پایگاه تخصصی نشر مقالات حقوقی - حق گستر


Warning: Creating default object from empty value in /home/haghgost/domains/haghgostaran.ir/public_html/libraries/joomla/application/module/helper.php on line 159

Warning: Creating default object from empty value in /home/haghgost/domains/haghgostaran.ir/public_html/libraries/joomla/application/module/helper.php on line 159
پایگاه تخصصی نشر مقالات حقوقی - حق گستر

توبه مجرم راهی برای تخفیف مجازات چهارشنبه, 29 ارديبهشت 1395 ساعت 15:43

یکی از اهداف مجازات در نظام‌های کیفری، اصلاح مجدد مجرم است. برای همین در میزان، نوع و کیفیت مجازاتباید به این موضوع توجه کرد که مجرم باید بار دیگر اصلاح و جامعه‌پذیر شود.
با در نظر گرفتن این هدف، باید پذیرفت که منصفانه نیست مجرمی که پیش از اعمال مجازات و بعد از ارتکاب جرم، از جرم خود پشیمان شده و برای جبران آن پیشقدم می‌شود، با دیگر مجرمان به یک اندازه مجازات شود. در قانون مجازات اسلامی، برای چنین مجرمانی که آثار پشیمانی و اصلاح را در خود نشان داده‌اند، تخفیف‌هایی در نظر گرفته شده است.
توبه یکی از مفاهیم دینی ماست. در تعریف توبه گفته شده است: توبه عبارت است از بازگشت از گناه قولی و فعلی و فکری یا پاک کردن قلب از گناهان و بازگشت از دوری حق تعالی به نزدیکی به او یا ترک گناهان در زمان حال و عزم حتمی بر ترک آن در آینده و تلافی کردن تقصیرهای گذشته یا بازگشت از مخالفت حق به سوی موافقت او. توبه در عین حال که شرایط دشواری دارد، در شرع اسلام از جایگاه بالایی برخوردار است. این اصطلاح فقهی به حقوق موضوعه کشور نیز راه یافته است به طوری که توبه درقانون مجازات اسلامی یکی از اسباب تخفیف مجازات نام گرفته است. بنابراین توبه را نباید فقط محدود به شرع و فقه کرد.
توبه نشان از آن دارد که مجرم از آنچه انجام داده پشیمان است، بنابراین یکی از اهداف مجازات که اصلاح مجرم باشد، پیشاپیش محقق شده است، برای همین مجازات ی که برای مجرم توبه‌کننده در نظر گرفته می‌شود، با تخفیف یا عفو همراه است.در قانونمجازات اسلامی برای مجرمی که توبه کرده است، مزایای مختلفی در نظر گرفته شده است. در برخی از مواد قانون مجازاتاسلامی، توبه مجرم اسباب عفو او را فراهم می‌کند و در برخی دیگر او را از مجازات می‌رهاند. در برخی مواد قانون مجازات اسلامی نیز اگرچه به توبه اشاره نشده است، ولی برای مجرمی که بعد از ارتکاب جرم و قبل از دستگیری یا حتی بعد از آن در صورت همکاری با ماموران و ضابطان قضایی، مزایایی در نظر گرفته‌ شده است.
جایگاه توبه ،در پیشگیری از تکرار جرم
توبه، به معنای بازگشت از گناه و اعمال مجرمانه و پشیمانی از اعمال گذشته و سعی در انجام اعمال صحیح و پسندیده و تکرارنکردن جرایم گذشته است. دکتر سعید حکیمی‌ها با اشاره به این موضوع به «حمایت» می‌گوید: در حقوق کیفری اسلام، توبه یکی از معاذیر قانون ی معافیت از مجازات محسوب می‌شود؛ بدین معنا که جرم، واقع شده و مجرم نیز دارای مسئولیت کیفری است؛ اما رعایت پاره‌ای از مصالح و اعمال سیاست جنایی مناسب، ایجاب می‌کند که از وی رفع مجازات شود. این حقوق دان اظهار می‌کند: آثار توبه نه تنها در بعد فردی بلکه در بعد اجتماعی نیز قابل توجه است توبه نه تنها شخص را اصلاح می‌کند بلکه جامعه را در برابر تکرار جرم و گناه از سوی توبه کار ایمن می کند.
وی در مورد نقش توبه در سیاست کیفری می‌گوید: امروزه، جرم‌شناسان معتقدند که مجازات مجرم، هدف مطلق نیست؛ بلکه وسیله‌ای برای اصلاح و بازپروری و یا ارعاب اوست حال اگر با مجرمی برخورد کنیم که پس از ارتکاب عمل، از کرده خویش به شدت پشیمان شده است، به طوری که دچار عذاب وجدان شده و مصمم است که دگر باره مرتکب چنین عملی نشود و اشتباه خود را جبران کند مجازات او کار بیهوده‌ای است؛ زیرا موضوع اِعمال مجازات ، در واقع سالبه به انتفای موضوع شده است و ما بدون اعمالمجازات ، به هدف خود رسیده‌ایم. وی در مورد نقش توبه در نظام کیفری اسلام به «حمایت» می‌گوید: اسلام، چنین تاسیسی را در حقوق کیفری پیش‌بینی کرده است و اعمال کیفر را در صورت توبه مجرم، تحت شرایطی منتفی می‌داند و این، یکی از امتیازات بارز و منحصر به فرد حقوق جزای اسلامی است.
جایگاه توبهدر حقوق کنونی
دکتر سعید حکیمی‌ها در مورد جایگاه توبه در حقوق کیفری کنونی می‌گوید: توبه یکی از اسباب شرعی سقوط مجازات است که مواد 113 تا 118 قانون جدید مجازات اسلامی نیز به عنوان یکی از اسباب سقوط مجازات به آن پرداخته است. این حقوق دان توضیح می‌دهد: توبه در جرایم مستوجب حد چنان‌چه قبل از اثبات جرم باشد موجب اسقاط مجازات خواهد شد. البته در مورد حد جرم قذف به دلیل حق‌الناس بودن، توبه نمی‌تواند تاثیری در اسقاط مجازات حدی داشته باشد. در همین راستا توبه در جرایمی کهمجازات آنها دیه یا قصاص باشد نیز نمی‌تواند موثر باشد. هم چنین در مورد حد محاربه، به استناد آیات 33 و 34 سورة مائده تنها در صورت توبه محارب قبل از دستگیری موجب سقوط مجازات می‌شود. ضمن اینکه توبه در مواردی مجازات حدی را به تعزیری تبدیل خواهد کرد (تبصره 2 ماده 113 توبه شخص زانی و لائط که به عنف مرتکب جرم زنا یا لواط شده باشند را به مجازات حبس یا شلاق تعزیری تبدیل می‌کند). این حقوق دان در گفت‌وگو با اشاره به اینکه مقررات مربوط به توبه در قانون جدید در یک مبحث گنجانده شده است می‌گوید: این روش بهتر از مقررات پراکنده در جرایم مختلف در قانون سابق است. ضمن اینکه در این قانون به طور کلی به نقش توبه در جرایم مستوجب تعزیر هم اشاره شده است که در مواردی توبه موجب اسقاط و در مواردی موجب اختیار دادگاه در تخفیف مجازات مرتکب جرم خواهد شد و در صورت تکرار جرم چون با دلیل وجودی توبه مغایرت دارد، توبه ثاثیری در سقوط مجازاتنخواهد داشت
شرایط توبه
توبه در اسلام جایگاه مخصوص به خود را دارد اما باید توجه داشت که توبه نباید صرفا لسانی باشد بلکه باید تحولی درونی باشد تا پذیرفته شود. دکتر گلپایگانی با اشاره به این موضوع به «حمایت »می‌گوید: قانون ‌گذار نیز همین امر را خواستار است وهمان‌طور که مشاهده می‌شود قانون به صورتی است که فرد باید به نفسه متوجه اشتباه خود شده باشد و خود فرد مجرم اقدام به اعتراف کرده باشد.این حقوق دان توضیح می‌دهد: توبه نیز در واقع به همین معنی است که شخص متوجه اشتباه خود شده و مسیر اشتباهی راکه در حال طی کردن آن بود رها کند در دین اسلام بسیاری حدیث و روایت نیز در این مورد وجود دارد به طور مثال می‌گویند به حساب خود رسیدگی کنید قبل از آن که به حساب شما رسیدگی کنند و هم چنین خداوند توبه کنندگان را دوست دارد. وی تاکید می‌کند: توبه یعنی قبل از آن که شخص مجرم را دستگیر کنند و به جرایم وی رسیدگی کنند خودش به جرم خود اعتراف کند. این جرم‌شناس درباره افرادی که توبه کرده و به گناهشان اعتراف می‌کنند، می‌گوید:کسی که قبل از دستگیری خود را معرفی کند و به جرم مرتکب شده اعتراف کند توبه او پذیرفته شده و امان نامه‌ای می‌گیرد که طبق امان نامه‌ای که به او می‌دهند از تعرض مصون است. در واقع کسی که او را مهدورالدم کشته است، مجازات نمی‌شود. بر طبق امان‌نامه در حقیقت فرد خاطی تحت حمایت حکومت درمی‌آید.
توبه در جرایم سنگین
دکتر گلپایگانی در خصوص تعلق گرفتن توبه به جرایم سنگین می‌گوید: توبه در نظام کیفری جرایم حدی و سنگین را مانند زنا محاربه و جرایمی که مجازات ی مانند اعدام و... دارد را شامل می‌شود. البته در تمام جرایم قانون ‌گذار می‌تواند توبه را اعمال کند اما موارد ذکر شده از آن دسته‌ای هستند که می‌توان از آن‌ها به صراحت نام برد به طور مثال در مورد محاربه طبق ماده 197 قانونمجازات اسلامی فرد را تبعید می‌کنند یعنی حتی قوانین بر گرفته از اسلام هستند مگر این که فرد مسلمان نباشد که در این مورد قوانین تفاوت دارد.
نقش قاضی در اعمال تخفیف‌ها پس از توبه
توبه در دین اسلام به این معنی است که شخص خاطی از عملی که انجام داده است پشیمان است و توبه می‌کند و خود را به عنوان فرد انجام‌دهنده جرم معرفی می‌کند تا درصدد اصلاح عمل انجام داده خود باشد. خلیل بهرمیان با اشاره به این موضوع می‌گوید: توبه در نظام کیفری اسلامی پیش‌بینی شده است و در تمام جرایم سنگین و سبک توبه می‌تواند موثر باشد اما تشخیص این‌که در مورد کدام مجرم و در مورد کدام جرم انجام شده می‌توان از توبه استفاده کرد در حوزه اختیارات قاضی است؛ یعنی این‌که وقتی مجرمی برای معرفی خود به عنوان شخصی که توبه کرده مراجعه می‌کند تشخیص پذیرفتن توبه و استفاده از تخفیف‌های مزبور به نظر قاضی بستگی دارد. این وکیل دادگستری به« حمایت »می‌گوید: حکمی که برای توبه‌کننده صادر می‌شود با دیگر مجرمان تفاوت‌هایی دارد؛ از جمله این‌که کسی که توبه کرده و برای برطرف شدن آثار جرم همکاری می‌کند می‌توان از تخفیف‌های قانون ی و قضایی که در قانون پیش‌بینی شده است برخوردار شود.وی ادامه می‌دهد: توبه‌کننده در برخی موارد می‌تواند از مزیت تعلیق مجازات خود استفاده کند. در بعضی مواد قانون مجازات اسلامی، توبه مجرم این امکان را برای فراهم می‌کند که به تقاضای قاضی، وی مشمول عفو رهبری شود.توبه مجرم بعد از ارتکاب جرم می‌تواند برای وی مزایای متعددی داشته باشد. از جمله در ماده 72 قانون مجازات اسلامی مقرر شده است: هر گاه کسی به زنایی که موجب حد است اقرار کند و بعد توبه نماید، قاضی می‌تواند تقاضای عفو او را از ولی امر بنماید و یا حد را بر او جاری کند. در جرایم دیگری مثل شرب خمر و لواط نیز چنین موادی پیش‌بینی شده است. در جرم محاربه نیز مجرمی که تبعید شده تا زمانی که توبه نکرده همچنان در تبعید می‌ماند اما اگر توبه کند بعد از یک سال مجازات تبعید وی می‌تواند خاتمه پیدا کند. سرقت حدی یکی دیگر از جرایمی است که توبه در آن موثر است به طوری که اگر سارق قبل از ثبوت جرم از گناهی که کرده است توبه کرده باشد، نمی‌توان حد سرقت را بر وی جاری کرد. البته باید دانست که حد سرقت بعد از ثبوت جرم با توبه ساقط نمی‌شود و عفو سارق جایز نیست. در مواد 512 و 521 قانون مجازاتاسلامی نیز به تاثیر توبه در مجازات اشاره شده است.

