پایگاه تخصصی نشر مقالات حقوقی - حق گستر


Warning: Creating default object from empty value in /home/haghgost/domains/haghgostaran.ir/public_html/libraries/joomla/application/module/helper.php on line 159

Warning: Creating default object from empty value in /home/haghgost/domains/haghgostaran.ir/public_html/libraries/joomla/application/module/helper.php on line 159
پایگاه تخصصی نشر مقالات حقوقی - حق گستر

امنيت شغلي و جايگاه آن در حقوق كار شنبه, 19 مهر 1393 ساعت 18:35

با ملاحظه وضع كارگران در زمان انقلاب صنعتيٍ، مشاهده مي شود كه امنيت و ثبات شغلي آنها به شدت در خطر بوده است و رابطه كارگر بر پايه اصل « حاكميت اراده » و« آزادي قردادها » مبتني بود. و اين ديدگاه خصوصي و قراردادي محض و مبتني بر اقتصاد بازار آزاد، منجر به يك رابطه نا متعادل بين آنها و در نتيجه برتري كارفرما بركارگر و استثمار اين قشر عظيم جامعه شد.
از اينجاست كه حقوق كار با فلسفه حمابت از طبقه كارگر و به خاطر دخالت دولت در جهت ايجاد تعادل و از بين بردن « نا برابريها » به وجود آمد تا با تدابير لازم، گامهايي در جهت ثبات و امنيت شغلي كارگران بردارد. و به تدريج و با وضع قواعد و مقررات و ضمانت اجراهاي لازم، آن را عملي و تضمين نمايد. وآنچه كه هم اكنون تحت عنوان قانون و مقررات بين كارگران و كارفرمايان حكمفرماست، حاصل اين تلاشها مي باشد.
لذا ماهيت « حمايتي يودن » قانون كار ايجاب مي كند كه براي امنيت شغلي كارگران حداقل ها يي را مشخص كرده و تجاوز به آنها را (كه از حقوق بنيادين و اساسي هر فرد محسوب مي شود) منع كند. و به خاطر اهميت زياد « امنيت شغلي كارگران » در اسناد بين المللي و قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و قانون كار كشورمان، بدان اشاره شده و براي آن ضمانت اجراهاي خاصي در نظر گرفته شده است:
چنانچه سازمان بين المللي كار( ILO ) به عنوان يك سازمان بين المللي برتر، در رابطه با اين موضوع تاسيس شده است. وتاكنون اقداماتي را ( از جمله تصويب مقاوله نامه ها و توصيه نامه ها ) جهت تغيير و تحول در حقوق كار و قانون كار درسطوح بين المللي انجام داده است. و درقانون اساسي كشورمان اصولي ( از جمله در اصل 22، در بند ج قسمت 6 اصل دوم و در قسمت 4 اصل 43 ) و يا در قانون كار سال 1369، (در فصل دوم ، مواد 7 تا 32)، به مسئله امنيت شغلي افراد از جمله كارگران اشاره شده است .
حال با مطالعه اسناد بين المللي ( از جمله ILO ) و قوانين اساسي و عادي مربوط به امنيت شغلي مي توان فهميد كه امنيت شغلي علاوه بر جنبه هاي فردي آن، دارايجنيه اجتماعي نيز مي باشد. و تامين يا عدم تامين آن مي تواند بر جامعه اثرات سازنده و يا بر عكس ( مخرب ) داشته باشد. يعني اينكه امنيت شغلي كارگران ( به عنوان قشر عظيم جامعه) ، به امنيت اجتماعي جامعه كمك كرده و صلح و آرامش را براي جامعه به ارمغان مي آورد.
درك بهتر اين نكته زماني روشن مي شود كه ببينيم عدم تامين امنيت شغلي چه آثاري براي جامعه بر جاي مي گذارد. و در نتيجه آن ، بيكاري و نارضايتي آنها مي تواند چه پيامدهايي براي اجتماع داشته باشد .
از اينجاست كه اين مسئله خصيصه اجتماعي پيدا مي كند و مي تواند بر مسائل اقتصادي و حتي سياسي تاثير بگذارد و لذا هميشه مسئله  كارگران و امنيت شغلي آنها مورد توجه دولتها بوده است.
چنانچه تامين طبقه كارگر و رضايت خاطر آنها ، آرامش را در جامعه در پي دارد. و نا رضايتي آنها و نا كامي آنان در براوردهن خواسته هاي اجتماعي و شغلي منجر به اعتراض و شورش آنها مي شود و مي تواند آثارمنفي بر آرامش امنيتي و نظم عمومي بگذارد، و حتي بي ثباتي اقتصادي و سياسي و سقوط دولت ها را نيز به همراه داشته باشد.
بنا بر اين عدم تامين امنيت آنها مي تواند از نظر اقتصادي ، سياسي، اجتماعي و رواني براي جامعه خطرناك باشد و چه بسا اعتراض ها و اعتصاب ها جامعه را با چالش جدي مواجه ساخته و نا امني ايجاد كند.
در نتيجه مي توان گفت كه مقوله « امنيت شغلي » به عنوان خط قرمز حقوق كار و قانون كار به شمار مي آيد. و نبايد متعرض آن شد و اگر در انديشه اشتغال زايي و افزايش توليد و سرمايه گذاري باشيم، بايد با اصلاح ساختارهاي نامناسب و سياست هاي غلط وبا ارائه راهكارهاي منطقي و مقعول به آن دست يابيم، نه با قربا ني كردن يك حق اساسي و يك قاعده مهم ( امنيت شغلي ) كه دغدغه طيف گسترده اي از جامعه را تشكيل مي دهد.
بنا براين اميد آن مي رود كه هر وقت مسئولين محترم دولت و نمايندگان محترم مجلس در صدد اصلاح قانون كار برآيند، با در نظر گرفتن فلسفه حمايتي قانون كار، اين نكته را مد نظر داشته باشند كه براي اشتغال زايي كارگران و ديگر افراد جامعه به فكر راحل هاي منطقي باشند تا تصميمات آنها با اصول بنيادين و مهم حقوق كار ( از جمله امنيت شغلي ) در تعارض نباشد .چون كه با درنظر نگرفتن اين اصول نتيجه عكس به جاي خواهد آمد.
لذا پيشنهاد مي شود كه در اصلاح قانون كار، نواقص آن را بخصوص موادي كه متعارض با فلسفه حمايتي قانون كارمي باشند(از جمله ماده 7 و تبصره 2 آن)،اصلاح و تكميل نموده و با اين اقدام ،كارآيي اين قانون را بالا ببرند.


