دارند مواد قانون را تفسير مي‌نمايند ولي از آنجا كه در هر جامعه قدرت نهايي و سلطه واقعي به اراده نمايندگان ملت تعلق دارد و رعايت احترام قانون بزرگترين ضامن حفظ آزادي افراد است، بايد در مواردي كه قانون حكم صريحي ندارد، كوشش كرد تا از مفاد و معاني مقررات موجود، اراده قانونگذار را دربارة مسائل مورد نزاع بدست آورد. زيرا تدوين قانون از افكار و انديشه‌ قانونگذار ناشي مي‌شود و مفسر از طرق ادبي، منطقي، تاريخي و نظاير آن به هدف و منظور قانونگذار دست مي‌يابد و با اعلام نظر تفسيري مواد قانون را روشن و براي اعمال اجرا آماده مي‌سازد [6].

بدون ترديد، پذيرش ديدگاه نخست داراي اين ايراد اساسي است كه نتيجه حاصل از آن با آنچه منطقاً مورد نظر قانونگذار از وضع اكثريت مطلق بوده است، مغايرت اساسي دارد. زيرا نتيجه پذيرش اين نظر گاهي اوقات اكثريت مطلق را با اتفاق آراء (در شوراهاي سه نفره) و گاهي با چهار پنجم، آراء (در شوراهاي پنج نفره) و گاهي نيز با دو سوم آراء (در شوراهاي نه نفره) يكسان مي‌سازد. در حاليكه به يقين مي‌دانيم نصابهاي اتفاق آراء، دو سوم و چهار پنجم در تصميماتي كه از اهميت ويژه‌اي (حداقل بيش از اكثريت مطلق) برخوردارند، مورد توجه قانونگذار قرار مي‌گيرد. بعنوان مثال قانونگذار در اصل شصت و پنجم قانون اساسي در خصوص كميت آراء به جز مواردي كه در قانون اساسي نصاب خاصي تعيين نموده عمدتاً آن را به آئين نامه داخلي مجلس موكول نموده است. ماده 118 آئين نامه داخلي مجلس نيز چنين مقرر مي‌دارد « مصوبات مجلس با رأي موافق اكثريت مطلق حاضرين معتبر است، مگر در مواردي كه در قانون اساسي و يا اين آئين نامه نصاب ديگري معين شده باشد.»

بنابراين از ديدگاه قانونگذار صرف نظر از مصوبات عادي كه به اكثريت مطلق حاصل مي‌گردد، برخي از امور بايد واجد اكثريت خاصي باشند كه به يقين به لحاظ اهميت با اكثريت مطلق تفاوت اساسي دارد. به همين دليل نيز در ماده 120 آئين‌نامه مزبور از اكثريت دوسوم حاضران براي تصويب آئين نامه داخلي مجلس و تغيير آن، تشكيل جلسه غير علني و تقاضاي دو و سه فوريت طرحها و لوايح و از اكثريت دو سوم مجموع نمايندگان براي تصويب درخواست مراجعه به آراء عمومي و عدم كفايت رئيس‌جمهور به اكثريت خاص ياد كرده‌ است.

همچنين در قانون اساسي نيز اكثريت‌هاي خاص ديگري وجود دارند كه بعنوان نمونه مي‌توان به اصل هفتادو هشتم اشاره نمود كه به موجب آن تصويب اصلاحات جزئي در خطوط مرزي كشور بايد به اكثريت چهار پنجم مجموع نمايندگان صورت گيرد.

بدين ترتيب، بطور مسلم ديدگاه گروه نخست در تفسير ماده 15 قانون شوراها از اكثريت مطلق نمي تواند حاكي از اراده واقعي قانونگذار باشد و ميان مفهوم ذهني و مفهوم مادي رابطه منطقي برقرار نمايد.

2) در ديدگاه اول براي حمل عدد اعشاري حاصل از تعريف اكثريت مطلق به طرف اكثر استناد به اصول عمليه (اصل احتياط) گرديد. درحاليكه در ديدگاه دوم براي حمل اين عدد به طرف اقل به تبادر استناد شد. در تقابل اين دو ديدگاه بنظر مي‌رسد، از آنجا كه تبادر دلالتي هر چند ناقص و ظني بر واقعيت دارد و نسبت به درستي مدلول آن ظن نوعي حاصل مي‌شود، لذا مدلول آن همانند اصول عمليه يك حكم ظاهري كه صرفاً براي رفع بلاتكليفي و حل و فصل خصومت وضع شده باشد، نيست. بنابراين تبادر را بايد گونه‌اي اماره دانست كه همانند ساير امارات داراي كاشفيت ناقص از واقعيت است. نتيجه اينكه هر چند امارات و اصول عمليه هر دو از وسايل اثبات احكام قانوني است، ولي در مقام تعارض ميان اين دو، اماره بر اصل مقدم است. زيرا اصول بطور موقت حجيت يافته‌اند و هيچگونه كشف و حكايتي از واقع ندارند، بلكه صرفاً به علت جهل و عدم آگاهي و استتار واقعيت، اصول مزبور را شارع معتبر دانسته تا از مكلفين موقتاً رفع حيرت گردد. به همين دليل نيز در مقابل امارات و دلايل وارده كه روزنه‌اي به واقعيت دارند كاملاً تسليم هستند و با وصول آنها خود به خود اعتبار و ارزش خويش را از دست مي‌دهند [11]. به عبارت ديگر، تبادر از علائم ظهور است و از آن مي‌توان ظهور لفظ در معناي واقعي را احراز كرد. بنابراين، چون ظاهر قانون خود دليل است، با وجود آن ديگر نوبت به اصول عمليه نمي رسد. پس با توجه به تبادر معناي بيش از نصف از اكثريت مطلق ، ادله ديدگاه نخست مبني بر استناد به اصل احتياط نمي‌تواند مود تمسك واقع شود.

3) از آنجا كه قانونگذار بيش از هر مقام ديگري به مقصودي كه از قانون داشته آگاه است و تنها اوست كه مي‌تواند معني صحيح قانون را تعيين كند؛ شايسته است جستجو كنيم قانونگذار در فرض مسئله مورد بررسي به چه طريق عمل كرده و چه تفسيري از اكثريت مطلق ارائه كرده است. زيرا وي با آشنائي نسبت به ظاهر و باطن قانون صالح به اعلام نظر و بيان اراده خود براي مجريان خواهد بود. حتي در صورت تغيير دوره قانونگذاري، بازهم قانونگذاران جديد براي بيان معناي قانون نسبت به سايرين صالحتر به نظر مي‌رسند. زيرا بر فرض انحراف و تجاوز از حدود قوانين، مصوبات آنان به عنوان قانون جديد نيز قابل پذيرفتن است و مانند اصل قانون براي همه مقامها محترم و الزام آور است [9]. در اين راستا شوراي انقلاب در مقطعي از تاريخ كشورمان بعنوان مرجع قانونگذاري، هر چند در قوانين متعدد به صراحت اكثريت مطلق را به معني نصف بعلاوه يك تعريف كرده است، ليكن همين شورا با توجه و امعان نظر به سابقه ديرينه لايحه قانوني اصلاح قانون تجارت و مشكلات عملي، در بيان منظور خود از اكثريت مطلق عدد اعشاري حاصل از اكثريت مزبور را به طرف اقل گرد نموده است. براي مثال شوراي مزبور در ماده 11 لايحه قانوني انتخابات شوارهاي شهر و طريقه اداره آن چنين مقرر كرده است: «جلسات انجمن نظارت با حضور اكثريت اعضا رسمي و تصميمات با اكثريت مطلق (چهار نفر از هفت نفر) معتبر خواهد بود».

ماده مزبور هر چند منسوخ شده است، ليكن از باب كشف نظر قانونگذار و قرينه‌اي بر تبادر معناي بيش از نصف از اكثريت مطلق حائز اهميت است و حتي اگر نخواهيم آنرا بعنوان تنقيح مناط قطعي بپذيريم دست كم اين حسن را دارد كه مي‌توان آنرا بعنوان تنقيح مناط ظني مورد استناد قرار داد .

4) قانونگذار در ماده 96 قانون آئين نامه داخلي مجلس مصوب سال 1379 اكثريت مطلق را به بيش از نصف تعريف كرده است در خصوص ملاك اين ماده دو نكته قابل توجه است:

اولاً: استدلال ديدگاه نخست مبني بر نحوه تفسير قوانين در حوزه حقوق عمومي، اگرچه استدلال محكمي است، ليكن با توجه به مفاد ماده 96 فوق الذكر نمي‌تواند ملاك عمل واقع شود. زيرا قانون آئين نامه داخلي مجلس كه خود از مظاهر بارز حقوق عمومي بلكه در حد اعلاي آن است، اكثريت مطلق را به بيش از نصف تعريف كرده است. اين امر بدين معناست كه قانونگذار در شوراهايي كه تعداد اعضاي آن فرد است نيازي به حمل عدد اعشاري به طرف اكثر نديده و حضور يا رأي مثبت بيشتر از نصف اعضاء را براي تحقيق اكثريت مطلق كافي مي‌داند، حتي اگر اين تعداد دقيقاً نصف بعلاوه يك نيز نباشد.

ثانياً: هر چند قانون تشكيلات و وظايف شوارهاي اسلامي كشور … قانوني خاص است كه موضوعاً با قانون آئين‌نامه مجلس بكلي متفاوت است، ليكن برخي از تإسيسات بكار رفته در قوانين مختلف داراي ماهيت و ملاك واحدند و استعمال آنها در مواضع مختلف، ماهيت و مفهومشان را تغيير نمي‌دهد. بديهي است اكثريت مطلق بكار برده‌ شده در ماده 15 قانون فوق الذكر نسبت به اكثريت مطلق مذكور در ماده 96 قانون آئين نامه داخلي مجلس ويژگي اضافي ندارد تا بيان آن در دو موضع متفاوت موجب تغيير معنا و مفهوم آن گردد. به عبارت ديگر در يك نظام صحيح قانونگذاري اشخاص بايد در برابر قانون مساوي باشند و بر موقعيتهاي يكسان قوانين متعارض حكومت نكند.

با توجه به اين استدلال، بنظر مي‌رسد در مواضع سكوت قانونگذار بهترين راه حل اينست كه متن هيچ قانوني بدون توجه به ساير قوانين و مقررات تفسير نشود و روح قانون از مجموعه اصول استنباط گردد. بنابراين براي پيدا كردن معناي اكثريت مطلق مذكور در ماده 15 قانون مزبور بجاي رجوع به معناي لغوي يا اصطلاحي آن بايد به تمام قوانيني كه از آن بعد تا كنون تصويب‌ شده‌‌اند توجه كرد و از تركيب همه آنها منظور قانونگذار را بدست آورد [9]

زيرا قانون جديد آخرين اراده قانونگذار است و احترام به خواسته‌هاي او ايجاب مي‌كند كه از آن پس تنها اين قانون بر روابط اشخاص حكومت داشته باشد خصوصاً اينكه علي الاصول قانون جديد عادلانه‌‌تر و با نيازهاي اجتماعي سازگارتر است.

5) چنانچه تعريف اكثريت نسبي را به شرحي كه گذشت قبول نماييم. پذيرش ديدگاه نخست در برخي از صور واجد نتيجه نامطلوب ديگري نيز هست كه در نظام حقوقي ما براي آن جايگاهي پيش‌بيني نشده‌ است. همانگونه كه قبلاً بيان گرديد عناوين اكثريت در نظام حقوقي ما در سه عنوان اكثريت نسبي، مطلق و خاص خلاصه شده است. پذيرش ديدگاه نخست باعث تحقق اكثريت جديدي مي‌گردد كه هيچيك از اكثريتهاي موسوم شامل آن نمي‌شود.

بعنوان مثال اگر ملاك رسميت جلسات شوراي نه نفره اي به اكثريت مطلق باشد و فقط پنج نفر از آنان در جلسه مزبور حاضر شوند اين اكثريت، مطلق نيست زيرا از منظر ديدگاه نخست اكثريت مطلق به حضور شش نفر از اعضاء تحقق مي‌يابد. اكثريت نسبي نيز نمي تواند باشد زيرا مطابق تعريف ارائه شده زماني از اكثريت نسبي سخن به ميان مي‌آيد كه گزينه‌هاي انتخاب الزاماً متغيير ميان سه عامل يا بيشتر باشد. در حاليكه در مثال مذكور تنها دو گزينه (حاضران و غايبان) با هم مقايسه شده‌اند. بدين ترتيب مشاهده مي‌شود كه اعمال اين ديدگاه در عمل و در برخي از موارد اكثريتي را بدست مي‌دهد كه هيچ‌ پايگاه قانوني در نظام حقوقي ما ندارد.

نتيجه‌گيري و پيشنهادات

با توجه به تعاريف لغوي و اصطلاحي از اكثريت نسبي، مطلق و خاص، استقراء در قوانين و نيز اصول حقوقي ميتوان چنين نتيجه گرفت:

1) اكثريت نسبي (در معناي اخص) آنگونه كه از قوانين استباط مي‌گردد و بر خلاف معناي لغوي واصطلاحي آن عبارتست از «فزوني آراء يك داوطلب نسبت به داوطلبان ديگر يا يك گزينه نسبت به گزينه‌هاي ديگر تا زمانيكه به اكثريت مطلق نرسيده است».

2) اكثريت خاص، اكثريتي است كه موضوع آن از اهميت ويژه‌‌اي برخودار بوده و نصاب آن هميشه بيشتر از اكثريت مطلق است. بنابراين از نصابهايي كه تعداد آن كمتر از نصف است نبايد تحت عنوان اكثريت خاص ياد كرد بلكه بايد صرفاً بعنوان يك نصاب خاص مورد توجه واقع شود.

3) هرچند قانونگذار دو تعريف متفاوت از اكثريت مطلق ارائه كرده است ولي در هر حال بازگشت تعريف اكثريت مطلق به نصف بعلاوه يك در شوارهائي كه تعداد اعضاي آن فرد است به تعريف اكثريت مطلق به بيش‌ از نصف مي‌باشد. در حقيقت اكثريت مطلق در هر حال داراي تعريفي واحد و به معني بيش از نصف است. به بيان ديگر اگرچه اكثريت مطلق در وضع تخصصي (تعييني) خود از نظر عالمان لغت و برخي از حقوقدانان داراي تعريف نصف بعلاوه يك است ولي عالمان حقوق بايد با تكرار تعريف اكثريت مطلق به بيش از زمينه شيوع اين لفظ در معناي بيش از نصف و وضع تخصصي (تعيني) اين اصطلاح حقوقي را فراهم نمايند.

4) ارائه تعريف واحد از اكثريت مطلق به «بيش‌ از نصف» داراي اين مزاياست كه :

اولاً: مجريان را از بلاتكليفي مي‌رهاند و از اعمال سليقه‌هاي متضاد جلوگيري مي‌كند.

ثانياً: در هر امري كه اتخاذ تصميم در خصوص آن داير مدار دو گرينه مثبت و منفي باشد نظر يا حضور اكثريت بدين دليل كه بيش از نصف است، الزاماً حاوي اكثريت مطلق است. بنابراين نصاب اكثريت در اينگونه موارد نياز به قيد «مطلق» ندارد در حاليكه مطابق تعريف اكثريت مطلق به نصف بعلاوه يك (مطابق ديدگاه نخست) هر اكثريت بيش از نصفي الزاماً واجد اكثريت مطلق نيست. بنابراين، هر كجا كه قانونگذار رسميت جلسات را منوط به حضور اكثريت اعضا دانسته است منظور اكثريت مطلق است. زيرا در اينگونه موارد (تقابل ميان حاضران و غايبان) تحقق اكثريت نسبي غيرممكن است.

ثالثاً: مرز ميان اكثريت نسبي، مطلق و خاص كاملاً مشخص و هر يك در جايگاه خود مورد استعمال قرار خواهد گرفت و بدين وسيله از اختلاط اين مفاهيم با يكديگر اجتناب خواهد شد اين در حاليست كه پذيرش ديدگاه اول در اغلب موارد باعث اختلاط مفهوم اكثريت مطلق با مفهوم اكثريت خاص و يا اكثريت نسبي است.

5) شايسته است قانونگذار در تدوين يا اصلاح قانون تجارت اكثريت مطلق را به بيش از نصف تعريف نمايد تا بدين وسيله اكثريت مزبور در هر شرايطي داراي تعريف واحدي باشد. همچنين شوراي عالي استانها يا دولت راساً مي‌توانند در لايحه‌اي استفساري از ماده 15 قانون تشكيلات وظايف و انتخابات شوراهاي اسلامي…. با توجه به نتايج حاصل از اين تحقيق تفسير قانوني اكثريت مطلق را ازمجلس بخواهند.

فهرست منابع

1- شهيدي، مهدي، حقوق مدني تشكيل قراردادها، ج1، چ1، نشر حقوقدان، 1377، ص31.

2- دهخدا، علي‌اكبر، لغت‌نامه دهخدا، زير نظرسيد جعفر شهيدي، ج2، چ2 از دور جديد، مؤسسه لغت‌نامه دهخدا، ص 3143 و معين، محمد، فرهنگ معين، ج 1، چ نهم مكرر، انتشارات امير كبير، 1375، ص 330.

3- انوري، حسن، فرهنگ بزرگ سخن، ج 1، چ 1، انتشارات سخن، 1378، ص 513.

4- جعفري لنگرودي، محمد جعفر، مبسوط د رترمينولوژي، ج1، چ1، گنج دانش ، 1378، ص 568.

5- طباطبايي مؤتمني، منوچهر، حقوق اساسي، چ1، نشر ميزان، 1370، ص 151 و ص 272.

6- هاشمي، محمد، حقوق اساسي جمهوري اسلامي ايران (حاكميت و نهادهاي سياسي)، ج2 ، چ1، انتشارات دانشگاه شهيد بهشتي، 1372ص 332.

7-شهيدي، مهدي، حقوق مدني اصول قراردادها و تعهدات، ج 2، چ 1، عصر حقوق، 1379، ص 182.

8- محمدي، ابولحسن، مباني استنباط حقوق اسلامي، چ 1، انتشارات دانشگاه تهران، 1370، ص 313

9- كاتوزيان، ناصر، مقدمه علم حقوق، چ 25، انتشارات شركت سهامي انتشار، ص 206 و ص 216.

10- المظفر، محمدرضا، الاصول الفقه، ج 1، چ1 نشر دانش اسلامي، 1405، ص 21.

11- محقق داماد، سيد مصطفي، قواعد فقه (بخش مدني)، چ3، انتشارات انديشه‌هاي نو در علوم اسلامي، 1370ص 25.