بررسی مفهوم سلاح جهت احراز جرم محاربه چهارشنبه, 29 ارديبهشت 1395 ساعت 15:39

یکی از شروط لازم برای صدق عنوان محارب در جرم حدّی محاربه، کشیدن سلاح به تعبیر قانونی و یا همان تَشهیر السلاح یا تَجرید السلاح به تعبیر فقه جزایی توسط مرتکب جرم می باشد. حال این که هدف از کشیدن سلاح، ارعاب مردم و ایجاد ناامنی در محیط باشد یا نباشد، و اینکه فرد مرتکب در راستای قصد و سوء نیت مجرمانه خود به اهدافش برسد یا خیر موضوع این یادداشت نیست و در این نوشته صرفاً جهت ثبوت و احراز عنوان «کشیدن سلاح» برای تحقق جرم محاربه به شناخت مفهوم و گستره واژه سلاح در قوانین و متون فقهی خواهیم پرداخت.

اساساً در مورد جرم محاربه، می توان سه نوع از ابزارآلات مطروحه در قوانین مدون و متون فقهی را از نظر اینکه سلاح تلقی می شوند یا خیر بررسی نمود.

 الف) در اینکه ابزارآلاتی نظیر هفت تیر، مسلسل(سلاح گرم) یا چاقو، کارد و قمه (سلاح سرد) در صورت تحقق سایر شرایط می توانند طبق تعریف عرف و قوانین موجود، همان «سلاح» مد نظر جرم محاربه تلقی شوند در متون قانونی و فقهی تردیدی وجود ندارد. زیرا بالطبع هدف اولیه از ساخت این نوع ابزار این بوده است که عرفاً به عنوان سلاح به کار روند.

 ب) همچنین در مورد اینکه ابزارآلاتی نظیر عصا، چوب دستی، تازیانه، سنگ، فلفل و آتش زدن که قانوناً و عرفاً سلاح محسوب نمی شوند نیز اختلاف نظری وجود ندارد و کسانی که در ارتکاب جرم از این ادوات استفاده می نمایند هرگز تحت عنوان محاربه تحت تعقیب کیفری قرار نخواهند گرفت. هرچند که ممکن است عمل آنها طبق مواد دیگری از قوانین مدون، تحت عناوین مجرمانه دیگری غیر از محاربه، جرم انگاری شده باشد. گفتنی است برخی تصریح کرده اند که در صدق سلاح، فرقی میان عصا و سنگ و ابزارهای دیگری غیر از آنها وجود ندارد. شاید ظاهر آیه مربوط به محاربه، چنین تعمیمی را برساند اما اینکه معنای سلاح شامل عصا و سنگ نیز باشد، جای درنگ دارد بلکه اساساً نادرست است.1 در تایید این موضوع می توان به عنوان نمونه به نظر حضرت امام خمینی (ره) در تحریر الوسیله اشاره داشت که مقرر داشته اند: «در اینکه اگر کسی با تازیانه یا چوب دستی مردم را بترساند آیا محارب است یا نه؟ محل اشکال است، بلکه محارب نبودن آنها اقرب است».2

ج) اما اختلاف نظر اصلی و محل تامل، مربوط به ابزار آلاتی نظیر پیچ گوشتی، قیچی، ساتور، تکه آهن، چکش، تیغ موکت بری و امثالهم است که نه به طور کامل سلاح گرم یا سرد تلقی می شوند تا مرتکب را به فرض استفاده از آنها محارب تلقی کنیم، و نه به صورت روشن و شفاف، غیر سلاح هستند تا مرتکب را هرگز محارب نپنداریم. بلکه به تعبیری سلاح بالقصد هستند و انسان آن را در مواردی به طور استثناء بجای سلاح معمولی و متعارف به کار می برد، با اینکه عرفاً اختصاص به کاری که سلاح به آن مربوط است داده نشده است.3 حال باید دید این نوع از ابزار را میتوان سلاح دانست تا به نناسب استفاده از آن، بتوان جرم محاربه را نیز احراز کرد یا خیر.

نظریه قانونی: متاسفانه در قوانین موجودی که در آنها به مفهوم سلاح اشاره شده است، رویه واحدی به چشم نمیخورد و برخی از این قوانین با تفسیری موسع از تعریف سلاح، راه را برای هرگونه تفسیری باز گذاشته اند و برخی از آنها با تکیه بر عرف مرسوم، تعریفی مضیق از عنوان سلاح ارائه داده اند. برای نمونه به مواد قانونی زیر توجه نمایید.

در آیین نامه قانون مجازات قاچاق اسلحه و مهمات و دارندگان اسلحه غیر مجاز مصوب 1392، اصطلاحات مندرج در قانون فوق الذکر تعریف شده اند، طبق تعریف این آیین نامه سلاح سرد عبارت است از «وسایل، آلات و ادواتی که بر خلاف اسلحه‌های گرم در اثر استفاده، صدا، شعله و حرارت ایجاد ننموده و اصابت آن‌ها به بدن منجر به ایجاد پارگی، خونریزی، از کار افتادن موقت یا دائم اعضا و نهایتاً آسیب جسمی و روحی یا فوت می‌شود». در نتیجه با توجه به این تعریف موسع، سلاح محسوب شدن آلات و ادوات مورد اختلاف دور از ذهن نخواهد بود.

در کنار قانون فوق باید به تبصره الحاقی سال 1387 به بند 3 ماده 651 قانون تعزیرات مصوب 1375 اشاره کرد، بند مذکور یکی از شرایط سرقت های موضوع ماده 651 را مسلح بودن یک یا چند نفر از سارقان به سلاح ظاهر یا مخفی دانسته است. تبصره الحاقی مذکور، منظور از سلاح را در این بند موارد زیر دانسته است:

«1.انواع سلاح گرم از قبیل تفنگ و نارنجک.