منابع و مآخذ:
1- برنامه امنيت اجتماعي -اقتصادي سازمان بين المللي كار (ILO  ) ،اداره كل امور بين المللي سازمان تامين اجتماعي،بهمن 1383.
2- عراقي، سيد عزت االله ،حقوق كار، جلد اول،چاپ چهارم،انتشارات سمت،تابستان 84.
3- قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران .
4- قانون كار جمهوري اسلامي ايران .
5- هاشمي،سيد محمد، نگرشي برقانون جديد  كار جمهوري اسلامي ايران، ضميمه مجله تحقيقات حقوقي دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتي، شماره9،1370 .

منبع:وبلاگ تخصصی
حقوق و فقه

 

 

 

نگاهي به روابط جنسي در محيط كار شنبه, 19 مهر 1393 ساعت 18:35

تقسيم بندی انواع روابط جنسی کاری:
 روابط جنسی درمحيط  کاری را ميتوان از ديدگاه های مختلف بررسی و دست بندی کرد.

1- بر اساس موقعيت شغلی طرفين:

• رابطه بين مديران و زير دستان يا
• رابطه بين دو همکار هم رده
• حالت سوم رابطه بين دو کارمند از دوبخش متفاوت يک شرکت بزرگ است.
و يا

2- بر اساس وقوع رابطه در محيط کار يا خارج از آن :

• روابط جنسی که درست در محيط کار و در ساعات کاری اتفاق می افتد يا
• روابط جنسی که بيرون از محيط کار و خارج از ساعات کاری روی داده است
تقريبا نيمی از افرادی که به داشتن رابطه جنسی کاری اعتراف کردند، اين روابط را در داخل محيط کاری داشته اند که باز در نيمی از اين موارد بصورت رابطه جنسی دهانی و يا نزديکی بوده است. حدود يک هشتم از افراد شاغل توضيح داده اند که حداقل يک بار حين انجام کار مچ همکاران خود را حين "ارتکاب جرم" گرفته اند. البته در ۸۷ درصد از موارد اتفاق مهيبی به غير از آبرو ريزی ناشی از لو رفتن موضوع پيش نيامده است. آقايی تعريف ميکرد که چطور مدير محترمی از اينکه بدون در زدن در حين معاشقه مزاحم کارمندان محترم شرکت شده معذرت خواسته است!
و همينطور