بررسی مقایسه‌ای جایگاه رئیس مجلس شورای اسلامی ایران و سخنگوی مجلس نمایندگان آمریکا جمعه, 07 خرداد 1395 ساعت 17:49

در رأس مجلس نمایندگان آمریکا، به‌عنوان مجلس ملی این کشور و یکی از دو رکن کنگره، سخنگوی مجلس نمایندگان قرار دارد و در رأس مجلس شورای اسلامی ایران، رئیس مجلس. اگرچه متون اساسی و قوانین بنیادی، جایگاه ویژه‌ای برای این دو تن تدارک ندیده‌اند، با این حال، دارای نقشی انکارناپذیر هم در ساختار حکومت و هم در صحن مجالس خود هستند. بررسی مقایسه‌ای این دو سمت حاکی از آن است که سنت‌های ستبر پارلمانی و رویه‌های جاافتاده تاریخی، گستره وسیعی از اختیارات و صلاحیت‌ها را برای سخنگو پدید آورده است که شاید مشابه آن را به‌سختی بتوان در مجلس شورا دید. آیین‌نامه داخلی رئیس مجلس شورای اسلامی را برای بسیاری از این قبیل اختیارات محدود ساخته و صراحتاً تکلیف این مسائل را با تقسیم کار روشن ساخته است. البته باید این نکته را خاطرنشان ساخت که رئیس مجلس شورای اسلامی در قیاس با همتای خود در ایالات متحده، دارای اختیارات اداری گسترده‌تری است.

 

 

 

علی اکبر گرجی 1 ؛ محمد منصوری بروجنی2
11. دانشیار دانشکده حقوق، دانشگاه شهید بهشتی تهران، ایران
22. دانشجوی دکتری حقوق عمومی، پردیس فارابی دانشگاه تهران، ، ایران

 

ارائه دلیل جدید در مرحله تجدیدنظر دعاوی مدنی (مطالعه تطبیقی درحقوق ایران و انگلیس) جمعه, 07 خرداد 1395 ساعت 17:40

ارائه دلیل جدید در مرحله تجدیدنظر برخلاف ادعای جدید، تعارضی با اصل رسیدگی دومرحله‌ای ندارد. علیرغم این‌که ضابطه جدید دانستن دلیل در قانون آیین دادرسی مدنی به صراحت روشن نشده است، لکن از توجه به نحوه وضع برخی مواد قانون فوق، دو معیار متفاوت قابل احراز است. ممکن است با اتکا به بند «ج» ماده 348 و مواد 96، 219، 220 مفهومی محدود از دلیل جدید ارائه کرد و آن را عبارت از دلیلی دانست که در دادرسی بدوی ابراز نشده باشد. بر این اساس، دلایلی که با وجود ابراز، به هر علتی مورد ارزیابی دادگاه بدوی قرار نگرفته‌اند، در مرحله تجدیدنظر، جدید تلقی نمی‌شوند. مطابق دیدگاه دوم که رویه قضایی هم بدان تمایل دارد، کلیه دلایلی که به هر علتی مورد ارزیابی دادگاه بدوی قرار نگرفته‌اند، در قالب دلیل جدید در مرحله تجدیدنظر قابل ارائه هستند. در انگلستان, مفهومی نزدیک به معیار اول ولی محدودتر از آن پذیرفته شده است. مطابق این دیدگاه، دلیل جدید باید در مرحله بدوی ابراز نشده و متقاضی ثابت کند که با تلاشی معقول و متعارف توان دسترسی به آن را نداشته است. به علاوه، این دلیل باید دارای اصالت و در نتیجه دعوا نیز مؤثر باشد.

 

نویسندگان
الیاس یاری1 ؛ مرتضی شهبازی نیا 2 ؛ محمد عیسایی تفرشی3 ؛ مجید غمامی
11. دانشجوی دکتری حقوق خصوصی دانشگاه تربیت مدرس، تهران، ایران
22. دانشیار دانشکده حقوق دانشگاه تربیت مدرس، تهران، ایران
33. استاد دانشکده حقوق دانشگاه تربیت مدرس، تهران، ایران
44. دانشیار دانشکده حقوق دانشگاه تهران، تهران، ایران

 

زندان و تاثیرات آن بر زندانی و مجرمان جمعه, 07 خرداد 1395 ساعت 14:23

مفهوم جرم و مجازات همواره مترداف یکدیگر هستند ، به گونه ای که تعریف جرم بدون مجازات مربوط به آن و به عکس عملی نمی باشد . شیوه مجازات به مرور زمان و در طول تاریخ تغییرات چشمگیری پیدا کرده است .

 در گذشته مجازات ها صورتهای خشن تری در مقایسه با حال داشتند . امروزه مجازات حبس و سلب آزادی ، جایگزین شیوه های پیشین شده و به همین دلیل در دوران معاصر بر اهمیت زندان ها و نقش آنها در مجازات و پیشگیری از جرم افزوده شده است .
وجود مجازاتی در قالب حبس و زندانی کردن مجرم از 2 طریق باعث پیشگیری از وقوع جرم می شود . نخست مجرم را از جامعه دور نگه می دارد و احتمال ارتکاب مجدد جرم را کاهش می دهد .
دوم ، زندان سبب می شود که افراد پیش یا هنگام ارتکاب جرم نسبت به عواقب آن حسابگری نمایند و از ترس عواقب ازانجام آن عمل منصرف شوند .
اما پرسشی که در اینجا مطرح می شود این است که آیا برای پیشگیری بیشتر از جرم باید سقف مجازات را افزایش داد و یا به عبارت دیگر آیا مجازات زندان همیشه می تواند مفید واقع شود ؟ و در نهایت این که زندان چه تاثیرات منفی میتواند روی زندانیان داشته باشد ؟
تحقیقات مختلفی در این زمینه نشان می دهد که بین مقدار نتایج منفی مجازات و میزان جرم رابطه خطی برقرار نیست . به عبارت دیگر این نتیجه تنها در محدوده ای قابل تعمیم است که وجدان و عرف اجتماعی بین مجازات و جرم تعادلی را حس کند . در حقیقت تنها یا میزان خاصی را افزایش مجازات مجرم کاسته شده و یا ثابت نگه داشته می شود و چنانچه مجازات افزایش بیشتری یابد ، چه بسا میزان جرم هم افزایش پیدا کند .                        

   در یک دیدگاه کلی می توان اذعان نمود که زندان تاثیرات عینی و ذهنی منفی روی زندانیان دارد . تاثیرات عینی شامل زمینه خانوادگی ، اشتغال ، بیکاری ، آموزش و یادگیری فنون ارتکاب جرم و ... می باشند .
تاثیرات ذهنی منفی نیز شامل تصور زندانی از مدیریت زندان ، توجیه گرایی برای جرم انجام شده ، دیدگاه او نسبت به دستگاه قضایی ، دیدگاه او نسبت به قانون و ... می شود .
توضیح اینکه از هم گسیختگی خانوادگی به صورتهای طلاق ، بی سرپرستی ، دوری از خانوداه ، فقدان همانند سازی لازم با خانواده ، عدم پذیرش و طرد شدن از خانواده و ... در خانواده های زندانیان جلوه گر می گردد. علاوه بر موارد یاد شده ورود به زندان منجر به تغییر در منافع و هزینه ها می شود .

زندانیان با از دست دادن شغل خود ، باعث پایین آمدن سطح زندگی خویش می شوند و احتمال به دست آوردن شغل مناسب بعد از آزادی از زندان کاهش می یابد ، در نتیجه سبب از دست دادن ابزار مشروع کسب اهداف می شود .

مجازات زندان همواره تاثیر مثبتی ندارد و می تواند در گسترش انحرافات نیز موثر واقع شود . زمانی که ما شخصی را که برای اولین بار به یک رفتار انحرافی دست زده است ، به زندان می اندازیم ، او را در واقع وارد یک شبکه از روابط اجتماعی منحرفان می کنیم که در میان آنها رفتار انحرافی تشدید و تشویق می شود ، زیرا زندانیان بتدریج با یکدیگر روابط اجتماعی برقرار می کنند و درباره خصوصیات زندگی خود ، کارهایی که کرده اند ، علت دستگیری و برنامه آینده با همدیگر صحبت می کنند . از این طریق بتدریج در میان آنها روابط اجتماعی به وجود می آید که مانند هر رابطه اجتماعی دیگری در درون خود دارای یک مجموعه از قواعد و هنجارهای خاص خواهد بود و طی آن در افراد یک نوع احساس رعایت دیگران به وجود می آید . بدین معنا که شخصی که دست به کارهای خطرناک و جسورانه زده است از شجاعت بیشتری نیز برخوردار است و خود را نسبت به دیگران برتر می پندارد . از این طریق در میان افراد نسبت به توانایی ها و سابقه انحرافات ، یک نوع سلسله مراتب و نوعی هنجار و مقیاس ارزشی به وجود می آید .
حال وقتی شخص جدیدی وارد این شبکه روابط اجتماعی می شود ، مایل است با دیگران رابطه داشته باشد و از جانب دیگران پذیرفته شود در نتیحه او هنجارها و مقیاس های ارزشی زندانیان را می پذیرد خود را با آنها مقایسه می کند و مایل است از جانب آنها تشویق شود .
این مسئله با نحوه طبقه بندی مجرمان بر اساس مدت حبس ارتباط تنگاتنگی دارد عده ای از زندانیان به علت آشنایی با جرایم دیگر به سوی آنها گرایش پیدا می کند و دراین زمینه جرایم مالی و سرقت بیشترین جاذبه را برای مجرمان دارد . از دیدگاه مذکور در مجموع زندان بدترین تاثیر آموزش خود را بر مجرمان بی تجربه و مبتدی بر جای می گذارد.
اولین اثر زندان در هزینه ارتکاب جرم ، کاهش تاثیر حبس عنوان مجازات در امر بازدارندگی فرد از ارتکاب جرم می باشد . تغییر در ارزشهای اجتماعی و بکارگیری شیوه های توجیه از دیگر تاثیراتی است که هزینه مجازات را کاهش می دهد .
یکی دیگر از تاثیرات زندان تغییر نگرش زندانی نسبت به آیین و دستگاه قضایی است .

به زیر سوال رفتن مشروعیت و دستگاه قضایی یکی از زمینه هایی است که بر احتمال قانون شکنی و ارتکاب جرم مجرم می افزاید . طرد اجتماعی یکی از اصلی ترین هزینه های مجازات زندان است . از این رو در صورت واقع شدن آن ، این هزینه مجازات برای ارتکاب مجدد جرم بشدت کاهش می یابد ، زیرا فرد در اولین زندان خود تا حدود زیادی این هزینه طرد را تحمل کرده است .
با توجه به مطالب ارائه شده می توان گفت که متاسفانه زندان بیش از آنکه مشکلات اخلاقی ، اجتماعی ، روانی و اقتصادی را حل کند همچنان بر این مشکلات می افزاید . اعاده حیثیت در عمل به سرخوردگی یاس و طغیان در جامعه ختم می شود . آنچه که مسلم است امروزه ضرورت مجازات مجرم همچنان باقی است اما اگر تنبیه ضروری است نباید برای اعمال آن حقوق مسلم انسانی زیر پا گذاشته شود . مهم تر اینکه مجازات باید متناسب با جرم و میزان تقصیر مجرم در وقوع آن باشد هر چند که این تصور جنبه آزادی دارد اما باید در جستجوی راه حلی منطقی بود و جرم و پیامدهای آنرا با در نظر گرفتن قربانی شدن مجرم در اثر اعمال مجازات بررسی کنیم .
در عصر حاضر نظامهای قضایی و کیفری باید کاملتر و امروزی شود تا محکومیت ها و اعمال آنها به گونه ای باشد که اعتماد زندانی به او باز گردد و برای ایفای نقشی سازنده و مفید در جامعه آماده شود زندان باید آخرین چاره باشد آنهم برای کسانی که تهدید آشکاری برای اجتماع هستند .
اکنون در بسیاری از نظامهای جزایی جانشین های گوناگون برای محکومیت به حبس در نظر گرفته شده است . از جمله بازداشت در منزل ، آزادی محدود ، آزادی با مجوز و دیگر شکلهای بازداشت ناپیوسته ، مجازات تعلیقی که دامنه آن از حبس تعلیقی تا عفو مشروط و طیف گسترده ای از اقدامهای تعلیقی ، آزادی تعلیقی و مشروط را در بر       می گیرد .
جانشین هایی برای محکومیت های توفیقی که هم به سود خلافکار است و هم به سود جامعه ، اجرای طرح خدمت به جامعه به جای رفتن به زندان ، استفاده از مچ بندهای الکترونیکی به عنوان زنجیرهای نامرئی نشان می دهد که انسان در قرن حاضر در کیفر شناسی علمی خود به دنبال راههایی می گردد که در آن اثری از زندان نباشد و به جای زندانی کردن مجرم از شیوه های جایگزین دیگری استفاده نمایند .
پژوهش برای یافتن جانشین هایی برای حبس، نارسایی های سازمان زندان ها را جبران نمی کند . تعداد زیادی از زندانیان کسانی هستند که محکوم نشده اند ، اما آنها را برای بازجویی یا تکمیل پرونده جهت تشکیل دادگاه و صدور حکم در بازداشت نگاه داشته اند . این گونه زندانیان از لحاظ نظری تا زمانی که جرمشان ثابت نشده بی گناه به شمار می آیند ، اما تجربه آنها از زندگی در زندان واقعا تفاوتی با بزهکاران محکوم ندارد . برای این گونه افراد باید روشهای دیگری غیر از بازداشت پیدا کرد که حضورشان را در دادگاه تضمین کند .
بعضی از این روشها مانند قوانین سرپرستی اجباری ، تسلیم مدارک ویژه و وثیقه هم اکنون وجود دارد .

قضات باید این گونه کارها را همچون جانشین هایی برای زندان تشویق کنند .
1-  اگر بتوان از محیطهایی به غیر از زندان و با نام دیگر در فضایی مناسب و شیوه هایی نظارتی متفاوت از مجرمانی که اولین بار مرتکب جرمی شده اند نگهداری کرد، بسیار می تواند در کاهش احتمال ارتکاب جرم مجدد موثر باشد .

2 -  طبقه بندی صحیح مجرمان بر اساس سابقه و مدت حبس
3- آموزش مهارت های لازم به صورت نظری و عملی به مدیران ، کارکنان اداری و زندانبانان تا بتوانند در کنار مدد کاران اجتماعی به آماده سازی زندانیان برای بازگشت به زندگی در جامعه کمک کنند .
4 -  پذیرفتن اینکه زندانیان هنوز عضو جامعه هستند و باید به آنان اجازه داد تا از طریق حقوق شهروندی خود برخوردار شوند . مفهوم حقوق زندانیان پیش شرط اصلی همه سیاست های کیفری است که دعوی عقلانیت و پیشگیری از جرم و توجه به امنیت همگانی و کیفیت زندگی شهروندان را دارد .
5 -  کاهش تراکم زندانی تا حد استانداردهای موجود در زندانها ، گسترش امکانات آموزشی، تربیتی و ... مانند امکان ملاقات های بیشتر، استفاده از خدمات مددکاری و دادیاری .
6 - استفاده از شیوه های جایگزین به جای زندانی کردن .
به طور کلی برای حل مسائل سازمان زندان ها لازم است که رهیافتی خلاقانه برای اجرای آن بیندیشیم و نیز روشهایی را جانشین آن کنیم که در عین تنبیه مجرم امکان بازآموزی او را فراهم آوریم تا شهروندی مسوولیت پذیر و مفید به جامعه تحویل دهیم .

 

حبس خانگی چهارشنبه, 05 خرداد 1395 ساعت 17:50

کیفر زندان از شایعترین و پرهزینه ترین ضمانت اجراها در حقوق کیفری است که به لحاظ پیچیدگی مدیریت آن از نظر تاثیر اصلاحی بر محکومین، چندان موفقیت آمیز نبوده است. اصلاح رژیم زندانها و یافتن جایگزینهای مناسب از دیرباز کورد توجه کیفر شناسان قرار گرفته و اخیرا با نظریه مجازاتهای اجتماعی، شدت بیشتری پیدا کرده است. این آموزه با هدف تحمیل مجازات بدون مداخله نامتعارف در روابط اجتماعی و عاطفی بزهکار، همزمان با تامین امینت و آسایش عمومی مطرح شده است. به نظر می رسد حبس خانگی به عنوان مصداقی از مجازاتهای اجتماعی، از تورم جمعیت کیفری زندانها و هزینه نگهداری زندانیان می کاهد و ضمن ایجاد محدودیت در آزادی محکومان که خطر با اصول انسانی و بشر دوستانه تطابق بیشتری دارد.

 

قتل در فراش دوشنبه, 03 خرداد 1395 ساعت 19:46

بر اساس ماده 630 ق.م.ا.: «هرگاه مردی همسر خود را در حال زنا با مرد اجنبی مشاهده کند و علم به تمکین زن داشته باشد، می تواند در همان حال آنان را به قتل برساند». این ماده اقتباس ناقصی از مساله ای در «تحریر الوسیله» امام خمینی (ره) است. زیرا فقط بخشی از مسأله که مربوط به عالم اخلاق می شود را به ماده 630 ق.م.ا تبدیل نموده و نسبت به بخش حقوقی که همان لزوم اقامه شهود برای اثبات زنا می باشد، سکوت اختیار کرده است. با انشای این ماده به جای ترغیب به گذشت و خویشتن داری, افراد را تشویق به قتل نموده است! در حالی که در کلام فقها چنین ایرادی نیست؛ زیرا فقها اصل در این مسأله را بر قصاص نهاده اند و زوج برای تبرئه از اتهام قتل عمدی مستوجب قصاص باید یا شاهد بیاورد یا ولی دم، وی را تصدیق نماید؛ ولی در ماده 630 ق.م.ا. اصل, بر جواز قتل در فراش است. در این نوشتار ضمن بیان کلام فقها و تحلیل روایات، اشکال های قانونی این ماده بیان شده و در انتهای مقاله پیشنهاد اصلاح این ماده ارائه گردیده است.

 واژگان کلیدی:
قتل در فراش، روایات، فقها، حدود، دفاع مشروع، قانون مجازات اسلامی.

 

 پس از پیروزی انقلاب اسلامی ایران، بسیاری از مواد قانون مجازات عمومی پیش از انقلاب اسلامی دستخوش تغییراتی گردید؛ از جمله ماده 179 ق.م.ع. مصوب سال 1352. در این ماده آمده است: «هرگاه شوهری، زن خود را با مرد اجنبی در یک فراش یا در حالی که به منزله وجود در یک فراش است، مشاهده کند و مرتکب قتل یا جرح یا ضرب یکی از آنها یا هر دو شود، معاف از مجازات است».

در این ماده، قتل دختر یا خواهر نیز در چنین شرایطی، از عوامل تخفیف مجازات اعلام شده است.

پس از پیروزی انقلاب اسلامی، این ماده در سال 1375 با تغییرات اساسی مواجه شد. ماده 630 ق.م.ا. بیان می کند: «هرگاه مردی همسر خود را در حال زنا با مرد اجنبی مشاهده کند و علم به تمکین زن داشته باشد، می تواند در همان حال آنان را به قتل برساند».