2.انواع سلاح سرد، از قبیل قمه، شمشیر، کارد، چاقو و پنجه بوکس.

3.انواع سلاح سرد جنگی، مشتمل بر کاردهای سنگری متدوال در نیروهای مسلح یا مشابه آن و سرنیزه های قابل نصب بر روی تفنگ.

4.انواع سلاح شکاری، شامل تفنگ ساچمه زنی، تفنگ های مخصوص بیهوش کردن جانداران و تفنگ های ویژه شکار حیوانات آبزی.»

ملاحظه می شود که مطابق با این تعبیر قانونی که تکیه بر عرف مرسوم در شناسایی سلاح سرد دارد به راحتی نمیتوانیم ابزار آلاتی نظیر چکش، ساتور و ... را سلاح سرد تلقی کنیم.

نظریه فقهی: در متون فقهی نیز نظیر قوانین موجود، اجماع یا نظر واحد و مشخصی در این زمینه وجود ندارد و برخی از فقها آلات و ادوات مورد بحث را ذیل عنوان سلاح می آورند و برخی از فقها نیز به شدت مخالف این هستند که به راحتی هر ابزار و ادواتی را ذیل نام سلاح بیاورند. برای نمونه به برخی از نظرات زیر توجه فرمایید.

در کشف اللثام آمده است اختصاص سلاح به آهن چنانکه در کتاب العین آمده است، درست نیست بلکه معنای درست سلاح همان است که بیشتر فقها بدان تصریح کرده اند یعنی هر ابزاری که در جنگ به کار رود. ابوحنیفه نیز شرط دانسته که سلاح لااقل باید از آهن باشد. در کتاب تحریر علامه نیز همین احتمال به چشم می خورد. اما بی شک این احتمال ضعیف است.4

شهید ثانی نیز معتقد است اختصاص حکم به کسی که سلاح را می کشد به پیروی از روایت انجام شده است و بهتر بود این قید هم شرط نباشد و در این صورت اگر کسی صرفاً سنگی بردارد یا عصایی به دست گیرد یا کسی را با قوت و نیرو بگیرد، محارب خواهد بود به دلیل عموم آیه.5

نظریه دکترین: مهمترین ضابطه در تعریف سلاح آن چیزی است که برای نزاع و جنگیدن ساخته شده است یا به کار می رود، و معنی آن از لحاظ زمان و مکان متغیر است. بدین ترتیب باید دید که برداشت عرف از واژه سلاح یا اسلحه چه می باشد. به نظر می رسد عرف، سلاح را اعم از گرم و سرد می داند. البته صرف اینکه ابزار خاصی اصالتاً برای کاری غیر از نزاع ساخته شده است لزوماً باعث خروج آن از عنوان سلاح نمی شود. بدین ترتیب مثلاً چه بسا ساتور قصابی یا تبر را هم بتوان با عنایت به آیین نامه سابق الذکر، سلاح سرد محسوب کرد.6

نتیجه گیری: به نظر می رسد می توان چنین نظر داد که با توجه به اینکه در قوانین و متون فقهی، نظریه روشن و واضحی در مورد سلاح محسوب شدن یا نشدن آلات و ادوات مورد اختلاف، وجود ندارد باید به عرف و مقتضیات زمانی و مکانی اهمیت بیشتری بدهیم و ملاک را برای تشخیص اینکه ابزاری نظیر تبر، قیچی و ... سلاح هستند یا خیر، «عرف» بدانیم زیرا اگر ملاک را نظرات متفاوت و بعضاً متعارض فقها قرار دهیم، وضعیت مبهم و مجمل موجود ادامه خواهد یافت و اگر ملاک را تعاریف قانونی نظیر آنچه که در آیین نامه قانون مجازات قاچاق اسلحه و مهمات و دارندگان اسلحه غیر مجاز آمده است قرار دهیم، با یک تعریف موسع از سلاح سرد روبرو خواهیم بود که اگر به تبع آن بخواهیم از این تعریف در شناخت سلاح برای اثبات جرم محاربه بهره جوییم، سبب گسترش محکومین به محاربه و به تبع آن رواج اجرای احکام کیفری سنگین مواجه خواهیم شد که با ذات و اصل مجازات های حدی که با کوچکترین شک و شبهه ای محلی از اجرا نخواهند یافت در تعارض خواهد بود.

                                                                                                                آرش کامرانلو

وکیل دادگستری و مدرس دانشگاه

______________________

1.       هاشمی شاهرودی، محمود، بایسته های فقه جزا، 1378، نشر میزان ص 292

2.       موسوی خمینی، سید روح الله، تحریر الوسیله، ج 2، حد محارب، مساله سوم، ص 492

3.       جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق،1383، نشر گنج دانش، ص 361

4.       نجفی، محمد حسن، جواهرالکلام، ج41، دار احیاء التراث العربی، 1981 م، ص431

5.       زین الدین بن علی عاملی(شهید ثانی)، شرح لمعه دمشقیه، ترجمه اسد الله لطفی، نشر مجد، 1389،ص 702

6.       میر محمد صادقی، حسین، جرایم علیه آسایش و امنیت عمومی، 1393،نشر میزان، ص53

 


 

نقش اماره قضایی در عدالت قضایی شنبه, 18 ارديبهشت 1395 ساعت 12:50

اماره قضایی ،بدون شک یکی از مناسب ترین مجاری گسترش عدالت قضایی محسوب می شود .استاد درجلد دوم کتاب اثبات و دلیل اثبات ، درتوصیف اماره قضایی چنین آورده اند:” در این بخش اثبات ،قاضی فارغ از نظام قانونی ،آزادانه قدرت اثباتی نشانه ها وقرینه ها را در وجدان خود می سنجد و گاه قرینه ای کوچک انگیزه عدالت خواهی را در او بیدار و بستر حرکت را می آراید و باعث تصمیم نهایی می شود … امروزه زمانی فرارسیده است که باید ظن معتبر را با پایه خرد سنجید و قابل انعطاف ساخت و اماره ها آزمایشگاه استنتاج از قرینه ها و نشانه هاست …اماره قضایی را باید دلیل واقعی همانند سند وشهادت و اقرار ، شمرد نه دلیل حکمی یا تعبدی . بر پایه همین ویژگی است که دلالت اماره قضایی برواقع را قوی تر ازدلالت اماره قانونی دانسته اند و در مقام تعارض اماره قضایی و قانونی ،اماره قضایی را حاکم شمرده اند … .”
به این ترتیب می توان گفت اماره قضایی و استناد به آن آرامش وجدان را برای قاضی در پی دارد و به طور کلی هدف از استناد به ادله حصول همین آرامش وجدانی برای قاضی است، لیکن به نظر می رسد این مهم به جهت ویژگی های خاص اماره قضایی ،در این نوع ادله اثبات ملموس تر است . با حذف مواد۱۳۰۶ تا ۱۳۰۸ قانون مدنی ،قلمرو اعتبار شها دت گسترش یافت وبه تبع آن، با افزایش قلمرو اعتبار اماره قضایی، وفق بخش دوم ماده ۱۳۲۴ قانون مدنی، انتظار می رود استناد به اماره قضایی نیزدر اثبات اعمال ووقایع حقوقی گسترش یابد.با این وجود استناد به اماره شمشیر دولبه است ؛استناد بی ضابطه اماره قضایی منجر به خود مختاری وخود کامگی قاضی خواهد شد .عدم توجه به قراین وامارات و اوضاع واحوال موجود در دعوی نیزوجدان قاضی را آزار می دهد وعدالت در فرایند دادرسی رنگ می بازد.