3- بر اساس نوع و محل کار :
• روابط جنسی در محيط های کاری درسی و آموزشی
• روابط جنسی در محيط های کاری حرفه ای
متاهل بودن يا مجرد بودن افراد، يا توافقی و غيرتوافقی بودن رابطه، يا پنهان و آشکار بودن آن هم ميتواند تقسيمات جزئی تری به دسته بندی های بزرگتر اضافه کند. ماهيت و نوع واکنش کارفرمايان و کارمندان و يا قانون نسبت به هريک از اينگونه روابط ممکن است متفاوت از هم باشد. همچنين نتايج و احتمال بروز مشکلات کاری و افت راندمان يک شرکت نيز در هريک از اين تقسيم بندی ها با هم يکی نيست. مثلا رابطه بين دو کارمند از دو بخش کاری مختلف در يک شرکت خيلی کمتر مورد توجه صاحبان شرکت قرار دارد تا رابطه يکی از مديران رده بالا با يکی از کارمندان تحت امر وی. يا واکنش و توقعات افراد نسبت به روابط جنسی در خارج از ساعات کاری نسبت به روابط جنسی در ساعات کاری و در محل کار حتما با هم متفاوت است.
روابط جنسی در محيط های آموزشی بخصوص وقتی بين مربيان و دانش آموزان و دانشجويان اتفاق می افتد از حساسيت خاصی برخوردار است. در دو سه مطالعه مختلف توسط انجمن زنان دانشگاهی آمريکا در ايالات متحده بين ۱۰ تا ۳۸ درصد از دانشجويان حداقل يک بار تحت توجهات جنسی ناخواسته از سوی کارمندان محل آموزش خود قرار داشته اند. در يک بررسی در ۲۰۰۲ ميلادی حدود ۶۰ درصد از زنان و مردان دانشجو مورد بررسی قرار گرفتن در معرض آزار جنسی از سوی ديگران – منجمله همکلاسی های خود – را مورد تاييد قرار دادند.

نگاه آمار و ارقام به روابط جنسی در محيط کار
شايد بتوان گفت گذشته از مطالعات کوچکتر موردی اولين آمار قابل توجه برای رسيدن به درک مناسبی از کليت شرايط حاکم بر روابط جنسی در محيط های کاری اولين بار به پشتوانه خبرگزاری MSNBC و توسط خانم Janet Lever انجام و منتشر شده است. خانم ژانت لور پروفسور جامعه شناسی در دانشگاه دولتی کاليفرنيا در لوس آنجلس و محققی است که از سالهای پيش در مورد اثر روابط جنسی در سلامت و عملکرد اجتماعی انسان تحقيق کرده است. اين بررسی که تحت عنوان Office Sex and Romance Survey منتشر شد با استفاده از يک پرسشنامه اينترنتی ۴۴ سوالی در سال ۲۰۰۲ ميلادی از ماه ژانويه تا فوريه به جمع آوری آامار و اطلاعاتی در اين مورد پرداخت. بيشتر ديگر آامار و ارقام قابل توجه مربوط به پرونده های شکايت ثبت شده توسط مقامات حقوقی و قضايی و بخصوص کميته فرصت های برابر شغلی در ايالات متحده آمريکاست که نميتواند آمار خاصی در ارتباط با تمام موارد رابطه جنسی که منجر به قطع و اخراج و در نهايت شکايت از مديران مربوطه نشده ارائه دهد. در اينجا هرکجا لازم باشد بطور گسترده از امار و اطلاعات منتشر شده در اين گزارش و بررسی های ديگر استفاده و به آن استناد خواهيم کرد.