پرسش اساسی این است که آیا قانونگذار ایران از ادبیات حاکم بر کلام فقها و روایات موجود در این زمینه پیروی کرده است؟ و آیا ماده 630 ق.م.ا. سال 1375 از پشتوانه درست فقهی و حقوقی برخوردار بوده و ادبیات و فن قانون نویسی در این متن به نحو شایسته رعایت شده است؟ آیا از قیود و شرایط مربوط به قتل در فراش که در منابع فقهی مورد بحث و رد و تایید قرار گرفته، در این ماده سخنی به میان آمده است؟

این مقاله ضمن بررسی مبانی فقهی موضوع، با رویکردی حقوقی و جرم شناسانه به مساله قتل در فراش به ایرادهای فوق پرداخته تا اثبات نماید که قانونگذار پس از انقلاب اسلامی، در تدوین این ماده، حتی به مبانی فقهی توجه لازم را نداشته است و اگر این ماده بر اساس مبانی فقهی تنظیم می شد، قطعا تا این اندازه با انتقاد حقوقدانان و جرم شناسان مواجه نمی گردید. در نتیجه به جای اینکه در اینگونه موارد، حقوق اسلام مورد انتقاد قرار گیرد و متهم به ناکارآمدی شود، ثابت می گردد که بعضا در اقتباس از فقه غنی شیعه دقت لازم صورت نگرفته است؛ از این رو در صدد نفی اصل مشروعیت قتل در فراش نبوده، بلکه با بیان کلام فقها و متن روایات معلوم می شود که بین منابع فقهی و ماده 630ق.م.ا. تفاوت وجود دارد؛ زیرا اصل در این مساله بر قصاص می باشد و تنها در صورت ارائه بینه، مدعی مبرا از مسولیت کیفری است، اما در ماده 630 ق.م.ا. کاملا ادبیات تشویقی و عبارات تحریک کننده به کار رفته است یعنی اصل را بر جواز قتل در فراش نهاده و نسبت به لزوم ارائه بینه و سایر شرایط و پیامدهای حقوقی که به تفصیل در منابع فقهی بیان شده، امتناع نموده است.

بنابراین در آغاز دیدگاه مشهور فقها مطرح شده و مستندهای آن مورد بررسی قرار می گیرد و سپس نقاط ضعف و عدم انطباق این ماده با مبانی فقهی بیان می شود.

1) فقه و قتل در فراش

مشهور فقها معتقدند: «(ولو وجد مع زوجته رجلا یزنی بها فله قتلهما) فیما بینه وبین الله تعالی (ولا أثم علیه) بذلک وإن کان استیفاء الحد فی غیره منوطا بالحاکم. هذا هو المشهور بین الأصحاب لا نعلم فیه مخالفا. وهو مروی أیضا... وهذا الحکم بحسب الواقع کما ذکر (ولکن) فی الظاهر (یجب) علیه (القود) مع إقراره بقتله، أو قیام البینة به (إلا مع) اقامته (البینة) علی دعواه (أو التصدیق) من ولی المقتول، لأصالة عدم استحقاقه القتل، وعدم الفعل المدعی». (شهید ثانی،1411ق: ج9، صص122-120)، «هرگاه شوهری همسر خود را با مرد اجنبی در حال زنا دید و آن دو را به قتل برساند، اگر چه از نظر اخروی گناهی مرتکب نشده است؛ اما از نظر حقوقی زوج باید این مسأله را اثبات نماید. حال برای اثبات ادعای خود باید یا بینه اقامه کند یا اولیای دم، ادعای وی را تصدیق نمایند؛ زیرا اصل اقتضا می کند که مجنی علیه مستحق قتل نبوده و عمل زنا که مورد ادعای قاتل می باشد، واقع نشده است».

محقق اردبیلی در این رابطه می فرماید: «ودلیله کأنه الاجماع المؤید بالاعتبار العقلی و صحیحه داود بن فرقد.. .ولکن اصل الحکم مشهور، بل یمکن ان یکون اجماعیا حیث لم یذکر الخلاف...هذا بحسب نفس الامر و اما بحسب ظاهر الشرع فهو مؤاخذ بذلک فیقتص منه الا ان یجییء بالشهود المثبت لذلک او صدقه ولی الدم بذلک». (محقق اردبیلی، 1416ق: ج13، ص95)، «اصل این حکم که شوهر در صورت مشاهده زنای همسرش با مرد دیگر و ارتکاب قتل، مجازات اخروی ندارد، گویا یک حکم اجماعی است و علاوه بر این موید به حکم عقل نیز می باشد. دلیل دیگر روایت «داود بن فرقد» است که از امام صادق (ع) نقل شده است. اصل این حکم مشهور میان فقهاست بلکه ممکن است به حد اجماع رسیده باشد. اما این حکم تنها مربوط به عالم واقع و نفس الامر است(یعنی از نظر اخلاقی و اخروی) ولی از نظر ظاهر شرع(یعنی از نظر حقوقی) قاتل مورد بازخواست قرار می گیرد. در نتیجه باید قصاص شود مگر آنکه برای اثبات ادعای خود شاهد بیاورد یا ولی دم ادعای او را تصدیق کند».

ابن فهد حلی می نویسد: «لو قتل وادعی أنه وجد المقتول مع امرأته، قتل به إلا أن یقیم البینة بدعواه». (ابن فهد حلی، سال 1413ق: ج5، ص211)، «هرگاه کسی را بکشد و ادعا کند که مقتول را در بستر زن خود یافته است، قصاص می شود مگر آنکه برای ادعای خود بینه اقامه کند».

محقق حلی معتقد است: «إذا وجد مع زوجته رجلا یزنی، فله قتلهما، ولا إثم علیه وفی الظاهر، علیه القود، إلا أن یأتی علی دعواه ببینة، أو یصدقه الولی». (حلی، 1403ق: ج4، ص940)، «هرگاه شوهری همسر خود را با مردی در حال زنا بیابد می تواند آن دو را به قتل برساند و از بابت این قتل گناهی مرتکب نشده است؛ (یعنی در روز قیامت مسؤلیتی ندارد.) اما در ظاهر (از نظر حقوقی) باید قصاص شود، مگر آنکه برای ادعای خود بینه اقامه کند یا اولیای دم مقتول، وی را تصدیق نمایند».

در عبارت علامه حلی نیز مشابه همین عبارات آمده است: «ولو وجد مع زوجته رجلا یزنی بها فله قتلهما، ولا إثم، وفی الظاهر یقاد، إلا مع البینة بدعواه، أو یصدقه الولی». (حلی، 1403ق: ج3، ص534) همچنین در کتابی دیگر می فرماید: «ومن وجد مع زوجته رجلا یزنی بها فله قتلهما، ولا یصدق إلا بالبینة أو تصدیق ولیهما». (حلی1410ق: ج2، 174)، «هرگاه شوهری همسر خود را با مردی در حال زنا بیابد می تواند آن دو را به قتل برساند ولی ادعای وی پذیرفته نیست، مگر آنکه بینه اقامه کند یا اولیای دم مقتول، وی را تصدیق نمایند».

تعبیر فقهای متاخر و معاصر نیز همین گونه آمده است: «الثانیة لو قتل رجلا وادعی انه وجد المقتول مع امراته یزنی بها قتل به مع اعترافه بقتله صریحا الا ان یقیم البینة بصدق دعواه». (طباطبائی، 1404ق: ج2، ص517)، «هرگاه (زوج) مردی را بکشد و ادعا کند که مقتول را با همسر خود در حال زنا یافته است، در صورتی که صریحا اعتراف به قتل وی کند قصاص می شود، مگر آنکه برای صحت ادعای خود بینه اقامه نماید».

خوانساری نیز می نویسد: «...وادعی أنه وجد المقتول مع امرأته قتل به، إلا أن یقیم البینة بدعواه». (خوانساری، 1355: ج7، ص248).

آیت الله خوئی در این باره می نویسند: «إذا ادعی الزوج أنه رأی زوجته تزنی فقتلها لذلک من دون أن تکون له بینة علی ذلک، ففی هذه الصورة لا إشکال ولا خلاف فی ثبوت القود علیه». (خوئی، 1407ق: ج2، ص84)، «هرگاه زوج ادعا کند که مردی را با همسر خود در حال زنا دیده و به همین دلیل آن دو را به قتل رسانده است و برای این ادعای خود شاهد معتبر نداشته باشد، در این صورت اتفاق فقها بر این است که قصاص می شود».

امام خمینی(ره) در این باره به تبعیت از دیدگاه مشهور می فرمایند: «لو وجد مع زوجته رجلا یزنی بها وعلم بمطاوعتها له فله قتلها، ولا أثم علیه ولا قود». (خمینی، 1403ق: ج1، ص491، مسأله28)، «هرگاه شوهری همسر خود را با مردی در حال زنا بیابد و علم به پیروی زن از مرد اجنبی داشته باشد می تواند آن دو را به قتل برساند و از بابت این قتل گناهی مرتکب نشده است و قصاص هم نمی شود».

قانونگذار ترجمه این مساله از تحریر الوسیله را که بخشی از آن مربوط به عالم اخلاق است و به حقوق مربوط نمی شود، به ماده 630 ق.م.ا. تبدیل نموده! غافل از اینکه امام خمینی (ره) بلافاصله در مساله بعدی چنین نوشته اند: «فی الموارد التی جاز الضرب والجرح والقتل انما یجوز بینه وبین الله، ولیس علیه شئ واقعا، لکن فی الظاهر یحکم القاضی علی میزان القضاء، فلو قتل رجلا وادعی أنه رآه مع امرأته ولم یکن له شهود علی طبق ما قرره الشارع یحکم علیه بالقصاص، وکذا فی الاشباه والنظائر». (همان)، «در مواردی که از دیدگاه فقهی ضرب و جرح و قتل تجویز شده است مربوط به حکم بین فرد و خدا می باشد (یک حکم اخلاقی است) و گناهی بر او نیست. اما از نظر ظاهری (از نظر قانونی) قاضی بر اساس موازین قضایی حکم می کند؛ در نتیجه اگر زوج، مردی را بکشد و ادعا کند که او را با همسر خود یافته است و نتواند بر اساس آنچه شارع مقرر نموده است، شاهد اقامه نماید، حکم به قصاص آن مرد خواهد شد، همچنین در موارد مشابه همین حکم اجرا می شود».

بنابراین قانونگذار در ماده 630 ق.م.ا. حتی بر مبنای دیدگاه امام خمینی(ره) نیز قانون را انشا نکرده و دقیقا یک حکم کاملا اخلاقی را که مربوط به آخرت است، در قانون جزای ایران وارد نموده! و در خصوص بخش حقوقی آن از جمله لزوم اقامه شهود سکوت کرده است و با این عمل در واقع از دیدگاه جرم شناسی به جای تشویق به گذشت و خویشتن داری از انتقام و ارتکاب قتل بر اساس احساسات، افراد را تشویق به ارتکاب قتل در فراش نموده است! در حالی که در عبارات فقها که برخی از آنها نقل شد، بیشتر جنبه بازدارندگی و هشدار دهنده دارد. لذا فقها اصل در این مساله را بر قصاص نهاده اند و فقط برای تبرئه از اتهام قتل عمدی مستوجب قصاص، زوج باید یا شاهد اقامه نماید یا ولیّ دم، وی را تصدیق نماید؛ ولی در ماده 630 ق.م.ا. و ماده 179 ق.م.ع. اصل بر جواز قتل در فراش بوده و به لزوم اقامه شهود اشاره ای نشده است!

2) روایات و قتل در فراش

در روایات نیز اصل بر قصاص و اقامه شهود می باشد. «وروی عن علی (ع) انه اتی برجل قتل رجلا وادعی انه وجده مع امرأته، قال له (ع): علیک القود الا أن تأتی بالبینة». (الاحسایی، 1403ق: ج3، ص600)، «شخصی را به اتهام قتل در فراش نزد حضرت علی (ع) آوردند. حضرت فرمودند که تو مستحق قصاص هستی مگر اینکه برای صحت ادعای خود بینه اقامه کنی». همچنین در صورتی که نتواند شهود اقامه نماید، هیچ اختلافی نیست که قاتل مستحق قصاص است بنابر این در لسان فقها و روایات، اصل بر مجرمیت شوهر است، مگر اینکه با اقامه بینه خود را تبرئه نماید.

ممکن است از دیدگاه حقوقی، ماده 630 ق.م.ا. به صورت غیر صریح، بار اثبات را به عهده متهم گذاشته باشد؛ ولی قانون باید صریح و شفاف باشد و تا حد امکان به گونه ای انشا گردد که افراد متعارف جامعه نیز بتوانند مقصود صحیح از متن قانون را دریابند. اما ماده 630 ق.م.ا. به گونه ای انشا شده که حتی برخی از حقوقدانان و قضات نیز در صورت عدم اطلاع از مبانی فقهی نمی توانند، مقصود واقعی قانونگذار را دریابند.

ماده 630 ق.م.ا. از لحاظ حقوقی و نیز از نظر اثباتی ابهام جدی دارد و سؤال های به ذهن خواننده آن خطور می نماید، زیرا مشخص نیست که آیا شوهر باید دو یا چهار شاهد برای اثبات ادعای قتل اقامه کند؟ آیا شهود باید مانند شهادت در زنا، به جزئیات قضیه شهادت دهند؟ آیا برای جواز قتل، احصان زوج شرط است؟ و ...

یکی از مستندات روایی دیدگاه مشهور، بلکه تنها روایت صحیح و قابل استناد در این زمینه، روایت «داود بن فرقد» است.

این حدیث به دو صورت و از دو سلسله سند نقل شده است که هر دو ذیلاً نقل می شود:

الف) عن أبی عبد الله، عن أبیه (علیهما السلام) قال: «قال سعد بن عبادة: أرأیت یا رسول الله إن رأیت مع أهلی رجلا أفأقتله؟ - قال: یا سعد فأین الشهود الاربعة!؟» (البرقی، بی تا: ج1، ص274، ح381) از امام صادق (ع) نقل شده است که فرمودند: «سعد بن عباده از پیامبر پرسید: ای رسول خدا اگر شخصی را با همسرم دیدم آیا می توانم او را بکشم؟ پیامبر در پاسخ فرمودند: ای سعد در این صورت برای اقامه چهار شاهد چه خواهی کرد؟» (کنایه از عواقب این اقدام)

ب) عن داود بن فرقد، قال: سمعت أبا عبد الله (ع) یقول: «إن أصحاب النبی صلی الله علیه وآله قالوا لسعد بن عبادة: یا سعد أرأیت لو وجدت علی بطن امرأتک رجلا ما کنت تصنع به؟ فقال: کنت أضربه بالسیف، قال: فخرج رسول الله صلی الله علیه وآله فقال: ماذا یا سعد؟ فقال سعد: قالوا لی: لو وجدت علی بطن امرأتک رجلا ما کنت تفعل به؟ فقلت: کنت أضربه بالسیف، فقال یا سعد، فکیف بالشهود الاربعة؟ فقال: یا رسول الله، بعد رأی عینی وعلم الله انه قد فعل؟ فقال: نعم، لان الله قد جعل لکل شئ حدا، وجعل علی من تعدی الحد حدا». (همان، ح382)، «از داوود بن فرقد روایت شده که یاران پیامبر از سعد بن عباده پرسیدند ای سعد اگر بر روی همسر خود فردی را مشاهده کنی با او چه خواهی کرد؟ سعد در پاسخ گفت: با شمشیر او را از پای در خواهم آورد. در این هنگام پیامبر وارد شد و فرمود: ای سعد چه شده است؟ گفت: از من پرسیدند اگر بر روی همسر خود کسی را بیابی چه می کنی؟ گفتم او را با شمشیر از پای در خواهم آورد. پیامبر فرمودند: ای سعد برای اقامه چهار شاهد چه خواهی کرد؟ سعد پرسید: ای رسول خدا بعد از اینکه با چشمانم صحنه را دیدم و خدا هم بدان علم دارد، باز هم چهار شاهد لازم است؟ پیامبر فرمودند: آری زیرا خداوند برای هر چیزی حدی قرار داده و برای کسی که از آن حد تجاوز کند، هم حدی قرار داده است».

این دو روایت با هم تنافی ندارند؛ فقط حدیث دوم مفصل تر می باشد، از این رو بیشتر مورد استناد مشهور فقها قرار گرفته است؛ البته دیگر کتب معتبر روایی شیعه نیز روایت دوم را با اندک تفاوتی، نقل کرده اند. (رک. کلینی، 1365: ج7، ص176؛ صدوق، 1404ق: ج 4، ص24؛ طوسی، 1390: ج10، ص3؛ عاملی، 1404ق: ج 28، ص14)

ابن ابی جمهور احسایی عبارتی اضافه نموده که می تواند در نتیجه گیری و استنباط این حکم مؤثر باشد، ایشان می فرمایند: «وزاد فی بعضها وجعل ما دون الاربعة الشهداء مستورا». (الأحسائی، 1403ق، ج3، ص599) خداوند رابطه نامشروعی را که نتوان چهار شاهد بر آن اقامه نمود بر دیگران پوشانده است.

1-2) شهود و قتل در فراش

برخی از فقها برای اصل لزوم اقامه شهود از نظر حقوقی و نیز عدم مجازات اخروی قاتل به روایت فوق استناد نموده اند. یکی از فقها در این رابطه می فرماید: «...انه محمول علی کون اعتبار الشهود لدفع القود عن نفسه فی الشرع وان لم یکن علیه اثم فیما بینه وبین الله تعالی کما ظهر من الروایة السابقة وفتاوی اصحابنا». (طباطبایی، 1404ق: ج2، ص517)، «این روایت حمل بر این معنا می شود که لزوم ارائه شهود برای دفع قصاص است که در ظاهر شرع مستحق آن بود اگر چه بین خود و خدای خود گناهی مرتکب نشده است، چنانکه از روایت سابق و فتوای فقها چنین بر می آید».

اما سخن در این است که روایت یاد شده از برخی جهات مغایر با دیدگاه مشهور به نظر می رسد، چنانکه برخی نیز به این تنافی اشاره نموده اند: «وفی استفادة الحکم المذکور خصوصا التعمیم الذی ذکرناه اخذا من قول بعضهم، تأمل ولکن اصل الحکم مشهور، بل یمکن ان یکون اجماعیا حیث لم یذکر الخلاف». (أردبیلی، 1416ق: ج13، ص94)، «اینکه بتوان از این روایت حتی استفاده عموم نمود، چنانکه برخی از فقها چنین کرده اند، جای تامل دارد، ولی اصل حکم مشهور؛ بلکه ممکن است به جهت آنکه هیچ فتوای خلافی دیده نشده، حکم اجماعی باشد».

با دقت در این صحیحه مواردی از عدم انطباق کامل آن با نظر مشهور مشاهده می شود که ذیلاً بیان می شود:

الف)- در این روایت به لزوم اقامه چهار شاهد تصریح شده است (وکیف بالاربعة الشهود) در حالی که مشهور، برای اثبات ادعا دو شاهد را کافی می دانند. «...لکن المشهور الاکتفاء بالبینة المعهودة». (خوانساری، 1355: ج7، ص251).