تقدیم به روح بلند وعدالت جوی استاد فقید مرحوم دکتر کاتوزیان
نقش اماره قضایی در عدالت قضایی
گلچین روزگا ر عجب با سلیقه است می چیند آن گلی که به د نیا نمونه است
مقدمه
رساله حقوق-چندی است روح بلند استاد ارجمند و مولف کم نظیر جامعه حقوقی کنونی ، دکتر ناصر کاتوزیان ، از میان ما رخت بر بسته وبه دیدار حق شتافت . عدالت ، به عنوان دغدغه پایدار استاد ، در کلام و نوشتار استاد خود نمایی می نمود .در مقدمه کتاب عدالت قضایی متذکرشده اند”به عدالت دل بسته ام وسر فرازم که چندی خادم آن بوده ام” .
در پاسداشت روح بلند و عدالت خواه استاد واجابت توصیه مکرر آن بزرگوار در خصوص این مهم که همواره در امر قضا دغدغه عدالت را در نظر داشته باشید و عدالت را سنجش آرا خود قرار دهید ، مناسب دیده ام ، رایی که چند سال پیش به پشتوانه همین طرز تفکر صادر نموده ام را تقدیم نمایم.
اماره قضایی ،بدون شک یکی از مناسب ترین مجاری گسترش عدالت قضایی محسوب می شود .استاد درجلد دوم کتاب اثبات و دلیل اثبات ، درتوصیف اماره قضایی چنین آورده اند:” در این بخش اثبات ،قاضی فارغ از نظام قانونی ،آزادانه قدرت اثباتی نشانه ها وقرینه ها را در وجدان خود می سنجد و گاه قرینه ای کوچک انگیزه عدالت خواهی را در او بیدار و بستر حرکت را می آراید و باعث تصمیم نهایی می شود … امروزه زمانی فرارسیده است که باید ظن معتبر را با پایه خرد سنجید و قابل انعطاف ساخت و اماره ها آزمایشگاه استنتاج از قرینه ها و نشانه هاست …اماره قضایی را باید دلیل واقعی همانند سند وشهادت و اقرار ، شمرد نه دلیل حکمی یا تعبدی . بر پایه همین ویژگی است که دلالت اماره قضایی برواقع را قوی تر ازدلالت اماره قانونی دانسته اند و در مقام تعارض اماره قضایی و قانونی ،اماره قضایی را حاکم شمرده اند … .”
به این ترتیب می توان گفت اماره قضایی و استناد به آن آرامش وجدان را برای قاضی در پی دارد و به طور کلی هدف از استناد به ادله حصول همین آرامش وجدانی برای قاضی است، لیکن به نظر می رسد این مهم به جهت ویژگی های خاص اماره قضایی ،در این نوع ادله اثبات ملموس تر است . با حذف مواد
۱۳۰۶ تا ۱۳۰۸ قانون مدنی ،قلمرو اعتبار شها دت گسترش یافت وبه تبع آن، با افزایش قلمرو اعتبار اماره قضایی، وفق بخش دوم ماده ۱۳۲۴ قانون مدنی، انتظار می رود استناد به اماره قضایی نیزدر اثبات اعمال ووقایع حقوقی گسترش یابد.
با این وجود استناد به اماره شمشیر دولبه است ؛استناد بی ضابطه اماره قضایی منجر به خود مختاری وخود کامگی قاضی خواهد شد .عدم توجه به قراین وامارات و اوضاع واحوال موجود در دعوی نیزوجدان قاضی را آزار می دهد وعدالت در فرایند دادرسی رنگ می بازد.
ازجمله شرایط اعتباراماره قضایی وجود قراین قوی ،مرتبط وهماهنگ در جهت تقویت ظن و احتمال اولیه است .
دادنامه ای که پیش رو دارید ،نمونه ای ازاعتبار قراین بهم پیوسته ،هماهنگ و مرتبط را در جهت اثبات ادعای خواهان نشان می دهد ودر آن تلاش شده است با استناد به امارات قضایی گامی در جهت عدالت قضایی بر داشته شود . هر چند ممکن است این نقد به رای وارد باشد که حق خریدار آخر و مالک رسمی به استناد تئوری حسن نیت و اصل اعتبار ظاهر سند رسمی در دادنامه در نظر گرفته نشده است ،لیکن نمی توان قدرت و ارزش اعتبار اماره قضایی را در اثبات دعوی خواهان نا دیده گرفت .
***************************
دادنامه شماره ۸۶۰۹۹۷۰۲۰۷۲۰۰۳۵۲-۵/۱۰/۸۶ شعبه دوم دادگاه حقوقی ورامین