مزايا و مضارات روابط جنسی در محيط کار
روابط جنسی در محيط کاری اتفاق نادری محسوب نميشود. بنابه آمار چيزی حدود نيمی از کارمندان يک شرکت حداقل يک بار رابطه جنسی در محيط کار را تجربه کرده اند و بدلايل مختلف اين آمار رو به افزايش است: عواملی مثل افزايش زمانی که روزانه به کار اختصاص ميدهند، افزايش تعداد زنانی که وارد بازار کار ميشوند (بخصوص ورود به موقعيت های شغلی که از قديم متعلق به مردان بوده است)، وجود روحيه و سليقه های مشترک در يک محيط کاری و البته در دسترس بودن و هم سن و سال بودن و اجبار در گذران مدت زمان قابل توجهی از وقت با هم. به اين ترتيب از نظر خيلی ها محل کار شايد بهترين جايی است که ميتوانی به دنبال "نيمه گمشده" خود بگردی. شما ميتوانيد در آنجا همسر آينده خود را زير نظر داشته باشيد، واکنش او در سختی ها و فشارهای کاری را ارزيابی کنيد و حدس بزنيد احتمالا او همانطوری با شما رفتار ميکند که با ديگران رفتار کرده است.
با اين وجود با شنيدن عبارت "رابطه جنسی در محيط کار" سگرمه های بسياری از کارفرمايان محترم در هم ميرود. شکل گيری روابط جنسی در محيط کار از دو جهت ميتواند برای صاحبان مشاغل نگران کننده باشد. اول افت کمی و کيفی در خدمات و توليدات شرکت و دوم زيان های مادی و معنوی ناشی از پيگردهای قضايی و حقوقی شاکيان. تنشهای عاطفی- جنسی که در ادامه اينگونه روابط هميشه امکان پذير است ممکن است به نتايجی مثل موارد زير ختم شود:
• اتلاف وقت قابل توجه روزانه کارمندان بخاطر پرداختن به مسائل جنسی
• غيبت های مکرر از سر کار (چه موقعی که حالشان خوب است برای قرار گذاشتن و چه وقتی بد است برای دراز کشيدن در تخت و گريه کردن)
• اخراج يا ترک کار يکی از طرفين
• ترک تحصيل يا عدم گذراندن واحدهای درسی و عقب ماندگی تحصيلی
• متهم شدن قربانی به سهل انگاری در جلوگيری از ايجاد رابطه و انگ های مختلف
• فشارهای روحی و عصبی ناشی از گسترش شايعات و بازپرسی ها و تحقيقات
• شکاف در روابط با ديگر نزديکان بخصوص جدايی از همسر و احتراز دوستان نزديک از ادامه رابطه با او
• و درنهايت اجبار به ترک محل زندگی يا محل تحصيل و محل کار برای هميشه
اضطراب، افسردگی، حملات دلهره، بی خوابی، بی قراری، کابوس های شبانه، احساس گناه و ترس و شرم، به هم خوردن تمرکز ذهنی، سردرد، خستگی، کاهش انگيزه های شغلی، مشکلات گوارشی، احساس خشم و نااميدی و کاهش اعتماد به نفس و اعتماد به ديگران و گوشه گيری از جمله عوارضی است که ممکن است يکی از طرفين رابطه را برای مدتی درگير خود کند. عوارضی که در موارد بسيار شديد تا سر حد خودکشی نيز ممکن است پيش برود.
حدود ۷۰ درصد از پرسش شوندگان در آمار تهيه شده توسط موسسه Roper-Starch اظهار داشته اند که دوست شدن با يک همکار در محيط کار مثل بازی کردن با آتش است. بسياری از مديران و کارفرمايان هم بر اين باورند که شکل گيری اين روابط ميتواند برای شرکت بسيار خطرناک باشد. هرچند هميشه هم اين طور نيست. مطابق آمار همين موسسه از هر ۱۲ مورد تنها يک مورد از اينگونه روابط به "درگيری شديد" ختم شده است. از ۱۵۰۰۰ مدير و سوپروايزری که در بررسی خانم ژانت لور شرکت کردند ۹۰ درصد اظهار داشته اند که هيچگاه ناظر رابطه ای که واقعا منجر به حوادث پر سر و صدا شود نبوده اند. گذشته از داستانهای دراماتيک روايت شده در فيلم ها و سريالها و موارد معدودی که در رسانه ها سر و صدای زيادی به پا کرده اند بسياری از افراد خاطرات خوشی از دريافت کارت دعوت به عروسی همکارانی داشته اند که اولين بار در محل کارشان با يکديگر برخورد کرده اند. از طرف دیگر حدود ۱۲ درصد از پاسخ دهندگانی که تجربه رابطه جنسی در محل کار را داشته اند بدليل اين موضوع مجبور به ترک يا جابجايی از محل کار خود شدند. تصور کنيد اگر اين فرد مدير فروش يک شرکت بزرگ باشد که قسمت قابل توجهی از حيات ان ناشی از روابط عمومی خوب و دقت و تعهد وی بوده قيافه مدير عامل با رفتن او به شکل و شمايلی درخواهد آمد!