البته بسیاری از فقها در مورد اینکه دو شاهد یا چهار شاهد لازم است، به طور صریح اظهار نظر نکرده اند و به صورت کلی حکم مساله را بیان نموده اند؛ به گونه ای که ممکن است حمل بر قواعد کلی ادله اثبات در زنا شود که در خصوص شهادت، انصراف به چهار شاهد دارد. یکی از فقها در این باره می نویسد:

«ولو قتلهما أو أحدهما قید بالمقتول إن لم یقم بینة علی ما یبیح القتل، ولم یصدقه الولی». (شهید ثانی، 1413ق: ج 14، ص397)، هرگاه هر دو یا یکی از آن دو را بکشد، اگر بینه برای قتل خویش اقامه نکند یا ولی دم وی را تصدیق نکند، به سبب قتل باید قصاص شود.

امام خمینی (ره) می فرمایند: «فلو قتل رجلا وادعی أنه رآه مع امرأته، ولم یکن له شهود علی طبق ما قرره الشارع یحکم علیه بالقصاص». (خمینی، 1403ق: ج1، ص491)، این مطلب ممکن است اشاره به همین نظریه باشد که برای قتل در فراش، شهادت چهار شاهد، مانند سایر موارد زنا لازم است. اگرچه شاید بتوان ادعا نمود، ظاهر عبارت ایشان درصدد بیان تعداد دو شاهد یا چهار شاهد نبوده ، بلکه در مقام بیان حکم کلی بوده است. (علی طبق ما قرره الشارع)

البته برخی بر این عقیده اند که این روایت دلالت بر چهار شاهد دارد. «نعم یستفاد من الصحیحة عدم کفایة البینة أعنی شهادة عدلین و روایة سعید بن مسیب موافقة لهذه الصحیحة...نعم المعارضة من جهة کیفیة الاثبات باقیة لکن المشهور الاکتفاء بالبینة المعهودة». (خوانساری، 1355: ج7، ص251)، همچنین در روایت صحیحه دیگری نیز بر لزوم ارائه چهار شاهد تصریح شده است: «...کذا ما فی صحیح اخر له من قول أمیر المؤمنین علیه السلام فی جواب ما کتبه معویة إلی أبی موسی ان أبن أبی الحسین وجد مع امرأته رجلا فقتله ان جاء بأربعة یشهدون علی ما شهد والا دفع برمته». (فاضل هندی، بی تا،ج2، 406).

برخی نیز بر این عقیده اند: «...وحینئذ یجئ الاشکال فی انه هل یشترط عدد شهود الزنا أو یکفی العدلان، قرب العلامة فی تحریره الاکتفاء بالعدلین، وروایة ابن المسیب مصرحة بالاشتراط بالاربعة وکذلک روایة ابن فرقد. والتحقیق انا ان اشترطنا مشاهدة هذه الزنا فلا بد من الاربعة، وان اکتفینا بمجرد الوجدان کفی الشاهدان». (احسائی، 1403ق: ج3، ص601) هرگاه برای شهادت در این مساله «مشاهده» در حال زنا لازم باشد، باید حکم به لزوم ارائه چهار شاهد شود و اگر مشاهده لازم نباشد و ادای شهادت فقط برای یافتن در یک فراش باشد، در این صورت دو شاهد کافی است.

ب)- در روایت صحیحه تنها حکم مرد زانی مورد پرسش قرار گرفته است (ما کنت صانعا به؟) و در مورد حکم جواز قتل زن زانی مسکوت می باشد. «أنه لو تمت دلالة تلک الروایات علی جواز القتل، فانما تتم فی خصوص قتل الرجل الزانی، ولا تدل علی جواز قتل الزوجة المزنی بها». (خوئی، 1407ق: ج2، ص87)

به اعتقاد برخی از فقها، تنها روایتی که در خصوص حکم جواز قتل زوجه صریحا تعیین تکلیف نموده، روایت مرسله ای است که شهید اول در دروس نقل کرده و این روایت اگرچه مرسله است، ولی ضعف آن با عمل مشهور جبران می شود. «...واما ضعف المرسلة فمنجبر بالشهرة وقد علم مما تقدم ان الروایات الاخری غیر المرسلة تدل علی جواز قتل الزانی من حیث الدفاع عن العرض واما بالنسبة إلی الزوجة فهی ساکتة والذی یدل علی کلا الحکمین هو مرسلة الشهید». (موسوی گلپایگانی، 1412ق: ج1، ص493)، «اما ضعف روایت مرسله با عمل مشهور قابل جبران است و قبلاً بیان شد که سایر روایات غیر مرسله در راستای دفاع از عرض، دلالت بر جواز قتل زانی داشته و نسبت به جواز قتل زانیه ساکت است و تنها روایتی که حکم هر دو را بیان نموده روایت شهید اول (در دروس) است».

اما آیت الله خویی اظهار داشته اند: «نعم أرسل الشهید (قده) فی الدروس: (أن من رأی زوجته تزنی فله قتلهما) وبما أن هذه المرسلة لاتوجد فی کلام من تقدم علی الشهید، فلایحتمل استناد المشهور إلیها، لیقال إنها منجبرة بعمل المشهور». (خوئی، 1407ق: ج2، ص87)، «از آنجا که این روایت اساساً قبل از شهید اول از هیچ فقیه دیگری نقل نشده است، احتمال اینکه مورد استناد مشهور قرار گرفته باشد، وجود ندارد تا گفته شود که عمل آنان به این روایت موجب جبران آن است».

ج)- لسان حاکم بر این روایت به گونه ای است که فقط برای اصل عدم مجازات اخروی قابلیت استناد دارد و این روایت نسبت به مجازات دنیوی از نظر حقوقی، با توجه به تاکید پیامبر (ص) نسبت به مساله لزوم چهار شاهد که غالبا در چنین مواردی امکان پذیر نیست، نه تنها بیشتر جنبه بازدارنده داشته و تشویق به قتل نمی کند، بلکه روایت از نظر جواز حقوقی قتل مسکوت است و در مواردی شوهر را مجاز به اجرای حد نمی داند. همچنانکه برخی از فقها نیز از این روایت عدم جواز اقامه حدود برای غیر حاکم شرع را استنباط نموده اند. «بل یستفاد من عدة روایات انه لایجوز اقامه الحد لکل احد منها صحیحة داود بن فرقد...». (همان، ج1، ص225)، «بلکه از روایات متعددی از جمله روایت صحیحه داوود بن فرقد چنین برداشت می شود که اقامه حد برای هرکس جایز نیست».

علاوه بر این در روایت صحیحه داوود بن فرقد در مقام تعلیل آمده است: «لان الله عزوجل قد جعل لکل شئ حداً وجعل لمن تعدی ذلک الحد حداً». (البرقی، بی تا: ج1، ص274)

در این عبارت دو بار کلمه «حد» به کار رفته است که مقصود از حد اول همان حدی است که برای زانی و زانیه مقرر شده است و مقصود از حد دوم همان حدی است که باید یا ممکن است برای قاتل اجرا شود. شاید این تهدید به اجرای حد، اشاره به عدم مشروعیت باشد یا حداقل اشاره به اینکه چنین فردی بشدت در معرض استحقاق حد قرار دارد و در واقع نوعی هشدار و اخطار به شوهر است تا به جای اقدام شخصی و خودسرانه، موضوع را از طریق قضایی پیگیری نماید.

با توجه به اینکه روایات دیگر که در این حکم مورد استناد فقها قرار گرفته اند از جهت دلالت یا سند مخدوش هستند و روایت صحیحه داود بن فرقد هم از نظر دلالت با چنین مشکلاتی مواجه است؛ از این رو، برخی از فقها معتقدند: «فالنتیجة أن شیئا من هذه الروایات لا یدل علی مذهب المشهور، علی أن صحیحة داود بن فرقد ظاهرة فی عدم جواز قتله وأن الله تعالی جعل للزنا حدا وأنه لا یجوز قتل الزانی قبل شهادة الاربعة، فلا یجوز التعدی عنه ومن تعدی فعلیه حد. فما فی الجواهر من أنه یمکن أن تکون الصحیحة بیانا للحکم فی الظاهر، وأنه لا مانع من قتله فی الواقع ولا اثم علیه لا یمکن المساعدة علیه، فانه خلاف ظاهر الصحیحة، فلا یمکن الالتزام به بلا دلیل ولاقرینة». (خوئی، بی تا، ج2، ص86)، «هیچ یک از این روایات دلالت بر دیدگاه مشهور ندارد. افزون بر این، صحیحه داوود بن فرقد دلالت بر عدم جواز قتل دارد و اینکه خداوند برای زنا حدی قرار داده است و کسی که از این حد تجاوز کند خود مستحق حد است. بنابراین، ادعای صاحب جواهر مبنی بر اینکه ممکن است صحیحه در مقام بیان حکم ظاهری باشد(حکم حقوقی) و اینکه در واقع منعی برای کشتن نیست و گناهی از این جهت مرتکب نشده است، (درست به نظر نمی رسد زیرا) ظاهر صحیحه بر خلاف این ادعا دلالت دارد از این رو نمی توان بدون دلیل و شاهدی بدان ملتزم شد».

2-2) قتل در فراش و احصان

بیشتر فقها به استناد عموم ادله، احصان زانی را برای جواز قتل وی در فراش معتبر ندانسته اند. نظر برخی از فقها به شرح ذیل می باشد:

شهید ثانی معتقد است: «وردت الرخصة فی جواز قتل الزوجة والزانی بها إذا علم الزوج بهما، سواء کان الفعل یوجب الرجم أو الجلد، کما لو کان الزانی غیر محصن أو کانا غیر محصنین و... عملا بالعموم». (شهید ثانی، 1413ق: ج14، ص397)، «در مساله قتل در فراش روایاتی وارد شده مبنی بر جواز قتل زوجه و مردی که با او زنا کرده است، خواه آن عمل منجر به رجم یا موجب شلاق باشد، چنانکه تفاوتی ندارد که زانی محصن (دارای همسر) یا غیر محصن باشد؛ زیرا روایات عمومیت داشته و شامل تمام این موارد می شود».

محقق طباطبائی در این خصوص می نویسد: «...ابقائه علی اطلاقه فیشمل غیر المحصن کما هو ظاهر اکثر الفتاوی...». (طباطبائی، 1404ق: ج2، ص517)، «روایت بر اطلاق خود باقی است، از این رو، شامل غیر محصن هم می شود، چنانکه ظاهر فتوای اکثر فقها چنین است...».

همچنین صاحب جواهر نوشته است: «قیده کما عن ابن إدریس باحصانهما ومقتضی إطلاق المصنف وغیره، بل عنه فی النُکت القطع بالاطلاق ای سواء کان الفعل یوجب الرجم أو الجلد، کما لو کان الزانی غیر محصن أو کانا غیر محصنین...». (نجفی، 1392: ج14، ص368)، «برخی از فقها، مانند ابن ادریس این حکم را مقید به احصان نموده اند ولی مقتضای اطلاق کلام محقق حلی در دو کتاب «شرایع» و «نکت الارشاد» و مقتضای اطلاق کلام سایر فقها؛ مطلق بودن حکم است، خواه عمل نامشروع موجب رجم یا شلاق باشد، خواه زانی محصن یا غیر محصن باشد».

برخی از فقها مانند محقق اردبیلی درخصوص این شرط تامل جدی دارند، ایشان می فرماید: «و فی الثانی تامل فان من وجب علیه الجلد فقط کیف یقتل و یهدر دمه؟» (اردبیلی، 1416ق: ج13، ص96)، «چگونه ممکن است کسی که در صورت دستگیری و محاکمه نزد قاضی فقط به مجازات شلاق محکوم می شود، حال در صورت مشاهده این فرد در فراش، مهدورالدم بوده و کشته شود؟». همچنین این دیدگاه به شیخ طوسی، علامه حلی و ابن ادریس نیز نسبت داده شده است. (رک. نجفی، 1392ق: ج41، ص368)

محقق طباطبایی در این باره بیان می کند: «اختلفت فی تقیید الحکم بعدم اثم الزوج فی قتله الزانی بکونه محصنا کما عن الشیخ والحلی أو ابقائه علی اطلاقه فیشمل غیر المحصن کما هو ظاهر اکثر الفتاوی». (طباطبائی، 1404ق: ج2، ص517)، «در این مساله اختلاف نظر وجود دارد که آیا زوج تنها در صورت احصان می تواند زانی را به قتل رساند و از این جهت گناهی مرتکب نشده است. چنان که از شیخ طوسی و علامه حلی چنین دیدگاهی نقل شده، البته ظاهر فتوای اکثر فقها یا این بوده یا حکم را بر اطلاق خود باقی گذارده اند در نتیجه شامل غیر محصن هم می شود».

فاضل هندی نیز در این باره می نویسد: «ولو وجد مع زوجته (رجلا صح) یزنی بها وعلم بمطاوعتها له فله قتلها ولا اثم قطع به الشیخ وجماعة وقیده الشیخ وابن ادریس باحصانهما». (فاضل هندی، بی تا، ج2، ص406)

بنابراین، با وجود مخالفت فقهای نامداری همچون شیخ طوسی، علامه حلی و ابن ادریس و تامل جدی محقق اردبیلی، نمی توان در این خصوص اتفاق نظری را کشف نمود. افزون بر این که اگر چه اصل مساله قتل در فراش از بعد اخلاقی و در صورت اثبات، از نظر حقوقی مورد اتفاق فقها است؛ ولی در شرایط و جزئیات، اتفاق نظر وجود ندارد و ماده 630ق.م.ا. در خصوص بسیاری از این شرایط و قیود، سکوت اختیار کرده است! در حالی که لازم بود در این زمینه قانونگذار موضع صریح خود را بیان می کرد و مشخص می نمود که از میان این دیدگاه های مختلف کدامیک را برگزیده است؟

3) ماهیت حقوقی قتل در فراش

1-3) حق اقامه حد

در بررسی ماهیت حقوقی قتل در فراش چنین ادعا می شود که این حکم به عنوان حق اقامه حد برای زوج به رسمیت شناخته شده است. این نظریه از دیدگاه های شاذ در این مساله می باشد و به حسب ظاهر از کلام شهید اول در دروس استنباط شده است.

شهید اول در کتاب دروس می فرماید: «ویجوز للمولی إقامة الحد علی رقیقه إذا شاهد أو أقر الرق أو قامت عنده بینة تثبت عند الحاکم علی قول، وللأب الإقامة علی ولده کذلک وإن نزل، وللزوج علی الزوجة...، ولا فرق بین الجلد والرجم، لما روی أنه لو وجد رجلا یزنی بامرأته فله قتلهما، ومنع الفاضل من الرجم والقطع بالسرقة». (شهید أول، 1412ق: ج2، ص48)، «مولی می تواند برای عبد اجرای حد نماید، البته فقط در صورت مشاهده مولی یا اقرار عبد و بنابر قولی در صورت اقامه بینه ای که نزد حاکم معتبر است. همچنین پدر می تواند بر فرزند و نوادگانش اجرای حد کند و نیز زوج نسبت به زوجه...و فرقی میان شلاق و رجم نیست؛ زیرا در روایت آمده است که هرگاه مردی همسر خود را با مرد بیگانه در حال زنا دید می تواند هر دو را به قتل برساند. علامه حلی از این موارد، اجرای حدود، رجم و اجرای حد سرقت(بریدن دست) را استثنا کرده است».

اگرچه سخنان شهید اول در دروس به ظاهر دلالت دارد که قتل در فراش مانند اقامه حد، توسط مولی نسبت به عبد به عنوان حق اقامه حدود به رسمیت شناخته شده و در نتیجه نیاز به اثبات قضایی ندارد، اما بر فرض استناد چنین دیدگاهی به شهید اول این نظریه غیر قابل اعتناست، زیرا اگر به عنوان یک حق قضایی به رسمیت شناخته می شد؛ اصل بر مسئولیت و پاسخگویی قاتل نمی بود، همانگونه که در خصوص سایر عاملان و مجریان قضایی، از آنجا که اقامه حدود به عنوان مجری قانون به عهده جلاد و قاضی اجرای احکام می باشد، لذا اگر کسی ادعایی علیه آنان مبنی بر تقصیر و تخلف اقامه نماید بار اثبات ادعا به عهده مجری قانون نیست. مضافا اینکه انتقال حق اقامه حدود به غیر امام و فقیه جامع الشرایط، خلاف اصل است و نیاز به دلایل معتبر دارد و به همین دلیل برخی از فقها حتی در مشروعیت قاضی مأذون نیز تردید نموده اند. از این رو، اگر قانونگذار بخواهد از این نظریه تبعیت کند راهی بس خطا را پیموده است.

علاوه بر این، فقها بر این مساله اتفاق نظر دارند که حق اقامه حدود تنها در صلاحیت امام و در عصر غیبت، فقط در صلاحیت فقهای جامع الشرایط است، از این رو انتقال چنین حقی به غیر آنها، خلاف اصل است. (رک. نجفی، 1392: ج21، صص394-393 ؛ طوسی، بی تا: صص301-300 ؛ مفید، 1417ق: ص10 ؛ خوئی، 1407ق: ج1، ص204)

شاید عبارت شهید اول در دروس در این نظریه ظهور داشته باشد. اما با توجه به سایر آثار فقهی ایشان می توان دریافت که قطعا قتل در فراش را به عنوان یک حق قضایی و حق اقامه حد که نیاز به اثبات دارد به رسمیت نشناخته اند، بلکه مانند دیگران معتقدند که ادعای وی نیاز به اثبات دارد و اصل بر عدم تقصیر زوج نمی باشد؛ زیرا شهید اول در کتاب دیگر خود این دیدگاه را نپذیرفته است، لذا معلوم می شود یا کلام شهید در کتاب دروس قابل توجیه می باشد یا حداقل دو دیدگاه متعارض را مطرح نموده اند. البته با دقت در کلام شهید می توان دریافت که این نظریه در واقع به نوعی همان دیدگاه مشهور می باشد، زیرا می فرماید: «ولو وجد مع زوجته رجلا یزنی بها فله قتلهما ولا إثم، ولکن یجب القود إلا مع البینة أو التصدیق». (شهید أول، 1412ق: ص237)، «هرگاه مردی همسر خود را با مرد دیگری در حال زنا دید می تواند هر دو را به قتل برساند و گناهی مرتکب نشده است، ولی باید قصاص شود مگر اینکه بینه اقامه کند یا اولیای دم، وی را تصدیق نمایند».

بنابر این اگر قتل در فراش به عنوان حق اقامه حد به رسمیت شناخته شود، بر اساس قواعد فقهی فقط در صورتی زوج حق کشتن دارد که زنای محصنه صورت گرفته باشد و شامل زنای مستوجب شلاق نمی شود. در حالی که بیشتر فقها چنین شرطی را به دلیل عموم حکم نپذیرفته اند.