(رای دادگاه )
در خصوص دعوی محمد رضا اکبری فرزند حسین با وکالت جواد به طرفیت ۱- آذرفرزند محمد رضا ۲- زهرا ۳- مرتضی با وکالت وهاب به خواسته ابطال معامله و سند رسمی در خصوص پلاک ثبتی ۲۲/۸ بین خواندگان ردیف اول وسوم و تحویل ملک موضوع پلاک ثبتی موصوف والزام خوانده ردیف اول به انتقال سند قطعی در خصوص پلاک ثبتی ۲۲/۸ به نام خواهان ، هریک از خواسته ها مقوم به مبلغ یازده میلیون ریال با احتساب هزینه و خسارت دادرسی و حق الوکاله وکیل ، به استناد استشهادیه محلی ، وکالتنامه بلاعزل ، استعلام از اداره ثبت ،گواهی پرداخت اقساط بانک و وکالتنامه وکیل . خلاصه ادعای وکیل خواهان چنین است که موکل که پدر خوانده ردیف اول می باشد ،در جهت فراهم نمودن مقدمات اعطای تسهیلات وام مسکن به نامبرده ،ملک موضوع پلاک ثبتی۲۲/۸ را به نحو صوری و بدون دریافت هیچ گونه وجهی به خوانده ردیف دوم (زهرا)که نوه وی می باشد منتقل نمود ونامبرده نیز به عنوان فروشنده ملک را به نحو صوری به خوانده ردیف اول انتقال داد ،تا بدینوسیله مقدمات وصول وام بانک مسکن برای خوانده ردیف اول فراهم شود وتوافق بر این بوده است که پس از اخذ تسهیلات وام مسکن،مجددا ملک به نام موکل شود و حتی در این خصوص متعاقبا طی سند رسمی شماره ۵۲۸-۲۹/۱۰/۷۳ وکالت بلاعزل به موکل داده است.خوانده ردیف اول از تعهدات خود استنکاف نمود و پس از وصول وام مزبور و تسویه حساب ،ملک را وفق سند رسمی ۸۷۸-۲۹/۰۳/۸۵ به خوانده رد یف سوم(مرتضی) منتقل نموده است ، با این وصف و با عنایت به مراتب فوق اجابت خواسته را تقاضا نموده است.خلاصه دفاع خوانده ردیف این است که اظهارات خواهان کذب است و وی وفق بیع نامه عادی ۳۰/۰۹/۷۱ که صرفا رونوشت غیر مصدق آن ارائه شده است،ملک مزبور را از خوانده ردیف دوم که خواهرزاده وی است خریداری نموده است و مبلغ یک میلیون تومان از وجه ثمن را نقدا و دو میلیون تومان بقیه را به متعاقبا پرداخت نموده است،سپس نامبرده سند رسمی به نام وی تنظیم نموده است و به جهت اخذ وام از بانک مسکن،سند در رهن بانک قرار گرفت و پس از پرداخت اقساط و تسویه وام،سند رسمی به نام خوانده ردیف سوم تنظیم نموده است و به جهت اخذ وام از بانک مسکن،سند در رهن بانک قرار گرفت وپس از پرداخت اقساط و تسویه وام ، سند رسمی به نام خوانده ردیف سوم تنظیم نموده است ومعاملات مزبور صوری نبوده است ومطابق دادنامه شماره ۵۰۸-۰۲/۱۱/۷۶ شعبه ۱۱ دادگاه سابق ورامین موضوع پرونده کلاسه ۷۶/۱۱/۲۲۰، وکالتنامه بلاعزل اعطایی به خواهان که صرفا جهت انجام اعمال حقوقی واداری به وی اعطا نموده بود،با توجه به استعفای وی وفق سندعادی ،منتفی اعلام شده است و وفق آرا متعدد خواهان قبلا در این خصوص دعاوی متعددی مطرح ، لیکن محکوم به رد اعلام شده است و بااین وصف تقاضای رد دعوی وی را نموده است .خوانده ردیف دوم (زهرا) در جلسات متععد دادگاه ضمن تایید ادعای خواهان ، چنین اظهار نموده است که معامله وی با خوانده ردیف اول که خاله وی بوده است وفق سند عادی ۳۰/۰۹/۷۱،صوری بوده است وواقعیت این بوده است که بدوا خاله وی قصد داشت جهت اخذ وام ملک را از خواهان(پدرش)خریداری و در رهن بانک مسکن قرار دهد لیکن چون رابطه وی با پدرش پدر و فرزندی بوده است و نام خانوادگی آنان مشابه بوده است و بانک به این جهت با اعطای وام به وی مخالفت نمود،موضوع را با وی در میان گذاشت و در نها یت به طور صوری و بدون پرداخت هیچ گونه وجهی وفق سند قطعی شماره ۱۴۲۰-۲۶/۰۹/۷۱ دفتر خانه شماره (۲) ورامین پلاک ثبتی۲۲/۸ به نام وی شده است و متعاقبا به فاصله چند روز وفق سند عادی ۳۰/۰۹/۷۱ ،به نحو صوری ملک را به نام خوانده ردیف اول نمود و هیچ گونه وجهی دریافت ننموده است و اساسا هیچ گونه دخالتی در مراحل بعدی انجام معامله و دریافت ثمن و تحویل ملک به خوانده ردیف اول نداشته است و صرفا در روز تنظیم سند قطعی ۱۴۲۱-۰۱/۰۲/۷۲ دفترخانه شماره (۲) ورامین در دفترخانه حاضر شده و سند قطعی به نام بانک مسکن تنظیم و سند در رهن بانک قرار گرفت و سپس بلافاصله وفق سند قطعی ۱۴۲۲-۰۱/۰۲/۷۱ دفترخانه فوق،سند فروش اقساطی و اعطای تسهیلات از طرف بانک مسکن به نام خوانده ردیف اول شده است،خوانده ردیف سوم نیز چنین دفاع نموده است که از شرایط و چگونگی توافق قبلی طرفین اطلاعی نداشته است و حسب سوابق ثبتی خوانده ردیف اول مالک رسمی پلاک موردبحث بوده است و با این وصف وفق سند قطعی شماره ۹۸۰-۲۹/۰۳/۸۵ دفترخانه شماره (۸) ورامین مطابق تشریفات و مقررات قانونی ملک به نام وی منتقل شده است و تقاضای رد دعوی خواهان را نموده است. دادگاه با عنایت به موارد فوق نظر به اینکه؛۱- حسب سوابق ثبتی و پاسخ استعلام از اداره ثبت (ص۳۲ پرونده) خواهان وفق سند رسمی ۶۸۷-۷/۶/۳۷ دفتر خانه شماره (۲) ورامین مالک رسمی پلاک ثبتی ۲۲/۸ بوده است و وفق سند رسمی شماره ۱۴۲۰-۲۶/۹/۷۱ ملک مزبور را به خوانده ردیف دوم (زهرا) منتقل نموده است و خوانده فوق اقرار نموده است،در قبال نقل و انتقال فوق هیچ گونه وجهی پرداخت ننموده است و معامله صوری بوده است و نظر به اینکه تنظیم سند عادی به تاریخ ۳۰/۹/۷۱ بین خوانده ردیف اول و دوم صرفا به فاصله چند روز از تاریخ سند رسمی (۲۶/۹/۷۱) و مالکیت رسمی خوانده ردیف دوم ،از یک طرف و رابطه خویشاوندی نزدیک بین خواهان و خواندگان مزبور از طرف دیگر موضوع صوری بودن معاملات فوق و یا به عبارت دیگر نقل و انتقال پلاک ثبتی از خواهان به خوانده ردیف دوم و سپس از خوانده مزبور به خوانده ردیف اول در جهت تدارک مقدمات لازم جهت اخذ وام را تقویت می نماید. ۲- اظهارات خواهان و نیز خوانده ردیف دوم بر این مبنا که بانک در فرض نقل و انتقال ملک از خواهان به خوانده ردیف اول به جهت رابطه پدر و فرزندی موافقت ننموده است و به این جهت سند بدوا به نام وی شده است و سپس از طرف وی به خوانده ردیف اول منتقل شده است،با عنایت به مقررات جاری در خصوص کیفیت اعطای تسهیلات وام مسکن مطابق با واقع بوده است ؛چه اینکه حسب مقررات مزبور چنانچه بین خریدار و فروشنده رابطه خویشاوندی نزدیک از نوع پدر و فرزندی وجود داشته باشد ،برای امتناع از هر گونه سوء استفاده از اخذ تسهیلات،از اعطای تسهیلات مزبور به اشخاص فوق خودداری می شود. ۳- تنظیم بیع نامه عادی ۳۰/۹/۷۱ بین خوانده ردیف اول و دوم ، در منزل خوانده ردیف دوم ، حسب اظهارات نامبرده ، و عدم دریافت باقی مانده ثمن معامله مذکور در سند فوق که اتفاقا مبلغ عمده ثمن معامله بوده است و عدم ارائه هرگونه دلیل از سوی خوانده ردیف اول در پرداخت مبلغ فوق قرینه ای دیگری بر اماره صوری بودن معامله موصوف بوده است. ۴- قدر متیقن مفاد استشهادیه محلی تقدیمی از سوی خواهان (ص ۳۰ پرونده) و اظها رات برخی گواهان تعرفه شده وفق صورتجلسه ۲۹/۷/۸۶ این نکته بوده است که نقل و انتقالات بی واسطه و با واسطه عادی و رسمی در خصوص پلاک مورد بحث بین پدر (خواها ن ) و فرزند (خوانده ردیف اول ) و نوه (خوانده ردیف دوم) صرفا فراهم نمودن شرایطی جهت اعطا ی تسهیلات وام بانک مسکن به خوانده ردیف اول بوده است نه انجام معامله شرعی ،قراردادی وقانونی بیع و انتقال واقعی ما لکیت .
۵- تنظیم سند رسمی وکالتنامه بلاعزل به شماره ۵۲۸-۲۹/۱۰/۷۳ ازسوی وام گیرنده (خوانده ردیف ) به نام مالک اولیه (خواهان ) و اعطا ی اختیارات کامل د رخصوص انجام هر گونه اعمال حقوقی و نیز اجرای تشریفات قانونی در خصوص نقل وانتقال پلاک مورد بحث به خواهان بعد از اخذ وام از بانک ، اماره ای دیگر در جهت صدق ادعای خواهن تلقی می شود ، هر چند وفق دادنامه شماره ۵۰۸-۲/۱۱/۷۶ شعبه ۱۱داد گاه سابق ورامین با عنایت به استعفای وکیل مزبور (خواهان ) وفق سند عادی ، دعوی تنفیذ وکالتنامه رسمی موصوف مردود اعلام شده است ،لیکن این موضوع اماره مزبور را حین تنظیم وکالتنامه زایل نمی کند ، ضمن اینکه خواهان مدعی جعل بودن سند عادی حاوی استعفاست و در این خصوص اقدام به طرح دعوی کیفری نیز نموده است . با عنایت به مراتب فوق دادگاه به جهات موصوف و به دلالت اوضاع واحوال خاص شیوه نقل و انتقال بین خواهان وخواندگان ردیف اول و دوم و اینکه حسب محتویات پرونده ۱۳۱۳ تسهیلات اعطایی بانک مسکن به خوانده ردیف اول ، بانک طی نامه شماره ۱۰۵-۲۵/۳/۷۶ خطاب به دفتر خانه ۲ ورامین ، انتقال پلاک ثبتی ۲۲/۸ و مورد رهن وام مزبور را به خواهان به استناد وکالتنامه رسمی ۵۲۸-۲۹/۱۰/۷۳ بلامانع اعلام نموده است ، و قراین و امارات دیگر که به شرح متن دادنامه مذکور افتاد، دعوی خواهان ، مبنی بر بطلان معامله بین خوانده ردیف اول و سوم موضوع سند قطعی شماره ۸۷۸-۲۹/۳/۸۵ که بر خلاف توافق اولیه بین خواندگان ردیف اول ودوم با خواهان انجام شده است را وارد تشخیص می دهد و مستندا به مواد ۱۰ ،۱۸۳، ۲۱۹، ۱۳۱۷، ۱۳۲۱ و ۱۳۲۴ قانون مدنی و ماده ۲۲ قانون ثبت ومواد ۲و۱۹۷ قانون آیین دادرسی مدنی حکم بر بطلان معامله و سند رسمی مزبور و سپس محکومیت خوانده ردیف اول به حضور در دفترخانه اسناد رسمی وتنظیم سند رسمی انتقال پلاک ثبتی ۲۲/۸ به نام خواهان صادر واعلام می نماید. در خصوص خواسته تحویل ملک ، باعنایت به استرداد این قسمت از خواسته از سوی وکیل خواهان در اولین جلسه دادرسی ، دادگاه در این خصوص مستندا به بند الف ماده ۱۰۷ قانون آیین دادرسی مدنی قرار ابطال دادخواست خواهان را صادر واعلام می نماید . هم چنین خوانده ردیف اول بابت هزینه دادرسی وحق الوکاله وکیل در این مرحله مستندا به مواد ۲، ۵۰۲، ۵۱۵ و۵۱۹ قانون آیین دادرسی مدنی مکلف است مبالغ زیر را در حق خواهان پرداخت نماید ؛ الف – مبلغ هفتصد و نه هزار و هفتصد ریا ل بابت هزینه داد رسی . ب- مبلغ ۱۱۸۸۰۰۰ ریال بابت حق الوکاله وکیل دراین مرحله . آرا دادگاه حضوری و ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ در دادگاه تجدید نظر استان تهران قابل تجدید نظر خواهی است .

دادنامه فوق عینا وفق رای شماره ۳۴-۲۰/۱/۸۷ شعبه ۱۶ دادگاه تجدید نظر استان تهران تایید شد.

رضا شاه حسینی؛رییس شعبه دوم دادگاه حقوقی ورامین و دانشجوی دکتری حقوق خصوصی

تعهد به فعل ثالث شنبه, 11 ارديبهشت 1395 ساعت 17:40

درحالی که در نگاه کلاسیک، قلمرو نهاد تعهد به فعل ثالث به تحصیل اجازه اصیل در معامله فضولی یا انعقاد یک عمل حقوقی محدود است، دیدگاه نوین در زمینه وثیقه‌های شخصی، به ویژه در قلمرو تجارت از این نهاد و نهادهای مشابه آن جهت افزایش شمار وثیقه‌های شخصی استفاده می‌کند. برخی حقوق‌دانان ایرانی نیز، پیشتر، برای غلبه بر محدودیت‌های عقد ضمان، استفاده از این نهاد را به عنوان وثیقه شخصی پیشنهاد کرده‌اند.از سوی دیگر درست به لحاظ ارتباط این عمل حقوقی با ثالث، اجرای تعهد متعهد و مسئولیت مدنی او، چه در قلمرو سنتی و چه در قلمرو نوین با ظرایفی همراه است که نیازمند مطالعه ویژه‌ای است. در این مقاله ضمن پرورش اندیشه استفاده از تعهد به فعل ثالث به عنوان وثیقه شخصی و ترسیم مرزهای میان ضمان و تعهد به فعل ثالث، مسئولیت مدنی متعهد در فروض گوناگون مورد مطالعه قرار گرفته است.