2-3) دفاع مشروع

برخی اظهار می دارند، ماهیت حقوقی جواز قتل در فراش از باب دفاع مشروع است، چنانکه بسیاری از فقها برای این حکم به روایاتی استناد کرده اند. از جمله می توان به این روایت اشاره نمود: «قال لابی الحسن (ع): رجل دخل دار غیره لیتلصص أو للفجور فقتله صاحب الدار، فقال: من دخل دار غیره هدر دمه، ولا یجب علیه شئ...». (فاضل هندی، 1405ق: ج2، ص406؛ رک. نجفی، 1392، ج41، ص369)، «از امام معصوم(ع) پرسیدند مردی برای سرقت یا عمل منافی عفت وارد منزل دیگری شده است و صاحب خانه هم وی را به قتل رساند. امام فرمودند: کسی که(به این صورت) وارد منزل دیگری شود خون او مباح است و چیزی بر صاحب خانه نیست».

درباره دفاع مشروع و شرایط آن در ماده 61ق.م.ا. آمده است: «هرکس در مقام دفاع از نفس یا عرض و یا ناموس و یا مال خود یا دیگری و یا آزادی تن خود یا دیگری در برابر هرگونه تجاوز فعلی و یا خطر قریب الوقوع عملی انجام دهد که جرم باشد در صورت اجتماع شرایط زیر قابل تعقیب و مجازات خواهد بود:

1)- دفاع با تجاوز و خطر متناسب باشد؛

2)- عمل ارتکابی بیش از حد لازم نباشد؛

3)- توسل به قوای دولتی بدون فوت وقت عملا ممکن نباشد و یا مداخله قوای مذکور

در رفع تجاوز و خطر موثر واقع نشود.

تبصره: وقتی دفاع از نفس و یا ناموس و یا عرض و یا مال و یا آزادی تن دیگری

جایز است که او ناتوان از دفاع بوده ونیاز به کمک داشته باشد».

بعضی از فقها تصریح نموده اند، به هیچ عنوان قتل در فراش، ماهیت دفاع مشروع را دارا نیست؛ زیرا دفاع مشروع طبق شرایط فوق شامل قتل در فراش نمی شود:

الف)- قتل زوجه به عنوان دفاع مشروع توجیهی ندارد. به جهت آن که صدق تجاوز بر زن از نظر عرف مشکل است. زیرا شاید زن با اختیار این عمل را انجام داده است.

ب)- اگر قتل در فراش به جهت دفاع مشروع است، دیگر جواز قتل فقط به شوهر اختصاص نخواهد داشت، بلکه هر فردی می تواند در مقام دفاع مشروع از ناموس[1] خویش عمل نماید.

ج)- اگر قتل در فراش به جهت دفاع مشروع باشد، دیگر به زنا اختصاص نخواهد داشت، بلکه هرگونه تجاوزی حتی اگر کمتر از حد زنا باشد، شامل دفاع مشروع خواهد شد. (رک. خوئی، 1407ق: ج2، ص86)

د)- اگر قتل در فراش شامل دفاع مشروع شود؛ باید قتل زانی واجب باشد و حال آن که قتل زانی به نظر فقها جایز است.

ه )- اگر دفاع مشروع باشد، باید تناسب میان حمله و دفاع مراعات شود. (الاسهل فالاسهل) یعنی برای دفع خطر تجاوز باید به آسان ترین روش ممکن اکتفا نمود، لذا اگر خطر با وارد نمودن جرح قابل دفع باشد؛ نمی توان اقدام به قتل نمود. در حالی که هیچ یک از فقها به لزوم «الاسهل فالاسهل» اشاره ای نکرده اند.

برخی از فقها معتقدند: «ولم یفصحوا عن وجه القتل فیهما انه حده لمصلحة العامة أو دفاع لمصلحة الدافع أو نهی عن المنکر لمصلحة النهی...مع مخالفته علی الوجه المذکور للمعهود من احکام کل منها فان الاول لا یوافقه التعمیمات المذکورة وفی الاخیرة لا قتل ابتداء وفی الجمیع حیث یشرع یجب فیکون عزیمة لا رخصة». (الجزائری، 1170ق: ص202)، «فقها درباره علت و ماهیت قتل در فراش بحث کافی ارائه نکرده اند از این جهت که آیا قتل در این مورد از باب مصلحت عمومی است؟ یا از باب حق دفاع برای شوهر؟ یا از باب نهی از منکر؟ بر اساس تمام احتمالات با توجه به احکام مربوط به هریک، مشکلاتی به وجود می آید؛ زیرا احتمال اول (مصلحت عمومی) با عمومات یاد شده سازگاری ندارد. احتمال سوم (نهی از منکر) هم قابل پذیرش نیست؛ زیرا در نهی از منکر ابتدا نمی توان به قتل متوسل شد (چون نهی از منکر مراتبی دارد که قتل آخرین مرحله است آن هم به اعتقاد بسیاری از فقها این مرحله باید با اذن مجتهد باشد) و بر اساس تمام احتمالات هم اشکال این است که قتل باید در این فروض، واجب باشد نه جایز». بنابراین قتل در فراش ماهیت «دفاع مشروع» را ندارد و نیز در مقام اعطای صلاحیت «اجرای حد» به زوج نیست، بلکه تنها یک حکم خاص و خلاف اصل با ویژگی های مختص به خود می باشد که بیشتر ماهیت یک حکم اخلاقی و ثبوتی را داراست و در بخش حقوقی و اثباتی آن هم، باید به قدر متیقن اکتفا نمود.

4) بررسی حقوقی

1-4) تفاوت ماده 179 ق.م.ع. با 630 ق.م.ا.

به نظر می رسد ماده 179 ق.م.ع. و ماده 630 ق.م.ا. از نظریه اول تبعیت کرده اند. شگفت آور اینکه در ماده 179 ق.م.ع. که پیش از انقلاب اسلامی انشاء شده از چند جهت نسبت به ماده 630 ق.م.ا. شدیدتر بود که به چند مورد ذیلاً اشاره می شود:

الف) ماده 179 ق.م.ع. حکم جواز قتل در فراش را علاوه بر زوج به برادر و پدر نیز نسبت داده است؛ تنها با این تفاوت که بر اساس این ماده، شوهر از مجازات قتل کاملا معاف شده، ولی پدر و برادر به دلیل ارتکاب قتل در فراش از یک تا شش ماه به حبس محکوم می شوند. این حکم نه تنها ریشه فقهی ندارد، بلکه تسری حکم قتل به پدر و برادر آن هم در حکمی که به نظر برخی از فقها مخالف اصل است، از دیدگاه فقهی هیچگونه توجیهی ندارد. نظر دو فقیه در این مرحله بیان می شود: «ولا یتعدی إلی غیرها وإن کان رحما، أو محرما اقتصارا فیما خالف الأصل علی محل الوفاق». (شهید ثانی، 1410ق: ج9، صص122-121)، «والظاهر اختصاصه به فلیس للاخ و الاب و غیرهما من الاقارب ذلک لما تقدم و خرج الزوج بالاجماع». (أردبیلی، 1416ق: ج13، 96)

ب) برای معافیت از مجازات قاتل، در ماده 179 ق.م.ع. آمده است: «زن خود را با مرد اجنبی در یک فراش یا در حالی که به منزله وجود در یک فراش است، مشاهده کند». بنابراین بر اساس ماده 179 ق.م.ع. مشاهده عمل زنا لازم نیست، بلکه کافی است که زن را با مرد اجنبی در یک فراش بیابد. با وجود اینکه در ماده 630 ق.م.ا. آمده است: «در حال زنا با مرد اجنبی مشاهده کند». این قید در ماده 630 ق.م.ا. مطابق نظر بعضی از فقها است که معتقدند «والظاهر اشتراط المعاینة علی حد ما یعتبر فی غیره». (شهید ثانی، 1410ق: ج9، ص120) برای قتل در فراش نیز مانند سایر موارد زنا، معاینه (مشاهده زنا) شرط می باشد.

لذا صرف اینکه شوهری زن خود را در یک بستر با مرد اجنبی مشاهده کند، نمی تواند مجوز قتل باشد. بدین جهت فقیه دیگر معتقد است: «ثم الظاهر انه لابد من الرؤیة التی اشترطت فی الشهود فلا یجوز القتل بمجرد الشهود علی بطن المراة». (أردبیلی، 1416ق: ج13، ص59)، «ظاهر این است که برای قتل در فراش، همان رویتی که برای سایر موارد زنا لازم است، شرط می باشد بنابراین به مجرد اینکه کسی را با همسر خویش یافت، نمی تواند مرتکب قتل شود».

ج) در ماده 179 ق.م.ع. «علم به تمکین زن» شرط نشده است، بلکه صرف مشاهده زن و مرد برای جواز قتل کفایت می نماید. به همین دلیل برخی از اساتید حقوق معتقدند، ماده 179 ق.م.ع. ضمن اینکه از عرف و فرهنگ ایرانی تبعیت ننموده از فقه هم تبعیت نکرده است. مطابق ماده 630 ق.م.ا. «علم به تمکین زن» شرط است، یعنی شوهر باید علم داشته باشد که زن مورد اکراه واقع نشده است، در نتیجه بار اثبات آن به عهده شوهر خواهد بود. البته ماده 179 ق.م.ع. به دو دلیل ذیل خفیف تر از ماده 630 ق.م.ا. بود:

اولا: ماده 179 ق.م.ع. اجازه قتل به زوج را صادر نمی کند، بلکه در این ماده آمده: «اگر کسی مرتکب شد...» اما ماده 630 ق.م.ا. قتل را مجاز اعلام نموده است، چون در این ماده آمده: «می تواند...».

ثانیا: ماده 630 ق.م.ا. در مقام جرم زدایی است، در نتیجه از عوامل موجهه جرم به شمار می رود، ولی ماده 179 ق.م.ع. از عوامل رافع مسئولیت کیفری است؛ چون تنها موجب معافیت از مسئولیت عنوان شده در نتیجه بر اساس ماده 630 ق.م.ا. در مقابل حمله زوج، زن و مرد زانی مجاز به دفاع مشروع نیستند؛ ولی بر اساس ماده 179 ق.م.ع. حق دفاع مشروع دارند.[2]

5) پیشنهاد اصلاح قانون

قانونگذار ترجمه مساله ای از تحریر الوسیله را که بخشی از آن مربوط به عالم اخلاق و نه حقوق است را به ماده 630 ق.م.ا. تبدیل نموده! و هیچگونه اشاره ای به لزوم قصاص در صورت عدم توانایی اثبات ادعای وی نکرده است. غافل از اینکه حضرت امام (رض) بلافاصله در مساله بعدی به این موضوع تصریح نموده اند. بنابراین قانونگذار در ماده 630 ق.م.ا. دقیقا یک حکم کاملا اخلاقی را که مربوط به آخرت و روز جزاست در قانون جزای ایران وارد کرده است! یکی از نقص های این ماده در بخش حقوقی نیز این است که به لزوم اقامه شهود در دادگاه اشاره نکرده است. اما در لسان فقها اصل در این مساله بر قصاص نهاده شده و برای تبرئه از اتهام قتل عمدی مستوجب قصاص باید زوج یا شاهد بیاورد یا ولی دم، او را تصدیق نماید، ولی در ماده 630 ق.م.ا. و نیز ماده 179 ق.م.ع. اصل را بر جواز قتل در فراش گذاشته و به پیامد های حقوقی آن از جمله مشکل لزوم اقامه شهود اشاره ای نکرده است! در روایات نیز همین ادبیات حاکم است؛ یعنی اصل بر قصاص و اقامه شهود می باشد و در صورتی که قاتل نتواند شهود اقامه نماید، مستحق قصاص می شود. لذا پیشنهاد می شود جهت اصلاح ماده 630 ق.م.ا. به موارد ذیل توجه شود:

الف)- به پیروی از ادبیات حاکم بر کلام فقها و روایات، ادبیات تشویقی به قتل در این ماده به ادبیات ترهیبی و بازدارنده تبدیل شود و ماده 630 ق.م.ا. به گونه ای انشا گردد که خواننده بوضوح دریابد که راه حل منطقی از دیدگاه قانون، مراجعه قضایی می باشد و هرگونه اقدام خودسرانه پیامدهای احتمالی از جمله قصاص را به همراه خواهد داشت.

ب)- ابهام های حقوقی و فقهی نیز بر طرف شود، از جمله اینکه، برای اثبات این ادعا چهار شاهد یا دو شاهد لازم است؟ شهود باید به اصل زنا شهادت دهند یا به جزئیات آن هم باید شهادت دهند؟ (چنانکه در سایر موارد شهادت بر زنا لازم است.) در صورتی که زانی محصن نباشد، آیا می توان وی را به قتل رساند؟

بنابراین، به منظور اصلاح ماده 630ق.م.ا. عبارتی مشابه عبارت ذیل، پیشنهاد می شود:

«هرگاه زوج ادعا کند، مردی را با همسر خود در حال زنا دیده و به همین دلیل آن دو را به قتل رسانده است؛ به قصاص محکوم خواهد شد. مگر آنکه برای اثبات ادعای خود یا چهار شاهد اقامه کند یا اولیای دم، صحت ادعای او را تصدیق نمایند.

تبصره1: شهود باید به کیفیتی که در سایر موارد شهادت بر زنا لازم است، به جزئیات موضوع شهادت دهند.

تبصره 2: زوج باید به تمکین همسرش علم داشته باشد.

تبصره 3: احصان زانی و زانیه شرط است».

شایان ذکر است که قید «به همین دلیل» در ماده پیشنهادی از این جهت است که اگر زوجه با دیدن این صحنه، موقعیت را برای انتقام از بابت دیگری مناسب تشخیص دهد و به دلیل دیگری غیر از مساله زنا آن دو را به قتل برساند، (مثلا از بابت خصومتی که سابقا به دلیل بدهکاری از مقتولین، داشته است از این موقیت بهره برداری نموده و آنها را به قتل برساند.) باز هم قصاص خواهد شد؛ اگر چه برای اصل ادعای خود مبنی بر زنای آن دو نفر، چهار شاهد اقامه نماید.

فهرست منابع

ابن براج، عبد العزیز: «المهذب البارع فی شرح المختصر النافع»، انتشارات جامعه مدرسین، قم، 1406ق.

ابن فهد حلی، احمد بن محمد: «المهذب البارع فی شرح المختصر النافع»، انتشارات جامعه مدرسین، قم، 1413ق.

الاحسائی، ابن ابی جمهور: «عوالی اللئالی»، مطبعه سید الشهداء، قم، چ اول، 1403ق.

اردبیلی، ملا احمد: «مجمع الفائدة و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان»، مؤسسه النشر الاسلامی، قم، 1416ق.

البرقی، ابوجعفر احمد بن ابی عبدالله محمد بن خالد: «الاشکال والقرائن من المحاسن»، دارالکتب الاسلامیه، بی تا.

جبعی (شهید ثانی)، زین الدین بن علی: «الروضة البهیة فی شرح اللمعةالدمشقیة»، انتشارات داوری، قم، چ دوم، 1410ق.

جبعی (شهید ثانی)، زین الدین بن علی: «مسالک الافهام»، مؤسسه معارف اسلامی، قم، چ اول، 1413ق.

جزایری، سید عبد الله: «التحفه السنیه»، (نسخه خطی)، میکروفیلم کتابخانه آستان قدس، 1170ق.

حرّ عاملی، محمد بن الحسن: «وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعة»، (30جلدی) مؤسسه آل البیت، قم، چ دوم، 1414ق.

حلی، جمال الدین: «قواعد الاحکام فی معرفه الحلال و الحرام»، مؤسسه النشر الاسلامی، قم، چ اول، 1413ق.

حلی، شیخ جعفر: «شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام»، انتشارات استقلال، تهران، چ دوم، 1403ق.

حلی، یوسف بن مطهر: «ارشاد الاذهان الی احکام الایمان»، مؤسسه النشر الاسلامی، قم، چ اول، 1410ق.

خمینی (ره)، سید روح الله: «تحریر الوسیله»، مکتبة اعتماد، قم، چ چهارم، 1403ق.

خوانساری، سید احمد: «جامع المدارک فی شرح المختصر النافع»، مکتبة الصدوق، چ دوم، 1355.

خویی، سید ابوالقاسم: «مبانی تکلمة المنهاج»، دارالزهراء، بیروت، 1407ق.

صدوق، ابن بابویه «من لایحضره الفقیه»، انتشارات جامعه مدرسین، قم، چ دوم، 1404ق.

طباطبایی، سید علی: «ریاض المسائل فی تحریر الاحکام بالدلایل»، مؤسسه آل البیت، قم، 1404ق.

طوسی، ابو جعفر: «تهذیب الاحکام»، دار الکتب الاسلامیه، تهران، 1390.

طوسی، محمد بن حسن: «النهایة»، انتشارات قوی محمدی، قم، بی تا.

عاملی (الشهید الأول)، ابو عبدالله محمد بن مکی: «الدروس الشرعیه»، مؤسسة النشر الاسلامی، قم،1412ق.

عاملی (الشهید الأول)، ابو عبدالله محمد بن مکی: «اللمعة الدمشقیة»، دار الفکر، قم،چ اول، 1411ق.

فاضل هندی، بهاء الدین محمد: «کشف اللثام»، کتابخانه آیت الله مرعشی، قم، 1405ق.

کلینی، یعقوب: «اصول کافی»، دارالکتب الاسلامیه، 1365.

گلدوزیان، ایرج: «بایسته های حقوق جزای عمومی»، انتشارات دانشگاه تهران، چ ششم، 1381.

مفید: «المقنعه»، مؤسسه النشر الاسلامی، قم، چ چهارم، 1417ق.

موسوی گلپایگانی، سید محمد رضا: «الدر المنضود فی احکام الحدود»، تقریر علی کریمی جهرمی، دار القرآن الکریم، قم، چ اول، 1412ق.

نجفی، محمد حسن: «جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام»، دار الکتب الاسلامیه، تهران، چ سوم، 1392.

پی نوشتها

* - دانشجوی دکترا رشته حقوق جزا و مدرس حوزه.

[1] - ناموس عبارت است از: زنان خانواده و وابسته به فرد و رعایت حرمت آنان از نظر موازین اخلاقی، مذهبی و ... تعرض به ناموس به صورت تجاوز به زنان خانواده اعم از همسر، مادر، خواهر و دختر و لکه دار نمودن عفت و عصمت آنان است. در این حال، تعرض به برادر و اولاد پسر شخص نیز عرفاً تجاوز به ناموس ترقی می شود. (گلدوزیان، 1381: ص126)

[2] - دکتر سید علی آزمایش، درس دوره دکتری حقوق جزای اختصاصی، دانشگاه تهران، مورخ 9/9/1383

تامین خواسته در داوری چهارشنبه, 29 ارديبهشت 1395 ساعت 15:25

یک حکم قضایی، غیر از احکام اعلامی،  از این جهت اهمیت دارد که خواهان می تواند بدانوسیله حقوق خود را استیفا کند، وگرنه چنانچه برفرض محکومٌ به مالی باشد، لیکن محکوٌ مٌ علیه حکم را اجرا نکند و نقدینه یا مال دیگری هم برای ضبط و فروش جهت اجرای حکم نداشه باشد ، حکم کاغذ پاره ای پیش نیست. این ضرب المثل در زبان انگلیسی  که می گوید برنده شدن در دعوا نیمه پیروزی است،و دریافت پول نیم دیگر  درست نیست. وصول حکم مورد نظر بدون امکان اجرای آن با شکست فرقی ندارد.  به همین جهت  در کتاب فن وکالت توصیه شده است که یک وکیل قبل از هرگونه اقدامی باید با تحقیق از موکل در باره وضع مالی خوانده امکان اجرای حکم مورد انتظار جویا شود  و موکل در جریان بگذارد تا او بتواند با آگاهی نسبت به طرح دعوا تصمیم بگیرد. کما اینکه اخیراً به موکلی که ادعای قوی به مبلغ 800000 دلار علیه یک شرکت آرژانتینی داشت گفتم من قطعاً به نفع تو از مرجع داوری مورد توافق در رتردام حکم خواهم گرفت، اما چون شرکت مورد نظر برابر تحقیقات دارایی جز ابزار کار، نداشت، حکم در آرژانتین قابل اجرا نخواهد بود و در نتیجه او حتی قادر به وصول هزینه داوری که باید پرداخت می کرد نبود. در نتیجه موکل از طرح دعوا منصرف شد و تلاش کرد دعوا را به صلح خاتمه دهد.

نظر به اهمیت  قابل اجرا بودن حکم، شاید کشوری نباشد که قانونی برای توقیف اموال خوانده برای اجرای حکمی که  احتمالاً به نفع خواهان صادر خواهد شد نداشته باشد. این مقررات فی المثل در مبحث اول فصل ششم ( امور اتفاقی) قانون مدنی ایران، مواد 129-108، تحت عنوان قرار تامین خواسته   پیش بینی شده است.

مهمترین نکته در این مواد رعایت فوریت صدور و اجرای قرار تامین خواسته است تا طرف مقابل فرصت اخفاء اموال خود را به منظور جلوگیری از اجرای حکم محکومیت محتمل الصدور را نیابد. بدین منظور ماده 108 قانون مرقوم مقرر می دارد:

خواهان می تواند قبل از تقدیم دادخواست یا ضمن دادخواست راجع به اصلا دعوا یا در جریان دادرسی تا وقتی که حکم قطعی صادر نشده است در موارد زیر از دادگاه درخواست تامین خواسته نماید  و دادگاه مکلف به قبول آن است [ موارد احصاء شده برخی مستلزم ایداع خسارت احتمالی است، و بعضی دیگر نه].

ماده 117 همان قانون برای جلوگیری از تاخیر صدور قرر تامین مقرر می دارد:

قرار تامین باید فوری به خوانده ابلاغ و پس از آن اجرا شود. در مواردی که ابلاغ فوری ممکن نباشد و تاخیر اجراء باعث تضییع یا تفریط خواسته گردد ابتدا قرار تامین اجرا و سپس ابلاغ می شود.

ماده112: در صورتی که که درخواست کننده تامین تا ده روز از تاریخ صدور قرار تامین نسبت به اصل دعوا دادخواست ندهد، دادگاه به درخواست خوانده، قرار تامین را لغو می نماید.

با این حال نه مقررات داوری مؤسسات  مختلف و نه کنوانیسیون نیویورک  هیچیک متعرض این امر نشده اند. در قانون داوری کشور ها تا آنجا که ما می دانیم جز هلند تنها صحبت از حکم داوری نهایی ( Final Award) است. در کنوانسیون نیویورک در خصوص احکام داوری خارجی ( حکمی که در یک کشور داده شده است و قرار است در کشوردیگری اجرا شود) نیز وضع به همین منوال است. اختیار صدور تامین خواسته، قطع نظر از قابلیت اجرا، حتی به صراحت در قواعد داوری پیش بینی نشده است. حقوق زبان اصطلاح است و هر واژه باید منجزاً بیانگر اوصاف خاص خود باشد. قرار تامین خواسته موقت هست، لیکن دستور موقت نیست. روشن است که توافق طرفن یک پیمان مبنی بر اینکه بر اینکه دعوای حادث یا آتی محتمل ناشی ازقرارداد فیمابین را بجای دادگستری توسط شخص یا اشخاص مورد نظر حل و فصل نمایند استثنایی است بر اصل جهان شمول "مرجع تظلمات و شکایات دادگستری است" (  اصل یکصد و پنجاه و نهم ) و اقضای تفسیر مضییق دارد.  

بر فرض که مقررات مؤسسات داوری از هر جهت برای تامین خواسته گویا باشد، مشکل اجرا وجود دارد. دستوراتی که این مؤسسات صادر می کنند تنها توسط قانون محل اجرا در صورت پیش بینی در آن قانون قابل اجراست. اسامی این مؤسسات "دادگاه" یا هر چه دیگر باشد با دستور فرد مستقلی که طرفین داوری برای حل دعوا منصوب کنند تفاوتی ندارد. حکم را بالمال همان یکنفر، که به وی   اصطلاحاً دیوان داوری (Arbitral Tribunal) گفته می شود،  صادر می کند. آن بخش از داوری که به “دادگاه” (court) موسوم می باشد عهده دار امور اداری است.

 از باب تمثیل هیچ ضمانت اجرایی برای این دستور فوری، تا آنجا که ما می دانیم، در قوانین آئین دادرسی وجود ندارد:

 ماده 26آنسیترال  می گوید:  

1.    دیوان داوری می تواند بنا به درخواست هریک از طرفین هرگونه اقدامی را در خلال رسیدگی
interim measures )) را که به تشخیص خود در ارتباط با موضوع مورد اختلاف لازم باشد به عمل آورد، منجمله اقدامات مربوط به حفظ و نگهداری کالای موضوع اختلاف از قبیل سپردن آن نزد شخص ثالث یا فروش کالای فاسد شدنی.
2.    چنین اقداماتی ممکن است به صورت یک قرار انجام شود. دیوان داوری اختیار دارد که برای هزینه اینگونه اقدامات خواستار سپردن وثیقه شود.

حال اگر دیوان داوری چنی دستوری صادر کند و اجرا نشود، چه خواهد شد؟ هیچ. بدیهی است که دیوان نمی تواند از روی به اصطلاح لج بازی طرف مستنکف را محکوم کند. خوانده که علی المرسوم خواسته ای ندارد و استنکاف خواهان از امتثال چنین دستوری نه حسب قانون حاکم و نه بموجب توافق طرفین مبنایی برای محکومیت نیست.
 
دیوان ایران و ایالات متحده آمریکا در لاهه یکبار دستور فوری نسبت برای اجرای در آمریکا به در خواست ایران صادر کرد. هنگامی که این دستور به قاضی ظاهراً صالح در امریکا ارایه شد، قاضی گفت گوش من بدینگونه دستورات بدهکار نیست .

هر چند دیوان داوری دولت آمریکا را بدین مناسبت ناقض معاهده فیمابین ( بیانیه حل و فصل دعاوی ) دانست و دولت امریکا را از این بابت محکوم به پرداخت خسارت به ایران کرد، باید حق داد مادام که توافق دولت ها با تنفیذ مجلس  به صورت قانون در نیاید و شیوه تلفیق ان با قانون داخلی معلوم نگردد، قاضی داخلی قادر به اجرای آن توافق نیست. در آمریکا هم که قانون اساسی معاهدات را تحت عنوان " قانون اقوی" بدون تنفیذ قابل اجرا می داند ، چهار نوع معاهده از جمله پیمان های سیاسی از این شمار مستثنی شده اند.

قواعد داوری آی-سی-سی  

 نسخه 2012 این قواعد در راستای اجرای دستورات فوری و قرارهای تامین خود یک مبنای قراردادی پیش بینی کرده است. بند 3 ماده 29 آن تحت عنوان داور اضطراری  می گوید:

3.    داور اضطراری تصمیم خود را به صورت دستور صادر خواهد کرد. طرفین متعهد می شوند که دستور داور اضطراری را اجرا کنند.[ همین مقررات کم و بیش در مواد  B , 9 A 9 متن اول اکتبر مقررات 2014 اکتبر دادگاه داوری لندن ( LCIA  )  یافت می شود].

اما تصور اینکه که بند 2 ماده مرقوم در باره تامین خواسته قابل اجرا باشد آسان نیست. داور اضطراری چه دستور می دهد " خوانده تا خاتمه دعوی  فلان ملک را نفروشد یا فلان  سپرده بانکی خود را بر داشت نکند" ؟
حال آمدیم خوانده به این تعهد قراردادی برابر قاعده یاد شده عمل نکرد، و خواهان هم از بابت اصل دعوا محق شناخته شد. دیوان بهر حال بیش از یکبار نمی تواند خوانده را محکوم کند در حالیکه  آنگاه به قول معروف سار از درخت پریده است و خواهان از دستیابی به خواسته خود محروم می شود.

دویم: راه چاره
الف- داوری های داخلی ( حکم داوری صادر در یک کشور که قرار است در همان کشور هم اجراشود)

1.    اصلاح قانون داخلی برای همانند کردن آن با قانون آئین دادرسی هلند  به منظور نهادن قرار تامین خواسته و دستور فوری در صلاحیت دادگاه دادگستری. ماده 1022a  قانون آئین دادرسی هلند (RECHTSVORDERING) مقرر می دارد:

قرارداد داوری مانع از مراجعه به دادگاه دادگستری برای حفظ حقوق [ مشتمل بر تقاضای تامین خواسته] یا صدور دستور فوری نیست.

 توضیح اینکه حسب رویه قضائی چنانچه در خواست تامین خواسته قبل از ثبت دادخواست به عمل آید، دادگاه مهلت مناسبی را برای تسلیم دادخواست به دیوان داوری تعیین می کند.

این قانون بهیچوجه مغایرتی با قواعد مؤسسات داوری ندارد. بلکه بر عکس تمامی این مجموعه ها تصریحاً چنین اقدامی را مغایر با ارجاع دعوا به داوری نمی دانند. بلکه فی المثل بند 3 ماده 26 آن سیترال می گوید:

درخواست دستورات موقت از مقانات قضایی بهیچوجه تعارضی با توافق به ارجاع دعوا به داوری ندارد و اِعراض از قرارداد داوری محسوب نمی شود.

بند 7 ماده 29  آئین داوری آی-سی-سی ( نسخه 2012)    و بند 7 ماده 9.12  متن اخیر قواعد داوری دادگاه لندن  کم و بیش همین مطلب را تکرار می کنند و تصریحاً مراجه به مقامات قضایی را برای در خواست قرار تامین چه قبل و چه بعد از تشکیل دیوان داوری تجویز می کند.

2.    توافق متقاعدین

طرفین داوری می توانند در حالیکه اختلاف موجود یا محتمل را به داوری ارجاع می کنند،  صراحتاً توافق کنند که صلاحت رسیگی به قرار تامین خواسته و دستورات فوری  و شیوه انطباق موازین قانونی با نهاد های داوری همچنان در صلاحیت دادگاه مر کز داوری  خواهد بود. دادگاه  بدوی شماره 8 فدرال  آمریکا،  که بر خلاف  دادگاه های سایر محاکم هم عرض، معتقد است دادگاه چنین اختیاری ندارد، در فرض توافق صریح طرفین داوری آن را مجاز می داند.
Manion v. Nagin, 255 F.3d 535 (8th Cir. 2001)

3.     تفسیر قضایی

قاضی می تواند اختیار صدور قرار تامین خواسته و دستور موقت را با ابزار تفسیر قضائی موضوع اصل 73 قانون اساسی  در قانون داوری آئین دادرسی مدنی احراز نماید و فوراً به صرف اینکه طرفین، دعوای را به داوری ارجاع کرده اند از خود یکباره سلب صلاحیت نکند.  

قاضی که از او درخواست قرار تامین یا دستور فوری با وجود شرط ارجاع دعوا به داوری شده است فی الجمله با استدلالی به شرح زیر می تواند آن را بپذیرد:

هر چند طرفین در قرارداد شرط کرده اند که دعاوی ناشی از قرارداد فیمابین را به داوری ارجاع کنند و قضاوت نسبت به انچه به داوری ارجاع شده است از صلاحیت محکمه دادگستری خارج است، لیکن با توجه به اینکه:

اولاً طرفین تنها اختلاف ناشی از قرارداد را به داور ارجاع کرده اند و در خصوص قرار تامین و دستور فوری صحبتی نکرده اند؛
ثانیاً از آنجا که داوری استثنایی است بر قاعده مرجع تظلمات و شکایات دادگستری است  و تردید در احراز اراده طرفین در مورد ارجاع نکته ای به داوری اقتضای رجوع به اصل واستصحاب یقین سابق را دارد؛
ثالثاً، با عنایت به اینکه روح قانون داوری  به مثابه آئین دادرسی دادگاه حکایت از قصد قانونگذار مبنی بر کاریرد آن به عنوان ابزار مؤثر برای حل اختلاف دارد؛
رابعاً،  صدور قرار تامین و دستور فوری مورد تقاضا از عوامل حیاتی برای تضمین خواسته و اجرای حکم است؛
  دادگاه خود را نسبت به  در خواست.... صالح می داند [ و حسب مورد دستور لازم را در خصوص اجرای قرار یا دستور صادر و مواعد لازم را تعیین می کند].

4.    حاکم قراردادن آئین دادرسی مرکز داوری با اضافات و احذاف مورد نظر

طرفین داوری برای اینکه از مزایای اجرائی لازم قانون برخور دارباشند می توانند قانون آئین دادرسی مرکز داوری را حاکم بر رسیدگی به دعوای خود داوری قرار دهند. آنان می توانند در عین حال با توافق قواعد غیر امری نامطلوب قانون آئین دادرسی مر کز داوری را غیر قابل اجرا اعلام کنند و موارد دلخواه خود را، در حدی که مغایر قوانین امری حاکم و نظم عمومی مر کز داوری نباشد، بدان بیفزایند.

ب- داوری های بین المللی

مقصود از داوریی بین المللی اینست که در خواست قرار تامین خواسته یا دستور موقت در کشور غیر از مرکز داوری به عمل آید. و الا "داوری بین المللی" معنا ندارد. کما اینکه کنوانسیون نیویورک هم چنین اصطلاحی را بکار نبرده است. حکم داوری که در یک کشور صادر می شود و در همان سرزمین به مورد اجرا گذارده می شود حکم غیرخارجی یا به عبارتی داخلی است. حال تفاوت نمی کند که یک طرف یا هر دو طرف داوری تابعیت همان کشور مرکز داوری را داشته باشند یا شخص حقیقی یا دولت باشند. عنوان فوق تنها از باب نبود اصطلاح مناسب برای بیان مقصود به کار رفته است.

دادگاههای بدوی فدرال امریکا (  District Courts ) در باره اینکه کنوانسیون نیویورک شامل قرار تامین خواسته و دستورات فوری است یا نه اختلاف نظر دارند. شمار دادگاههایی که در این باره نظر موافق دارند بسیارند: .
Borden, Inc. v. Meiji Milk Products Co., Ltd., 919 F.2d, 822 (2d Cir. 1990) (application for preliminary injunction in aid of arbitration is consistent with the court’s powers under the New York Convention); E.A.S.T., Inc. of Stamford v. M/V Alaia, 876 F.2d 1168 (5th Cir. 1989) (the arrest of a vessel prior to arbitration is not inconsistent with the Convention); China Nat'l Metal Prods. Import/Export Co. v. Apex Digital, Inc., 155 F. Supp. 2d 1174, 1180 (C.D. Cal. 2001) (“Article II(3) of the Convention does not deprive the court of subject matter jurisdiction … to order provisional relief, e.g., a pre-arbitral award writ of attachment pending reference to arbitration and pending the conclusion of the arbitration proceedings.

درحالیکه روشن است که این کنوانسیون تنها اجرای حکم نهایی داوری را پیش بینی می کند، نه غیر آن را. البته مطلب بدین گونه در کنوانسیون تصرح نشده است. لیکن این معنا به روشنی از مفاد کنوانسیون استنباط می شود. در کنوانسیون تنها درباره " احکام داوری"، (arbitral awards )" سخن گفته شده است.

بند 1  ماده 1 کنوانسیون در باره داوری های موردی (ad hoc)،  و بند 2 آن در خصوص داورهایی دایمی (institutional ) در باره حوزه شمول آن به وضوح تنها حکمی را که قلع ماده نزاع می کند  متذکر گردیده؛ می گوید:

این کنواسیون حاکم بر شناسایی و اجرای احکام داوری [ نه قرار تامین خواسته یا دستور موقت که بدا ن ها حکم (AWARD  (اطلاق نمیشود] که در سرزمین کشوری غیر از کشوری که شناسایی و اجرای آن احکام مورد تقاضاست صادرشده است و ناشی از اختلافات بین اشخاص، اعم از حقوقی و حقیقی باشد...

مواد دیگر کنوانسیون هم مؤید همین معناست:

-     ماده III  :لازم الاتباع شناختن و اجرا کردن احکام
-    مادهIV  :اسناد لازم برای شناسایی و اجرای حکم داوری
-    مادهV: ادله مانع شناسایی و اجرای حکم
-    مادهVI  :مقررات ناظر به ابطال(set aside ) یا تعلیق حکم     (suspension)

از سوی دیگر در کنوانسیون بهیچوجه نامی از قرار تامین خواسته و دستورات فوری برده نشده است.     بدین روی اِصلاح کنوانسیون به منظور در بر گرفتن قرار تامین خواسته و دستورات فوری لازم است. در صورت چنین اصلاحی خواهان می تواند حسب تمثیل کالای متعلق به خوانده مطروح در داوری در تهران را به عنوان تامین خواسته تا تعیین سرنوشت داوری درایران در بندر نیویورک توقیف کند.

اصلاح مورد نظر، آنطور که در قانون هلند آمده است، نباید منوط به صدور چنین دستوری از دیوان داوری شود، چرا که ممکن است تقاضای قرار تامین خواسته قبل از ثبت دادخواست به عمل آید. بلکه قاضی دادگاه می تواند خواستار ارایه مدارک لازم از جمله ثبت داد خواست در مهلت معین در دیوان داوری شود.

 جای اصلاح مورد بحث بعد از ماده شش کنوانسیون است تا معلوم شود احکام مقرر کاملاً متمایز از مواد قبلی ناظر به اجرای حکم نهایی است:
VI bis.    Each Contracting State shall further enforce any pre-award attachment, provisional, emergency, interim measure and injunction applications in accordance with the rules of procedure of the territory where such requests have been made  with a view to the corresponding developments in the arbitral process such as filing or dismissal of the statement of claim. There shall not be imposed substantially more onerous conditions or higher fees or charges on the enforcement of such applications than domestically required.
ترجمه: کشورهای عضو علاوه بر آن [ حکم نهایی] قرار تامین خواسته و در خواست های فوری را برابر مقررات قانون آئین دادرسی سرزمینی که در آنجا چنین تقاضایی شده است با توجه به تحولات مشابه در داوری چون ثبت دادخواست یا  رد دعوا اجرا خواهد کرد. کشور عضو شرایط بسیار دشوارتر یا مبالغ بیشتری را برای اجرای چنین تقاضاهایی مطالبه نخواهد کرد.