رهن مستعار شنبه, 11 ارديبهشت 1395 ساعت 17:36

به طوری که در عنوان مقاله ملاحظه می‌شود برای صورت‌پذیری مسأله مطروحه، یعنی "رهن مستعار" انعقاد دو عقد لازم است، زیرا عقد رهن، که عقدی تبعی است و از طرف راهن لازم و نسبت به مرتهن، جایز می‌باشد با استفاده از نتیجه عقد عاریه‌ای که قبلاً منعقد شده و عقدی جایز است منعقد می‌شود. به این ترتیب که مستعیر، مالی را که در عقد عاریه از معیر برای انتفاع از آن عاریه گرفته است با اذن قبلی معیر ضمن عقد رهن در قبال بدهی خود به عنوان راهن به رهن مرتهن، یعنی طلبکار می‌دهد و رهن مستعار صورت می‌پذیرد. صحت و عنوان رابطه حقوقی فیما بین معیر در عقد عاریه با مستعیر در مقام راهن در عقد رهن و نیز ارتباط و عدم ارتباط معیر با مرتهن از موارد مورد بحث در این تأسیس حقوقی است که حسب استدلال ارائه شده صحت عقد رهن مستعار پس از رد نظرات مخالف، امری مسلم و منطبق با اصول اعلام شده است.

نظام‌های دادرسی مدنی شنبه, 11 ارديبهشت 1395 ساعت 17:31

ماهیت نظام‌های دادرسی در چگونگی شناسایی عملکرد دادرسان و اصحاب دعاوی موثر است. در نظام اتهامی، از جمله، هر شخص متهم خود را تحت تعقیب قرار می‌دهد و دعوا شی متعلق به طرفین است. در این نظام دادرسی همچون یک پیکار تن به تن قضایی تلقی می‌شود که قاضی در آن دخالتی جز اینکه بگوید چه کسی برنده است ندارد. هدف دادرسی تنها فصل خصومت است نه کشف حقیقت. تفتیشی بودن نظام دادرسی مدنی بدین معنا است که قاضی در دادرسی اختیارات گسترده‌ای دارد که از این رو، به او قاضی پویا یا فعال گفته می‌شود. در این نظام قاضی در تلاش است تا حقیقت را کشف و عدالت را اجرا کند. این دو نظام معایبی به همراه دارند که از جمله می‌توان به اطال? دادرسی و افزایش هزینه‌ها اشاره نمود. در تحولات جدید و امروزی، به دلیل بروز اشکالات متعدد، این دو نظام به سوی ادغام در یکدیگر حرکت کردند تا هم به مقتضیات نظام دادرسی اتهامی پاسخ داده شود و هم به لوازم نظام تفتیشی. این نظام جدید که مبتنی بر هر دو مفهوم عمومی یا خصوصی بودن دعوی مدنی است، از دو مرحله‌ی آماده‌سازی پرونده و مرحله‌ی محاکمه بهره می برد تا در رسیدگی‌ها تسریع شده و هزینه‌های آن کاهش یابد. نظام دادرسی ایران نیز مصون از تغییرات و تحولات نبوده است.

مبنای فلسفی منع حقوقی و کیفری ایراد ضرر به خود شنبه, 11 ارديبهشت 1395 ساعت 17:16

استفاده از کمربند و کلاه ایمنی در هنگام رانندگی برای صیانت از جان افراد و جلوگیری از ایراد ضرر به آنان از جمله مواردی است که در کشورهای مختلف الزامی شده که نقض آن موجب اعمال نوعی ضمانت اجرای کیفری خواهد شد. الزام افراد به انجام چنین کارهایی همواره موضوع یکی از مباحث مهم فلسف? حقوق کیفری بوده است؛ آیا می توان افراد را ملزم کرد که به خود آسیب وارد نکنند؟ اگر آری در چه مواردی و تا چه حدی؟ مبنای فلسفی موافقان و مخالفان چنین دخالتی -که معمولاً با عنوان «پدرسالاری قانونی» شناخته می شود- چیست؟ در این مقاله پرسش‌هایی از این دست طرح شده و پاسخ های گوناگون مورد بررسی قرار گرفته است. نتیجه این شد که در مواردی محدود، مقرون به وجود شرایطی مانند آسیب وارد نشدن به کلیت اصل آزادی عمل فردی و ضرورتِ صیانت از نظم عمومی و اجتماعی می توان افراد را از ایراد ضرر به خود منع نمود. افزون بر این، نتیجه‌گیری شد که در بسیاری از موارد مانند الزام استفاده از کمربند و کلاه ایمنی، قاعده کیفری تنها به اعتبار جلوگیری از ایراد ضرر به خود فاعل موجه شناحته نمی‌شود بلکه به دلیل جلوگیری از صدمات فراوانی هم که ممکن است مستقیم یا غیرمستقیم به دیگران و جامعه وارد شود، توجیه‌پذیر خواهد شد.

نقش آنسیترال در توسعه حقوق تجارت بین الملل جمعه, 10 ارديبهشت 1395 ساعت 19:54

کمیسیون حقوق تجارت بین‌‌الملل سازمان ملل متحد (آنسیترال)” در ۱۷ دسامبر ۱۹۶۶ توسط مجمع عمومی سازمان ملل متحدد جهت بهبود و توسعه ساختارهای حقوقی تجارت بین الملل تأسیس شد. مهمترین ماموریت آنسیترال یکسان سازی و نوسازی حقوق تجارت بین الملل از طریق ابزارهای قانونگذاری و غیر قانونگذاری در موضوعات گوناگون حقوق تجارت بین الملل می‌باشد. این موضوعات شامل حل و فصل اختلافات تجاری، قراردادهای تجاری بین المللی، حمل و نقل، ورشکستگی، تجارت الکترونیکی، پرداختهای بین المللی، تضمین معاملات بین المللی و تأمین کالاها و خدمات می‌باشد.

بررسی فقهی عقود مرابحه، خرید دین و استصناع جمعه, 10 ارديبهشت 1395 ساعت 19:46

یکی از گام های اساسی در زمینه تحقق و توسعه نظام بانکی بدون ربا،استفاده از ظرفیت بالای عقود شرعی به وسیله طراحی و ابداع ابزارهای مالی مبتنی بر شریعت مقدس است. طراحی و ایجاد ابزارهای مالی اسلامی افزون بر رفع مشکلات فعالان بخش های مختلف اقتصادی،می تواند به توسعه روزافزون بازارهای مالی اسلامی منجر شود. درراستای رفع مشکلات اقتصادی در زمینه تخصیص منابع و حداكثراستفاده از ظرفیت های عقود اسلامی، عقود سه گانه استصناع، مرابحهو خرید دین پس از بررسی ابعاد مختلف آن در شورای فقهی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران به فصل سوم قانون عملیات بانکداری بدون ربا افزوده شد. این نوشتار به بررسی اجمالی ابعاد فقهی عقود مذکور پرداخته است.

تعریف مرابحه: مرابحه معامله ای است که فروشنده قیمت تمام شده کالا (قیمت خرید و هزینه مربوط) را به اطلاع مشتری می رساند و سپس تقاضای مبلغ یا درصدی به عنوان سود میک‌ند (محمدحسن نجفي، 1415 ق، ج 23 ، ص 303 ). بیع مرابحه می تواند به صورت نقد یا نسیه منعقد شود، در صورتی که نسیه باشد به طور معمول نرخ سود آن بیشتر میشود.

 

بررسی ماهیت قرارداد استصناع در حقوق ایران جمعه, 10 ارديبهشت 1395 ساعت 19:19

موضوع قرارداد استصناع، ساخت کالایی است که بوسیله سفارش دهنده به سازنده با بیان اوصاف و مشخصات آن سفارش داده می شود تا در مدتی معین سازنده با تهیه مود اولیه، کالای مورد نظررا برای سفارش دهنده ساخته و به وی تحویل کند. چنانچه عقد استصناع را منطبق بر یکی از عقود معین چون بیع یا اجاره و یا جعاله و حتی ترکیبی از بیع و اجاره یا بیع و وکالت بدانیم باید احکام آن عقد نیز بر آن مترتب باشد، در غیر این صورت، مستقل بودن قرارداد استصناع را می توان با عنایت به عمومات عقود و اصل آزادی قراردادها و بنای عقلاء توجیه کرد.

اثر تجاوز مدیران دولتی ازحدود اختیارات خود در انعقاد قراردادها چهارشنبه, 08 ارديبهشت 1395 ساعت 18:11

مستفاد از ماده ۶۶۳ قانون مدنی هر اقدامی که وکیل یا نمایده قانونی از جمله مدیر دولتی خارج از حدود اختیارات خود انجام دهد، غیرنافذ است. لیکن اعمال این ماده راجع به قراردادهای دولتی بویژه آنها که مربوط به اعمال حاکمیت دولت است آثاری نامطلوب به بار می آورد و باعث بی اعتمادی مردم به دستگاه های دولتی و تضییع حقوق اشخاص بی اطلاع و با حسن نیت می شود. این مشکل را می توان با توسل به اصل ترجیح منافع عمومی در تفسیر قراردادهای دولتی، نظریه وکالت ظاهری و وحدت ملاک قانون تجارت در رابطه با تجاوز مدیران شرکت های بازرگانی از حدود اختیارات خود حل کرده و چنین قراردادهائی را تحت شرایطی نافذ تلقی کرد.