سازمان ملل و اسناد بین المللی حقوق زنان دوشنبه, 27 ارديبهشت 1395 ساعت 06:05

بدون تردید، در جهان امروز یکی از شاخصهای مهم توسعه انسانی، میزان حضور زنان و نحوه ایفای نقش آنان در عرصه های گوناگون است. از سوی دیگر در عصر جهانی شدن، علایق و حقوق افراد حتی در محدوده قلمرو سرزمین خودشان نیز با ملاحظات بینالمللی گره خورده است. این امر ماهیتاً مقوله حقوق زنان را به روابط بینالمللی کشانده است. ظهور حقوق زنان در عرصه پرتلاطم سیاست بین المللی، سبب شکلگیری روابط پرفراز و نشیب کشورها با سازمانهای بینالمللی حقوق بشر شده است. سازمان ملل متحد به عنوان مهمترین سازمان بینالمللی با توجه به برخورداری از صلاحیتهای عام، از زمان تأسیس موضوع حمایت از حقوق زنان را مورد توجه قرار داده است. در همین راستا اقدام به تصویب اسناد متعدد، ایجاد نهادها و کنفرانسهای بینالمللی متعدد نموده است. پژوهش حاضر با استفاده از روش تحقیق توصیفی- تحلیلی عملکرد سازمان ملل متحد را در قلمرو حقوق زنان مورد بررسی قرار میدهد.

کلید واژگان: سازمان ملل متحد، حقوق بشر، حقوق زنان، توسعه انسانی


مقدمه و بیان مسأله
مسأله حقوق و آزادیهای اساسی نوع بشر در طول قرون و اعصار گذشته، انگیزه اصلی مبارزات علیه ظلم و بیعدالتی را تشکیل داده است. با تکیه بر این مسأله فلاسفه و اندیشمندان تلاش کردهاند تا حداقل حقوق را برای افراد جامعه تأمین نمایند. بدیهی است مذاهب مختلف نیز از قدیم الایام توجه خاصی به تأمین حقوق انسانی مبذول داشته و تحقق آن را جزء رسالت خود تعریف کردهاند.
در میان فلاسفه و اندیشمندان نیز اندیشه حقوق بشر از ابتدا در حیطۀ حقوق طبیعی و در خدمت تبیین و تعیین حقوق و وظایف انسانها قرار گرفته است. فلاسفۀ یونان باستان همچون سقراط، افلاطون و ارسطو قوانین طبیعی را الگوی قوانین نه تنها انسان، بلکه خدایان را نیز در قلمرو حقوق طبیعی قرار داده و معتقد بودند که » رواقیون « اجتماعی میپنداشتند و این قوانین اعمال مجاز و غیرمجاز و معیارها و ضوابط عدالت و بیعدالتی را تعیین خواهد کرد.
همچنین بر اساس اسناد و نوشتههای تاریخی فرمان کوروش کبیر، الواح دوازهگانه رومیان و قوانین حمورابی )حاکم
بابل( نشان دهندۀ تلاش بشر برای پیریزی سلسله قواعد و مقرراتی با هدف حمایت از حقوق انسان از گذشتههای دور
است.
نویسندگان عصر کلاسیک، حقوق نوع بشر را مورد مطالعه قرار دادند، ولی علیرغم این مطالعه، او را به مثابه شیئی
تلقی کردند که نه از حقوق برخوردار است و نه هیچ تکلیفی را برعهده میگیرد. حقوق اروپایی قرون وسطی، قواعد
حاکم بر روابط میان افراد را به شکل انحصاری مورد توجه قرار میداد و احکام آن فقط انسانهایی را از قید بندگی
دیگری رها میدانست که واجد اهلیت قانونی باشند. آشکار است که به موجب حقوق قرون وسطی فقط این چنین
افرادی صاحب حق میشدند و آنهایی که فاقد اهلیت قانونی شمرده میشدند، در حکم عقار بوده و نمیتوانستند
موضوع علم حقوق واقع شوند.
پس از این، در تحولات مربوط به دوران رنسانس، رابطه فرد و جامعه گسیخته میشود و اندیشههای مربوط به آزادی
افراد انسانی در انتخاب مسیر زندگی و عقاید و افکار دلخواه به شکل گستردهتری مطرح میشود. این اندیشهها پایهگذار
در قرن 71 در انگلستان، اعلامیه استقلال آمریکا در قرن 71 و بالاخره » منشور حقوق « تحولات بعدیاند. که به صدور
اعلامیۀ حقوق بشر فرانسه در سال 7111 میانجامد. از این پس، اندیشههای مربوط به حقوق بشر به طور مؤثری در
صحنۀ روابط بینالمللی وارد میشود.
در کنگره وین، به سال 7171 م. دول اروپایی اصل حمایت از اقلیتها را مورد پذیرش قرار میدهند. در آغاز قرن
بیستم و همزمان با پایان یافتن جنگ جهانی اول توجه بینالمللی به مسأله حقوق بشر افزایش مییابد. در اعلامیۀ 71
مادهای ویلسون، رئیس جمهور آمریکا که به عنوان راهکاری برای تأمین صلح جهانی ارایه شد، احترام به استقلال
سیاسی و تمامیت ارضی کشورها، فراهم نمودن زمینههای مشارکت ملتها در ادارۀ سرزمینهایشان و تأمین حقوق
ساکنان بومی مستعمرات، مورد تأکید قرار میگیرد. بر اساس میثاق جامعۀ ملل نیز، دول عضو متعهد میشوند برای تأمین
و حفظ شرایط عادلانه و انسانی کار برای مردان، زنان و کودکان و همچنین تأمین حقوق اقلیتها تلاش کنند. در خلال
جنگ جهانی دوم دولتهای فاتح بر عزم خود مبنی بر تشکیل یک سازمان بینالمللی پس از جنگ، برای حفظ صلح و
امنیت جهانی و تأمین حقوق و آزادیهای اساسی بشر تأکید کردند. با تأسیس سازمان ملل متحد موضوع حمایت از
حقوق زنان مورد توجه جدی قرار گرفت. مقاله حاضر با استفاه از روش تحقیق توصیفی- تحلیلی میکوشد، عملکرد
سازمان ملل متحد را در قلمرو حقوق زنان با توجه به اسناد، نهادها و فعالیتهای اجرایی این سازمان مورد بررسی قرار
دهد.
-1 اسناد بینالمللی حقوق زنان
1-1 اعلامیه جهانی حقوق بشر
یکی از اهداف سازمان ملل متحد، طبق ماده اول منشور ملل متحد، ایجاد همکاری بینالمللی برای ترویج و ترغیب
احترام به حقوق بشر و آزادی همگان بدون تمایز از نظر نژاد، جنس، زبان یا مذهب است. سازمان ملل متحد از بدو
تأسیس به اعتلا و حراست از حقوق بشر توجه کرده است. این سازمان طی ده سال اول حیاتش بیشتر فعالیتهای خود
و پایهگذاری اصول گسترده و معیارهای عمومی، به ویژه از طریق » حقوق بشر و آزادیهای اساسی « را به تبیین مفهوم
)701 : تدوین اسناد بینالمللی مصروف کرده است. )ارمنی، 7711
تصویب اعلامیه جهانی حقوق بشر توسط مجمع عمومی سازمان ملل در تاریخ دهم دسامبر سال 7111 یکی از نخستین
معیار موفقیتی مشترک برای « دستاوردهای این سازمان در زمینۀ حقوق بشر بود. مجمع عمومی این اعلامیه را به عنوان
معرفی کرد و از همۀ کشورهای عضو و تمامی مردم جهان خواست تا شناخت و رعایت حقوق و » همه اقوام و ملتها
)111 : آزادیهای مندرج در آن را تأمین و ترویج نمایند. )سازمان ملل متحد، 7711
در واقع تصویب این اعلامیه، به عنوان جزء مکمل حقوق و آزادیهای مطرح شده در منشور انجام شد. به علت اینکه
مواد این منشور، به صورتهای مختلف و گاه کاملاً متناقض با یکدیگر تفسیر میشد و به دلیل ناتوانی مواد منشور در
تبیین واضح این حقوق و آزادیها و کافی نبودن استناد به موضوعی که بدین صورت در یک معاهده درج شده برای
)117 : ایجاد التزام مقرر شد تا جزء مکملی به منشور اضافه شود. )سازمان ملل متحد، 7711
اعلامیه جهانی حقوق بشر در ابتدا ارزش کاربردی نداشت، ولی به مرور زمان ماهیت حقوقی آن متحول شد و اکنون
جزو اسناد معتبر و لازم الاجرای بینالمللی به شمار میآید. در مورد علل تغییر ماهیت حقوقی اعلامیه، دیدگاههای
مختلفی از سوی حقوقدانان مطرح شده است. برخی از آنان معتقدند حقوق بشر اصولاً ریشه در عرف جهانی دارد و
پیش از تصویب این اعلامیه نیز چنین عرفی در ظاهر میان دولتهای اروپایی وجود داشته است. بنا به نظر تعدادی دیگر
از حقوقدانان، در شرایط کنونی بر اثر عملکرد دولتها، در رعایت قواعد مندرج در اعلامیه، اصول مندرج در آن به
صورت عرف درآمده و در قوانین اساسی تعدادی از کشورها گنجانیده شده است و آخر اینکه مقدار زیادی از اصول
مندرج در اعلامیه، در میثاقهای مزبور به عنوان معاهدات معتبر چند جانبۀ بینالمللی برای اعضای آن حالت
هر فرد مستحق همه حقوق و « : لازمالاجرایی دارد. مطابق این اعلامیه که در 70 سپتامبر 7111 به تصویب رسید
آزادیهایی است که در این اعلامیه مقرر گردیده است، بدون هیچگونه تبعیض نژادی، جنس، زبان یا مذهب، تولد یا
اعلامیه جهانی حقوق بشر شامل 70 ماده میشود. دو ماده اول اصول اساسی ناظر بر همه حقوق بشر « دیگر وضعیتها
را بیان میکند. مواد 7 تا 17 به میان حقوق مدنی و سیاسی میپردازد و مواد 11 تا 11 به حقوق اقتصادی، اجتماعی و
.» فرهنگی اختصاص دارد. سه ماده آخر نیز مبانی حفظ حقوق بشر برای برخورداری همگان از آنها را نشان میدهد
)11 : )جمعی از نویسندگان، 7711
2-1 میثاقهای بینالمللی حقوق بشر
از آنجا که اعلامیه جهانی حقوق بشر فاقد نظام اجرایی بود و همچنین به مسئله شکایت و دادخواست در آن توجهی
نشده بود، از همان ابتدای تدوین اعلامیه، مجمع عمومی سازمان ملل از شورای اقتصادی و اجتماعی خواست تا
کمیسیون تابعه این شورا، )کمیسیون حقوق بشر( مسئله تنظیم پیشنویس طرحی را در خصوص معیارهای اجرایی در
اولویت کار خود قرار دهد. به این ترتیب کار تهیه پیشنویس و میثاق بینالمللی در زمینه حقوق بشر، نخست درباره
حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی و دیگری در باب حقوق مدنی و سیاسی آغاز گردید تا حقوق مندرج در اعلامیه
)81 : جهانی حقوق بشر، به صورت قانونی و لازم الاجرا درآید. )میرزایی ینگجه، 7717
1-2-1 میثاق بینالمللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی
این میثاق در سوم ژانویه 7118 رسمیت قانونی یافت و برای دولتهای امضاء کننده آن حالت لازم الاجرا پیدا کرد.
حقوق بشری که این میثاق به پیشبرد و حمایت از آن همت میگمارد، بر سه گونهاند: 7- حق کار کردن در شرایطی
عادلانه و مساعد 1- حق برخورداری از حمایت اجتماعی، معیار زیستی شایسته و بالاترین معیارهای قابل حصول از
جهت بهورزی جسمانی و روانی 7- حق برخورداری از آموزش و پرورش و بهرهمندی از ثمرات آزادی فرهنگی و
) پیشرفتهای علمی )معمارزاده، بی تا: 111
کشورهای طرف این میثاق، متعهد میشوند که « : میثاق مذکور دارای یک مقدمه و 77 ماده است. ماده 7 مقرر میدارد که
تساوی حقوق مردان و زنان را در استفاده از کلیه حقوق اقتصادی- اجتماعی و فرهنگی مقرر در این میثاق تأمین
11 (. در ماده 70 بر خانواده و اهمیت آن، رضایت به ازدواج و مسائل مرتبط با : جمعی از نویسندگان، 7711 ( ». نمایند
امور خانوادگی تأکید شده و دیگر مواد هم در همه حقوق مربوط به آن، تساوی بین زن و مرد را برقرار نموده، رفع
تبعیض در همه زمینهها را خواستار شده است.
2-2-1 میثاق بینالمللی حقوق مدنی و سیاسی
نخستین پروتکل اختیاری میثاق بینالمللی حقوق مدنی و سیاسی، در تاریخ بیست و سوم مارس 7118 رسمیت قانونی
یافت. این میثاق به حقوقی از قبیل آزادی نقل مکان، برابری در مقابل قانون، اصل برائت از جرم، آزادی اندیشه، وجدان
و مذهب، آزادی عقیده و بیان، شرکت در اجتماعات مسالمت آمیز، آزادی عضویت در تشکلهای مختلف، مشارکت در
771 (. میثاق مذکور محروم ساختن : امور عمومی و انتخابات و حمایت از حقوق اقلیتها میپردازد. )مهرپور، 7711
خود سرانه افراد را از حق حیات، اعمال شکنجه، رفتار و مجازاتهای ظالمانه و تحقیرآمیز، بردگی و کار اجباری،
دستگیری یا توقیف خودسرانه، تبلیغات و طرفداری از نفرت نژادی یا مذهبی منجر به تحریک، تبعیض یا خشونت را
) ممنوع میسازد. )معمارزاده، بیتا: 118
-2 ارگانهای حقوق بشری سازمان ملل
1-2 مجمع عمومی
مجمع عمومی به همۀ موضوعات بینالمللی میپردازد و در مورد آنها بحث و تصمیمگیری مینماید. کمیتهها،
کمیسیونها و ارگانهای مختلف سازمان ملل متحد گزارش خود را به مجمع میدهند. از جمله موضوعاتی که در خود
مجمع عمومی نیز مطرح شده و مورد بحث قرار میگیرد و در مورد آنها قطعنامه صادر میشود یا توصیههایی به عمل
ماده 77 منشور ملل متحد از جمله وظایف عمومی سازمان » ب« میآید، مسأله حقوق بشر است. بطوریکه بر اساس بند
کمک به تحقق حقوق بشر و آزادیهای اساسی ...« ملل فراهم آوردن موجبات مطالعه و صدور توصیههایی در زمینه
)710 : مهرپور، 7711 ( .» برای همه، بدون تبعیض از نظر نژاد، جنس، زبان و مذهب است
2-2 شورای اقتصادی و اجتماعی و نهادهای وابسته به آن
یکی از مراجع مهم رسیدگی به مسایل حقوق بشر که از جمله وظایفش توصیه، صدور قطعنامه و انجام مقدمات مختلف
برای این منظور میباشد، شورای اقتصادی و اجتماعی است که یکی از ارکان اصلی سازمان ملل است. شورای یاد شده
بر اساس وظیفه محوله به آن طبق ماده 81 مستقر، کمیسیونها و گروههای کاری متعددی را در زمینه رسیدگی به مسائل
مختلف حقوق بشر ایجاد نموده و بسیاری از گزارشها را مورد بررسی قرار میدهد و توصیههایی ارائه میکند.
)711 : )مهرپور، 7711
-3 ارگانهای ناظر بر میثاقهای بینالمللی
علاوه بر مجمع عمومی و شورای اقتصادی و اجتماعی و نهادهای وابسته آنها که کار رسیدگی به مسایل مختلف حقوق
بشر را انجام میدهند، تعدادی کمیته ویژه نیز به وجود آمدهاند که هر یک بر نحوه اجرای مفاد قرارداد بینالمللی خاصی
رسیدگی میکنند. هر یک از این کمیتهها، پس از بررسی موضوعات کاری مرتبط به خود، گزارشهایی را تهیه میکنند و
نهایتاً آن را به مجمع عمومی میدهند. این گزارشها معمولاً در کمیته سوم مجمع عمومی مورد رسیدگی قرار میگیرد.
این ارکانها عبارتند از:
کمیته حقوق بشر
کمیته رفع تبعیض نژادی
کمیته رفع تبعیض علیه زنان
کمیته حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی
کمیته مقابله با شکنجه
کمیته حقوق کودک
کمیساریای عالی حقوق بشر
-4 ارکان ملل متحد در رابطه با زنان
1-4 کمیته محو کلیه اشکال تبعیض علیه زنان
کمیته (CEDAW) در سال 7111 در راستای نظارت بر اجرای کنوانسیون محو کلیه اشکال تبعیض علیه زنان تشکیل
گردید. )بلدسو، بیتا: 700 ( کمیته از 17 کارشناس منتخب دولتهای عضو تشکیل میشود. طبق کنوانسیون اعضای
کمیته از خبرگان دارای شهرت اخلاقی و صلاحیت در زمینههای مربوط به کنوانسیون هستند. این افراد برای یک دوره
1 ساله انتخاب شده و امکان انتخاب مجدد آنها وجود دارد. این اعضا در صلاحیت شخصی خود خدمت میکنند و
نماینده دولت خود محسوب نمیگردند.
کمیته هر سال در یک جلسه سه هفتهای، گزارشات دولتهای عضو، اقدامات و پیشرفتهای آنها را مورد ارزیابی قرار
میدهد. همچنین در جهت محو تبعیض علیه زنان، پیشنهادات کلی "general recommendations" ارائه مینماید.
نیز در راستای بررسی گزارشات، ممکن است از آژانسهای تخصصی یا سازمانهای غیردولتی نیز اطلاعاتی مطالبه
نماید. این کمیته در رابطه با فعالیتهای خود گزارشاتی را سالانه از طریق شورای اقتصادی، اجتماعی به مجمع عمومی
تقدیم میدارد و دبیر کل سازمان ملل این گزارشات را جهت اطلاع به کمیسیون مقام زن ارسال میکند.) Report of the Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights,A/HRC/12/46,27 August 2009 ) .
در این گزارش، فعالیتهای کمیته و نیز پیشنهادات و توصیههایی را که برمبنای رسیدگی به دولتهای عضو بدست
آورده، منعکس میشود .
2-4 کمیسیون مقام زن
این کمیسیون یکی از اولین نهادهایی است که به وسیله شورای اقتصادی، اجتماعی ملل متحد تشکیل شده است )در
سال 7118 (. کمیسیون مقام زن مهمترین رکن سازمان ملل برای تصمیمگیری و سیاستگذاری در مورد جایگاه زنان
بوده و در رابطه با هر مسئله مرتبط با زنان، پیشنهادات و گزارشات خود را به ملل متحد ارائه میکند و در موارد
ضروری میتواند برای جلوگیری یا کاهش نقض حقوق زنان اقدام بینالمللی فوری انجام دهد .
به عبارتی کمیسیون مقام زن، مدافع جهانی تساوی میان زنان و مردان قلمداد میشود. کمیسیون یک رکن میاندولتی
است و از 11 دولت تشکیل میشود که هریک برای یک دوره چهار ساله انتخاب میشوند.
کمیسیون هر ساله برای دورهای که حداقل 1 روز است، جلسه برگزار میکند. کار اصلی کمیسیون مقام زن، تعیین
استانداردهای جهانی برای تساوی میان مردان و زنان است . همچنین این نهاد در این که ملاحظات مربوط به زنان در
کانون توجه آژانسهای تخصصی ملل متحد قرار گیرد، نقش اساسی ایفا میکند.
در طی سالها کمیسیون در موضوعاتی نظیر مشارکت سیاسی زنان و سطوح مختلف تصمیمگیری و نقش زنان در
توسعه، فعالیت داشته است. همچنین راهکارهایی در خصوص حق زنان در استخدام و آموزش و نقش آنها در اقتصاد
و محیط زیست و توصیههایی در اینباره که چگونه زنان را در جنگ علیه فقر میتوان حمایت نمود، ارائه میکند.
اقدامات کمیسیون در زمینه خشونت علیه زنان، منتهی گردید به تصویب اعلامیه محو خشونت علیه زنان که در مجمع
عمومی سازمان ملل به تصویب رسید. کمیسیون در برگزاری کنفرانسهای جهانی مربوط به زنان نیز فعالیت میکند.
(http://www.un.org/Conferences/Women/PubInfo/Status/Text Only. htm)
اجلاس بینالمللی کمیسیون مقام زن سالی یک بار در نیویورک برگزار میشود. در این اجلاس نمایندگان عالی رتبه
دولتها حضور داشته و نمایندگان پارلمانی زن و نمایندگانی از NGO ها نیز در کمیتههای مرتبط با این کمیسیون حضور
دارند .
3-4 نهاد زنان ملل متحد؛ "UN Women"
این نهاد به عنوان "نهاد اصلی ملل متحد برای تساوی جنسیتی و توانمند سازی زنان" قلمداد میشود. اعضای ملل متحد
با ایجاد این نهاد یک اقدام تاریخی در شتاب بخشیدن به اهداف سازمان در خصوص تساوی جنسیتی و توانمند سازی
زنان انجام داده و این اقدام به عنوان بخشی از اصلاح ساختاری، سازمان ملل متحد قلمداد میشود. چهار نهاد مرتبط با
زنان برای اثربخشی بیشتر با یکدیگر ادغام یا تجمیع و وظایف و مأموریتهای آنها به این نهاد واگذار شده است. این
چهار نهاد عبارتند از:
الف( دفتر نماینده ویژه دبیرکل در امور جنسیتی (OSAGI) ،
ب( بخش پیشرفت زنان (DAW) ،
ج( صندوق سازمان ملل متحد برای توسعه زنان (UNIFEM) ،
د( مؤسسه آموزش و تحقیقات بینالمللی برای پیشبرد زنان (INSTRAW) ،
مهمترین حوزههای فعالیت زنان ملل متحد عبارتند از: محو تبعیض علیه زنان و دختران، توانمندسازی زنان، تحقق
برابری میان زنان و مردان، صلح و امنیت، مشارکت سیاسی زنان و خشونت علیه زنان.
( (http://www.unwomen.org/about-un-/women
-5 کنفرانسهای جهانی زنان و نتایج آنها
کنفرانس اول: مکزیکوسیتی – 1795
) 7118 به عنوان دهه زنان نامگذاری و صندوق خیریهای برای زنان ) 71 - در جریان کنفرانس اول، سالهای 7111
تأسیس شد .
کنفرانس دوم: کپنهاک  1791
نتیجه برنامه عمل در راستای اقدامات ملی قویتر برای تضمین مالکیت زنان و کنترل اموال بود و پیشرفتهایی در
حقوق زنان در رابطه با ارث، سرپرستی کودک و از دست دادن تابعیت صورت گرفت . )مرکز امور مشارکت زنان
)8 : ریاست جمهوری، 7711
کنفرانس سوم: نایروبی  1795
این کنفرانس به عنوان "کنفرانس جهانی بازنگری و ارزیابی دستاوردهای دهه زنان ملل متحد: تساوی، توسعه و صلح"
تشکیل گردید. این کنفرانس هنگامی برگزار شد که حرکت برای تساوی جنسیتی در سطح جهانی پذیرفته شده بود.
اتفاقی که در این زمان رخ داد توسط عدهای به عنوان "تولد فمینیسم جهانی " نام گرفت. از آنجایی که اهداف کنفرانس
مکزیکوسیتی به طور کامل تحقق نیافته بود، 711 دولت شرکت کننده، سند راهکارها تا سال 1000 را به تصویب
رساندند . ( U.N Action in the Field of Human Rights: 20A )
از جمله دستاوردهای زود هنگام این کنفرانس تبدیل صندوق موجود به صندوق توسعه زنان بود که یک نهاد دائمی،
مستقل و مرتبط با برنامه ملل متحد بود. یونیفم، حمایت مستقیم از توسعه زنان و پشتیبانی پروژههائی در سطح جهانی
بعمل آورد .
کنفرانس چهارم: پکن – 1775
بخش پیشرفت زنان ملل متحد DAW در ارزیابی خود نسبت به کنفرانس چهارم اظهار داشت: "تحول اساسی که در
کنفرانس پکن روی داد، شناسایی ضرورت تغییر تمرکز از زنان روی مفهوم جنسیت بود که بنابر آن ساختار کلی جامعه
و همه روابط میان زنان و مردان باید مجدداً ارزیابی گردد .
تنها در صورت تحول اساسی در ساختار جامعه و نهادها و مؤسسات آن، زنان میتوانند به طور کامل از تمام حقوقشان
به عنوان افراد مساوی با مردان در تمام جنبههای زندگی بهرهمند گردند. این تحول تأیید مجدد این بود که حقوق زنان،
حقوق بشر است و تساوی جنسیتی به عنوان یک ملاحظه جهانی است که همه از آن منتفع میگردند."
(http://www.un.org/Conferences/Women/PubInfo/Status/Text Only. htm)
برنامه عمل کنفرانس پکن اقدام جدی همه دولتها برای اجرای تعهد خود مبنی بر ارتقای احترام، رعایت و حمایت
جهانی از همه حقوق بشر و آزادیهای اساسی نسبت به همه افراد انسانی مطابق با منشور مللمتحد و دیگر اسناد مرتبط
با حقوق بشر و حقوق بینالملل را مورد تأکید قرار میدهد .
مطابق با این سند همه حقوق بشر، حقوق مدنی، سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی به علاوه حق توسعه جهانی؛
تفکیکناپذیر، به هم پیوسته و مرتبط هستند؛ چنانچه در برنامه عمل و اعلامیه کنفرانس جهانی وین 7117 اعلام گردید .
همچنین حقوق بشر زنان و دختران بخشی غیرقابل انکار، مکمل و جدائیناپذیر از حقوق جهانی بشر است و بهرهمندی
کامل و برابر زنان و دختران از حقوق بشر و آزادیهای اساسی اولویت دولتها و مللمتحد بوده و برای پیشرفت زنان
ضروری و حیاتی است. حقوق برابر زنان و مردان صراحتاً در مقدمه منشور مللمتحد اشاره شده است. در همه اسناد
حقوق بشری مهم "جنس" از جمله دلایلی است که دولتها نباید بر اساس آن اعمال تبعیض داشته باشند .
-6 ضمانت اجرایی سازمان ملل برای حمایت از حقوق زنان
نظر به اهمیت شیوه عملکرد ارگانهای سازمان ملل متحد در زمینه حقوق زنان، در ادامه به برخی از ضمانتهای اجرایی
حقوق بشر زنان اشاره میشود.
1-6 بررسی گزارشهای ادواری کشورهای عضو میثاقهای بینالمللی حقوق بشر
یکی از تشکیلات سازمان ملل، در حمایت از حقوق بشر، بررسی گزارشهای ادواری کشورهای عضو میثاقهای
بینالمللی حقوق بشر در فواصل زمانی معین است. در ماده 81 منشور، به شورای اقتصادی و اجتماعی سازمان ملل این
اختیار داده شده است که از مؤسسات تخصصی بخواهد که به طور منظم گزارشهایی را به شورای اقتصادی و اجتماعی
سازمان ملل ارائه نمایند. همچنین شورا میتواند از اعضای این سازمان و مؤسسات تخصصی تابعه بخواهد در خصوص
اقداماتی که برای اجرای توصیههای مجمع عمومی درباره امور مربوط به شورا انجام داده است، گزارشهایی را ارایه
نمایند. ) United Nations Handbook, 1994: 58 )
2-6 رسیدگی به مکاتبات حاوی ادعاهای نقض حقوق زنان
شخص یا گروهی از اشخاص و یا سازمانهای غیردولتی مجازند موارد نقص حقوق بشر را از طریق مکاتبه به
ارگانهای ذیربط سازمان ملل اطلاع دهند و از آنها تقاضای رسیدگی به شکایتشان را کنند. سالانه هزاران شکایتنامه از
سراسر دنیا به دبیرخانه حقوق بشر سازمان ملل میرسد. سازمان ملل نیز به مکاتبات دربرگیرندۀ ادعاهای نقض حقوق
بشر رسیدگی میکند.
کمیسیون حقوق بشر، از همان ابتدا و در اولین جلسۀ خود، در صدد برآمد تا رویۀ واحدی را برای رسیدگی به شکایت
نامهها برگزیند؛ رویهای که آن زمان )یعنی سال 7111 م( اتخاذ گردید، رفته رفته تکمیل شد. شورای اقتصادی و
اجتماعی در سال 7111 م تصمیم گرفت تا هر سال لیست محرمانهای از مکاتبات مدعی نقض حقوق بشر را تنظیم و در
توزیع نماید. جالب » جلوگیری از تبعیض علیه اقلیتها و حمایت از آنها « کمیسیون حقوق بشر و کمیسیون فرعی
توجه این که هیچگاه نام و مشخصات ارسالکنندگان نامهها در این لیست ذکر نمیشود، مگر آن که خود آنها نسبت به
عدم افشای نام خود اعتراض داشته باشند. دولتهایی که این مکاتبات، آنها را مورد اشاره و اعتراض قرار داده است،
نسخهای از آن را دریافت کرده و میتوانند نظرات و پاسخهای خود را راجع به این ادعاها، به کمیسیون حقوق بشر یا
)11 : کمیسیون فرعی آن ارسال کنند. )زهرهوند، 77811
علاوه بر این، شورای اقتصادی و اجتماعی در سال 7181 م به کمیسیون حقوق بشر و کمیسیون فرعی اجازه دارد تا
اطلاعات مربوط به نقض فاحش حقوق بشر و آزادیهای اساسی را در تمامی کشورها مورد بررسی قرار دهند. شورا به
کمیسیون این اختیار را تنفیذ کرد که موارد مقتضی، مطالعهای همه جانبه از موارد وسیع و مستمر نقض حقوق بشر انجام
)17 : دهد و سپس گزارشی را دربارۀ این نقضها، به همراه توصیههای مربوط، به شورا ارایه دهد. )زهرهوند، 7711
3-6 گزارش ویژه در مورد خشونت علیه زنان
7111 که در مارس 7111 به تصویب رسید، تصمیم گرفت گزارش ویژهای در - کمیسیون حقوق بشر طی قطعنامه 11
مورد خشونت علیه زنان، عوامل و نتایج آن منصوب کند. مأموریتهای گزارشگر ویژه عبارتند از: الف( جستجوی و
دریافت اطلاعات در مورد خشونت علیه زنان، عوامل و نتایج آن از دولتها، ارکان معاهدهای، آژانسهای تخصصی،
سایر گزارشگران ویژه در مورد مسائل مختلف حقوق بشری و سازمانهای دولتی و غیردولتی که از جمله شامل
سازمانهای زنان میشود و باید به نحوه مؤثری پاسخگو باشند. ب( اقدامات، شیوهها و ابزار پیشنهادی در سطح ملی،
منطقهای و بینالمللی برای محو خشونت علیه زنان و عوامل آن و جبران نتایج حاصل از خشونت. ج( همکاری نزدیک
با دیگر گزارشگران ویژه، نمایندگان ویژه، گروههای کاری و کارشناسان مستقل شورای حقوق بشر و نهادهای
معاهدهای، در نظر گرفتن اقدامات کمیسیون در راستای گزارشاتی که در مورد نقض حقوق بشر زنان ارائه میکند و
همکاری نزدیک با کمیسیون مقام زن در راستای تحقق اهداف و وظایفش.
( http://www2.ohchr.org/English/issues/women/ropporteur )
نتیجهگیری
بررسی عملکرد سازمانهای غیردولتی مدافع حقوق بشر همچون خود سازمان ملل با خوشبینیها و بدبینیها همراه
بوده است. به طور کلی این سازمانها در کشورهای غربی به استقبال و حمایت گستردهای از سوی مراجع مختلف
مواجه شده است و از همین روست که مقر اصلی بیشتر این سازمانها، در کشورهای غربی قرار دارد. محافل مختلف در
کشورهای غربی از عملکرد این سازمانها دفاع میکنند و معتقدند این سازمانها نقش مهمی در توسعه و ارتقاء حقوق
بشر در سطح کشورها و جهان دارند. آنها اتهامات مربوط به برخورد گزینشی این سازمانها در برخورد با مسایل
حقوق بشری را رد میکنند و اظهار میدارند که سازمانهای مهم غیردولتی حقوق بشر، همچون سازمان عفو بینالملل،
به طور عادلانه در مورد تمامی کشورها به تحقیق و تفحص میپردازند و گزارشهای انتقادی این سازمانها حتی
کشورهای غربی را نیز در برمیگیرد. بنابراین اتهام برخورد گزینشی، جانبدارانه غربی بودن این سازمانها نادرست است.
در مقابل، در کشورهای دیگر، عمدتاً در جهان سوم، دیدگاههایی توأم با تردید نسبت به عملکرد و ماهیت این سازمانها
طرح شده است. برخی از این کشورها معتقدند سازمانهای غیردولتی مدافع حقوق بشر، به صورت ابزار اجرای سیاست
کشورهای غربی عمل میکنند و در اعمال فشار بر دولتهای ناهماهنگ با سیاستهای غرب نقش مؤثری بازی میکنند.
با نگاهی گذرا بر اقدامات سازمان ملل متحد در راستای تنظیم اسناد بینالمللی و ایجاد ساز و کارهای نظارتی، میتوان
دریافت که موضوع زنان و حمایت از حقوق و آزادیهای اساسی آنها از جمله موضوعات مهم و دارای اولویت طی
نیمقرن اخیر در این سازمان بوده و به مرور تلاش میشود که هم جنبه هنجاری )تصویب اسناد و کنوانسیونهای
بینالمللی( و هم ساختاری )ایجاد ساز و کارهای نظارتی( حوزه زنان در این سازمان تقویت گردد .
البته در کنار این اقدامات لازم است به دیگر برنامههای جنبی سازمان ملل متحد از جمله برگزاری کارگروههای آموزشی
و غیره اشاره نمود که به لحاظ فرهنگی در جوامع مختلف دارای تأثیر قابل تأملی بوده است. همچنین نکته قابل ذکر آن
است که به لحاظ محتوایی به برخی از برنامهها و اسناد مختلف مللمتحد در رابطه با زنان انتقاداتی از جانب برخی
دولتها مطرح است که مهمترین آن ناظر بر پیگیری حمایت از حقوق زنان در ضمن تأمین ثبات و تقویت بنیان خانواده
و تعدیل حقوق و تکالیف زنان و مردان در آن است که این مهم در نگاه نهادهای مللمتحد در اغلب موارد مغفول مانده
است .
البته نکته مهم و قابل توجه آن است که در سیر تکاملی حمایت از حقوق زنان میبایست به آداب و سنن ملی کشورها و
نقش اخلاق و مذهب به عنوان عامل تحکیم بخش خانواده و روابط انسانی افراد جامعه مورد توجه خاص قرار بگیرد. از
طرفی کشورهای جهان سوم و در حال توسعه با ایجاد گروههای منطقهای در برابر موج یک طرفه افکار، عقاید، ارزشها
و روابط حقوقی دول صنعتی و پیشرفته با موضعی فعال و منتقد برخورد نمایند .
منابع
-7 ارفعی، عالیه، ) 7711 (، حقوق بشر از دیدگاه مجامع بینالمللی، تهران، مؤسسه چاپ و انتشارات وزارت امور
خارجه.
-1 سازمان ملل متحد، ) 7711 (، راهنمایی سازمان ملل متحد، ترجمه منصور فراسیون، تهران، انتشارات وزارت علوم و
آموزش عالی.
-7 سازمان ملل متحد، ) 7711 (، واقعیتهای اساسی در مورد سازمان ملل، ترجمه قدرتاله معمارزاده، تهران، انتشارات
کتاب سرا
-1 جمعی از نویسندگان، ) 7711 ( تقویت همکاریهای بینالمللی در زمینه حقوق بشر، دانشگاه تهران، انتشارات
دانشکده حقوق و علوم سیاسی.
-1 میرزایی ینگجه، سعید، ) 7717 (، تحول مفهوم حاکمیت در سازمان ملل متحد، تهران، مؤسسه چاپ و انتشارات
وزارت امور خارجه
-8 مهرپور، حسین، ) 7711 (، حقوق بشر در اسناد بینالمللی و موضع جمهوری اسلامی ایران، تهران، انتشارات
اطلاعات.
-1 بلدسود، رابرت )بیتا(، فرهنگ حقوق بشر، ترجمه بهمن آقایی
- -1 مرکز امور مشارکت زنان ریاست جمهوری، ) 7711 (، تاریخچه پنجاه ساله کمیسیون سازمان ملل متحد، 7111
7111
-1 زهرهوند، علی، ) 7711 (، مکانیزمهای سازمان ملل در حمایت از حقوق بشر، رساله مقطع کارشناسی دانشکده روابط
بینالملل وزارت امور خارجه.
10- Report of the Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, A/HRC/12/46,27 August 2009.
11- Available at: http://www.un.org/Conferences/Women/PubInfo/Status/Text Only. htm
12- Available at: http://www.unwomen.org/about-un-/women
13- Available at: http://www.un.org/Coferences/Women/PubInfo/Status/TextOnly. htm
14- Available at: http://www2.ohchr.org/English/issues/women/ropporteur
15- United Nations (1914), United Nation Actions in the field of Human Rights, New York.

حق گستر

پایگاه حقوقی حق گستر از سال 1389 فعالیت خود را آغاز کرده است. هدف از تاسیس و راه اندازی این پایگاه حقوقی ایجاد محیطی علمی و مناسب جهت نشر رایگان مقالات و مطالب حقوقی دانشجویان و اساتید رشته حقوق می باشد. سعی شده در کنار نشر مقالات حقوقی که از اهداف اصلی سایت می باشد سایر نیازهای دانشجویان و اساتید رشته حقوقی نیز برآورده شود. حق گستر آمادگی و توانایی لازم را برای همکاری با کلیه نهادها و ...را در زمینه مسائل حقوقی دارد.

پربحث‌ترین ها