شکی نیست که اعمال حقوقی مدیران دولتی محدود به اختیارات تفویض شده از مقامات‏ ما فوق آنهاست که به موجب قانون به آنها داده شده است.گاهی ممکن است مدیری خارج از حدود اختیارات خود مبادرت به انعقاد قرارداد با شخص ثالثی کند.آنچه در بدو امر بنظر می‏رسد این است که برطبق قاعده‏ی کلی نمایندگی،چنین قراردادی غیر نافذ است(مواد 247 و 663 قانون مدنی).این امر باعث ورود زیان‏های جبران‏ناپذیری به ثالث با حسن نیت‏ می‏شود؛ثالثی که امکان بررسی حدود اختیارات مدیر دولتی را نداشته و با این تصور که مدیر دولتی چون نفع شخصی ندارد و تحت کنترل و نظارت است و اعمال او در حدود اختیارات‏ او و قانون می‏باشد به او-در واقع به دستگاه دولتی-اعتماد کرده و با آن وارد قرارداد شده‏ است.از سوی دیگر،این شیوهء برخورد با این نوع قراردادها،اعتماد عمومی را نسبت به‏ دستگاهای دولتی از بین برده و موجب ناامنی اقتصادی و اجتماعی بویژه در قراردادهائی که‏ دارای جنبهء حاکمیتی است می‏گردد.

فلسفهء وضع قوانین و قواعد،حفظ منافع و مصالح فردی و اجتماعی و دفع مفاسد است، لذا باید ضمن احتراز از قانونگریزی،قوانین را به گونه‏ای تعبیر کرد که منافع فرد و جامعه را حفظ کند.به فراموشی سپردن مصالح و مفاسد به بهانه‏ی رعایت قانون،ناشی از تحجر و تنگ‏ نظری است.بر همین مبنا در این مقاله کوشیده‏ایم ضمن اینکه از ارزش و اعتبار قانون چیزی‏ نکاهیم،ثابت کنیم که بسیاری از قراردادهائی که خارج از حدود اختیارات مدیران دولتی منعقد می‏شود،نافذ و معتبر هستند.برای اثبات این امر از نظریهء ترجیح منافع عمومی،وکالت ظاهری، عرف و قیاس با قانون تجارت کمک گرفته‏ایم.

الف-دیدگاه حقوق عمومی

قبل از اینکه وارد بحث شویم مثالی می‏آوریم تا درک موضوع آسانتر شود.فرض کنید اداره‏ی منابع طبیعی یا اداره‏ی مسکن و شهرسازی،یک قطعه زمین به متقاضی واگذار می‏کند. پس از چند سال مدیر اداره‏ی منابع طبیعی یا مسکن و شهرسازی عوض می‏شود.مدیر جدید در بررسی پرونده‏های واگذاری،متوجه می‏شود که مدیر سابق،خارج از حدود اختیارات خود، زمین را واگذار کرده است.لذا با طرح دعوی در دادگاه،تقاضای اعلام بطلان قرارداد می‏کند. عرف ساده‏ی جامعه در قبال چنین ادعائی چه پاسخی می‏دهد؟آیا غیر از این است که بگوید ما از کجا می‏دانستیم که آقای مدیر،خارج از حدود اختیارات خود اقدام کرده است؟مگرنه‏ این است که متکفل واگذاری اراضی در هر شهرستان،اداره‏ی منابع طبیعی و اداره‏ی مسکن و شهرسازی آن شهرستان است و مدیر آن اداره از طرف اداره دارای حق امضاء است؟

وقتی که شخصی به عنوان مدیر یک دستگاه دولتی معرفی می‏گردد،ظاهر امر این است که‏ همهء اختیارات لازم در موضوع صلاحیت آن دستگاه به وی اعطا شده است و برای متقاضی‏ امکان این وجود ندارد که کنکاش کند که حدود اختیارات مدیر چیست.اصل این است که‏ مأمورین به امور عمومی از حدود صلاحیت قانونی تجاوز ننمایند(انصاری،1377،ص 148).

«طرفداران نظریه‏ی استقلال قراردادهای اداری را عقیده بر این است که اساسا در روابط قراردادی دولت،بایستی اصول قواعد حقوق عمومی،ملاک عمل باشد و نه اصل و قواعد حقوق خصوصی.»(همان،ص 63).

از دیدگاه حقوق عمومی آنچه بیشتر اهمیت دارد حفظ نظم و منافع عمومی است.فلسفهء وجود دولت؛حفظ نظم عمومی،امنیت اجتماعی و اقتصادی و حمایت از منافع عمومی است. بنابراین در مقام تفسیر قراردادهای دولتی باید به گونه‏ای قرارداد را تفسیر کرد که این هدف، یعنی منافع عمومی بهتر رعایت شود(کاتوزیان،مقدمه علم حقوق،1385،ص 86).

ساده‏ترین و بی‏دردسرترین راه برای دادرس و حقوقدان این است که بگوید همهء اقدامات‏ مدیر دولتی که خارج از حدود اختیارات اوست،غیر نافذ است.در نتیجه اگر اقدام مدیر متجاوز از سوی مقامات ذی سمت تنفیذ نگردد،قرارداد باطل می‏شود و طرف قرارداد که از اقدام مدیر متضرر شده است می‏تواند خسارات خود را از مدیر خاطی مطالبه کند و مدیر مزبور حسب‏ الاقتضاء از نظر انضباطی و کیفری تحت تعقیب قرار گیرد(انصاری،1377،ص 148)،اما همیشه‏ ساده‏ترین راه بهترین راه نیست.آیا می‏توان به همین سادگی از بی‏اعتمادی که بر اثر این طرز تلقی،برای مردم نسبت به دستگاه‏های دولتی بوجود می‏آید و ناامنی حقوقی که بر جامعه، حاکم می‏شود،چشم پوشید و زحمت کنکاش و جولان ذهنی را به خود راه نداد؟راحت‏طلبی‏ فکری و برخورد ماشین‏گونه با قواعد حقوقی و عدم توجه و اهتمام به حل مشکلات‏ حقوقی،زیبندهء دادرسان و حقوقدانان نیست.«در حقوق عمومی مقوله‏ای کاملا اصیل از قواعد نانوشته وجود دارد زیر عنوان اصول عمومی حقوقی.اندیشه‏ی قاعده‏ی حقوقی نانوشته غالبا با عرف و عادات همانند است...اصل قانونی بودن،ایجاب می‏کند که عمل دولت سازگار با یک‏ قاعده‏ی حقوقی باشد.مفهوم سازگار نباید لزوما در انعطاف‏ناپذیرترین معناها تعبیر شود» (قاضی،1385،ص 52).

آیا عرف جامعه می‏پذیرد که دولت،قراردادی را که یکی از مدیران سازمان‏های تابعش‏ منعقد کرده است به علت تجاوز از حدود اختیارات خود باطل اعلام کند؟عرف با دیده‏ی‏ تعجب و سرزنش به این اقدام دولت نگاه می‏کند.معیار تشخیص نظم و منافع عمومی عرف‏ است.رفتار برخلاف عرف،نظم عمومی را به هم می‏زند و در نتیجه منافع عمومی را تهدید می‏کند.

منافع عمومی را نباید با منافع اقتصادی دولت اشتباه گرفت.رابطه‏ی بین این دو مقوله‏ عموم و خصوص من وجه است.یعنی تنها گاهی اوقات منافع عمومی و منافع اقتصادی دولت‏ با هم منطبق می‏شوند و در بسیاری از جاها باهم مغایرت دارند.لذا ممکن است عدم تنفیذ برخی از قراردادها،منافع اقتصادی دولت را تأمین کند اما منافع عمومی را تهدید کند.در تعارض بین منافع اقتصادی دولت با منافع عمومی باید منافع عمومی را مقدم شمرد.«محاسبهء نفع عمومی محاسبهء عددی نیست،محاسبهء هندسی و اخلاقی است،به عنوان مثال آیا می‏توان‏ نفع اقلیتی بیمار و درمانده را فدای اکثر مالیات‏دهندگان کرد و برای اینکه بر سرمایه‏ی اکثریت‏ توانا تحمیل نشود به حمایت ناتوان بی‏اعتنا ماند؟»(کاتوزیان،مبانی حقوق عمومی 1383،ص 137). شورای دولتی مصر نیز به این مفهوم توجه داشته و مقرر داشته است:«هرگاه اراده که عنصر اساسی در ایجاد عقد است،وجود نداشته باشد،عقد مطلقا باطل است و از نظر قانون وجود ندارد؛بلکه یک پدیده مادی صرف است و بالاخره این عقد همراه با آثاری که بر آن مترتب‏ است از وجود ساقط می‏شود.اما این آثار[آثار معدومیت‏]،منحصر به آثار آینده است نه آثار گذشته.زیرا آثر اخیر به خاطر حسن نیت طرف دیگر قرارداد و عدم مسئولیت او نسبت به‏ خطای دولت،قابل خدشه نیست»(الطماوی،1957 م.ص 262).

قراردادهای دولتی همانند تمامی اعمال دولتی در یک تقسیم‏بندی کلی به دو دسته تقسیم‏ می‏شوند.دسته‏ای از قراردادهای دولتی از نظر آثار با قراردادهائی که اشخاص خصوصی‏ می‏بندند هیچ تفاوتی ندارند.از جمله این قراردادها می‏توان به قراردادهای پیمانکاری‏ دستگاهای دولتی با اشخاص خصوصی جهت اجرای کی پروژه‏ی صنعتی،عمرانی، خدماتی...،قراردادهای بازرگانی(خرید ماشین آلات،مواد مصرفی،مواد اولیه و...)اشاره‏ کرد.در این‏گونه قراردادها لزومی ندارد که دولت حتما کارفرما یا خریدار یا دریافت‏کننده‏ خدمات باشد.دولت می‏تواند پیمانکار کارفرمای خصوصی باشد(که معمولا این‏گونه امور توسط شرکت‏های دولتی انجام می‏شود).دولت می‏تواند فروشنده‏ی کالا باشد.(در بازرگانی‏ بین المللی این امر متداول است).این‏گونه قراردادها که در اجرای اعمال تصدی دولت بسته‏ می‏شود تأثیر آنها در نظم و منافع عمومی چندان زیاد نیست.به عبارت دیگر،قراردادهای‏ مربوط به اعمال تصدی،هرچند که یک طرف آنها دولت است اما از نظر آثار در حوزهء حقوق‏ خصوصی قرار دارند نه در حوزهء حقوق عمومی؛چون در این‏گونه قراردادها دولت خارج از وصف دولت بودن خود،به عنوان طرفی از قرارداد-با این فرض که هر شخص حقوقی یا حقیقی خصوصی می‏توانست به جای دولت،طرف قرارداد قرار گیرد-عمل می‏کند.هرچند که از جهت تشریفات انعقاد،با قراردادهای خصوصی متفاوت هستند.

دسته‏ای دیگر از قراردادهای دولتی،قراردادهائی هستند که در اجرای اعمال حاکمیت‏ دولت بسته می‏شود.در این‏گونه قراردادها،دولت با وصف دولت بودن،آنها را منعقد می‏کند و هیچ شخص حقیقی یا حقوقی خصوصی نمی‏تواند جایگزین دولت شود.اعمال حاکمیت،جزء اوصاف ذاتی و اولیه‏ی دولت هستند و سلب آنها از دولت ممکن نیست؛درحالی‏که اعمال‏ تصدی،جزء اوصاف ذاتی دولت نیستند و سلب آنها از دولت و واگذاری به اشخاص‏ خصوصی هیچ‏گونه لطمه‏ای به دولت وارد نمی‏کند.کما اینکه این روزها خصوصی‏سازی و کاهش تصدی‏گری دولت‏ها به سمت و سوئی می‏رود که دولت‏ها را فقط محدود به اعمال‏ حاکمیت کند.

در اعمال تصدی،دولت مانند اشخاص خصوصی هدفش به دست آوردن منفعت‏ اقتصادی است،اما در اعمال حاکمیت دولت هدف انتفاعی و کسب درآمد ندارد.هدف دولت‏ در اعمال حاکمیت،حفظ امنیت،برقراری عدالت،حفظ نظم عمومی،تأمین آزادی،منافع‏ عمومی و امثال آن است و دولت برای رسیدن به این هدف،هزینه می‏کند،درحالی‏که‏ بازگشت هزینه یا کسب منفعتی از این ره عایدش نمی‏شود.

حال اگر مدیر دولتی در انعقاد چنین قراردادی از حدود اختیارات خود تجاوز نمود،آیا می‏توان گفت که این قرارداد غیر نافذ است؟غیر نافذ دانستن چنین قراردادی با هدف دولت از این‏گونه قراردادها مغایرت دارد و باعث سست شدن پایه‏های امنیت قراردادی و نظم عمومی‏ می‏گردد.بلکه نافذ تلقی کردن این‏گونه قراردادها است که باعث افزایش اعتماد عمومی به‏ دولت شده و دولت را برای رسیدن به اهداف خود را اعمال حاکمیت،کمک می‏کند.این است‏ که«چشمها را باید شست،جور دیگر باید دید».

ب-دیدگاه حقوق خصوصی

نهادهائی چون وکالت ظاهری و وحدت ملاک قانون تجارت در مورد شرکت‏های‏ بازرگانی می‏توانند ما را در حل این موضوع یاری کنند.

1-وکالت ظاهری

در مثال فوق،هرچند که مدیر،فاقد اختیار واگذاری زمین بوده است اما چون شرایط حاکم‏ بر موضوع و دستگاه متبوع به گونه‏ای بوده است که برای متقاضی متعارف،این اعتماد و اطمینان را بوجود می‏آورده که مدیر برای انعقاد قرارداد دارای اختیار است،نمی‏توان قرارداد را به علت تجاوز مدیر از حدود اختیارات خود غیر نافذ دانست.لازم به ذکر است که این امر ویژه‏ی قراردادهای دولتی نیست،بلکه نظریه‏ی وکالت ظاهری،در قراردادهای خصوصی هم

اعتبار دارد.وکالت ظاهری برخلاف وکالت واقعی وکالتی غیر ارادی است؛به این معنی که‏ موکل قصد وکالت دادن به وکیل را نداشته است.بر همین اساس باید دقت کرد که وکالت‏ ظاهری را با وکالت ضمنی اشتباه نگرفت.وکالت ضمنی خود نوعی وکالت واقعی است که‏ ناشی از اراده‏ی موکل است،لیکن موکل اراده‏ی خود را صریحا بیان نکرده است اما در وکالت‏ ظاهری،موکل بطور کلی چه صریحا و چه ضمنا قصد وکالت دادن نداشته است.

1-1-ماهیت وکالت ظاهری

پرسشی که پیش می‏آید این است که ماهیت وکالت ظاهری چیست؟آیا ماهیت آن‏ مسئولیت مدنی است یا قرارداد یا چیز دیگر؟پاسخ‏های متفاوت ممکن است به این سئوال داده‏ شود.

یک-برخی می‏گویند ماهیت وکالت ظاهری،مسئولیت مدنی است.وقتی که موکل‏ ظاهری بواسطه‏ی نوع رابطه‏ی خود با وکیل ظاهری باعث می‏شود که ثالثی فریب رابطهء آنها خورده و به اتکاء وجود رابطهء وکالت میان آن دو مبادرت به انعقاد قرارداد با وکیل ظاهری‏ کند،باید خسارتی را که از این امر بر ثالث وارد شده است جبرن کند و بهترین راه جبران‏ خسارت تنفیذ اجباری قرارداد است.

بر این نظریه ایراداتی وارد است:اولا دادگاه نمی‏تواند کسی را اجبار به انعقاد عقدی کند مگر اینکه این امر در قانون پیش‏بینی شده باشد یا اینکه شخص،تعهد به عقد قرارداد کرده‏ باشد.این امر با اصل آزادی اراده و عدم ولایت بر دیگری مغایرت دارد.داشتن آزادی در پذیرش یا عدم پذیرش تعهد جزء حقوق اولیه‏ی هر فرد است که تحت هیچ شرایطی نمی‏توان‏ آن را سلب کرد.اینکه ماده‏ی 207 قانون مدنی مقرر داشته است:«ملزم شدن شخص به انشاء معامله به حکم مقامات صالحه‏ی قانونی اکراه محسوب نمی‏شود»،ناظر به مواردی است که در قانون پیش‏بینی شده باشد یا اینکه دادگاه تعهد به انشاء معامله‏ی شخص ممتنع را احراز کند که‏ در مورد اخیر در واقع الزام متعهد به اجرای تعهد است نه الزام ابتدائی به عقد قرارداد.

ما در جستجوی مبنا و توجیهی برای اثبات وجود وکالت ظاهری هستیم.اگر رابطهء وکالت‏ را احراز کنیم دیگر نیازی به تنفیذ اجباری قرارداد نیست.زیرا قراردادی که توسط وکیل-با فرض احراز و توجیه رابطهء وکالت-منعقد شده است،قراردادی صحیح و نافذ است و نیاز به‏ تنفیذ موکل ندارد،و اگر هم قائل به اجبار موکل ظاهری به تنفیذ قرارداد شویم در واقع‏ پذیرفته‏ایم که رابطهء وکالت را احراز نکرده و مبنائی برای آن نیافته‏ایم.

ثانیا در مسئولیت‏های غیر قراردادی،جبران خسارت یا با برگرداندن وضع زیاندیده‏ بصورت پیشین یا از راه دادن معادل صورت می‏گیرد(کاتوزیان،الزام‏های خارج از از قرارداد،1378،

حق گستر

پایگاه حقوقی حق گستر از سال 1389 فعالیت خود را آغاز کرده است. هدف از تاسیس و راه اندازی این پایگاه حقوقی ایجاد محیطی علمی و مناسب جهت نشر رایگان مقالات و مطالب حقوقی دانشجویان و اساتید رشته حقوق می باشد. سعی شده در کنار نشر مقالات حقوقی که از اهداف اصلی سایت می باشد سایر نیازهای دانشجویان و اساتید رشته حقوقی نیز برآورده شود. حق گستر آمادگی و توانایی لازم را برای همکاری با کلیه نهادها و ...را در زمینه مسائل حقوقی دارد.

پربحث‌ترین ها