يکی از مسائل مهم، اثر منفی شکل گيری اين روابط در ديگر همکاران ناظر اين روابط است. تنشهای جنسی در محيط کار درست مثل بازی دومينو که با افتادن اولين مهره به ترتيب فرو ريختن بقيه مهره ها را در پی دارد ممکن است به بقيه منتقل شود. اينکه يک نفر نه با بکار گرفتن فکر و پشتکار شغلی بلکه بخاطر استفاده از ظرافت های جنسی ارتقاء موقعيت و مقام پيدا کرده است باعث بروز خشم و سردرگمی ميان بقيه کارمندان ميشود. واکنش ديگر خانمها ممکن است از انزوا و گوشه گيری و کاهش انگيزه های شغلی تا رقابت با فرد برای استفاده از فرصت ها و امتيازات مشابه متفاوت باشد. در اين ميان توقعات اضافی باعث تمردها و نافرمانی های متعدد در روابط کاری و در نهايت هتک حرمت مدير و خارج شدن کنترل اوضاع (در کل مجموعه) از دست وی شود.
بر خلاف تصور فعالان حقوق زنان، خانمها هميشه فقط قربانی روابط جنسی در محيط کاری نيستند بلکه ميتوانند برندگان اصلی اين روابط باشند. حدود ۳۳ درصد از زنان (در مقابل ۲۵ درصد از مردان) اعتقاد دارند که استفاده از جذابيتهای جنسی در پيشرفت های کاری واقعا جالب است. بعضی واقعا اعتقاد دارند که نزديک شدن عاطفی به رئيس شان باعث استفاده از فرصتهای شغلی مناسب و کمک های فکری موثر در بهبود وضع زندگی شان شده است. يکی از خانمها معتقد بود که توانايی های جنسی و شغلی برای يک زن ميتواند مثل دو بالی باشد که او را به اوج قله موفقيت برساند و داشتن رابطه جنسی در محيط کاری به خودی خود چيز شرم آاوری نيست. بعضی ها هم نگرش محتاط تری به استفاده از جذابيتهای جنسی در محيط کار دارند. يک نفر اعتقاد داشت "واقعا مسخره است که بعضی ها برای جلب مشتری يا نظر مديران خود بيشتر روی سينه های برجسته خود حساب ميکنند تا شخصيت برجسته خود!
اتلاف وقت قابل توجه کارمندان و استفاده از ابزار ارتباطی در محيط کار از جمله نگرانی های عمده کارفرمايان در اين رابطه است. در يک بررسی حدود ۲۵ درصد از پرسش شوندگان گفته اند که در محيط کارشان متوجه استفاده از کامپيوتر برای مشاهده تصاوير يا انجام ارتباطات جنسی بوده اند. حدود ۱۲ درصد گزارش کرده اند که خودشان يا همکار نزديکشان از کامپيوتر برای ورود به سايت های جنسی يا ارسال نامه های جنسی برای ديگری استفاده ميکرده اند. بسياری در پی يافتن موقعيتی برای خلوت کردن با همکار مورد نظر به ناچار تمرکز لازم برای انجام امور محوله در ساعات کاری را از دست ميدهند.


قانون و روابط جنسی در محيط کار

شايد در عصر مدرن اولين جای پای قوانين مربوط به رفتارهای جنسی در محيط کار مربوط به فصل هفتم قوانين حقوق شهروند ايالات متحده آمريکا مصوب سال ۱۹۶۴ باشد که اعمال هرگونه تبعيض در بکار گيری افراد بر پايه نژاد، مليت، مذهب و جنسيت آنها را ممنوع اعلام کرده است. اولين پرونده مربوط به آزار جنسی در ايالات متحده در ۱۹۷۴ به ثبت رسيده (Barnes v. Train ) بدون آنکه هنوز آشکارا اصطلاح آزار جنسی وجه عمومی پيدا کرده باشد. بعدا در ۱۹۷۶ طی پرونده ديگری (Williams v. Saxbe ) اولين بار عنوان شد که آزار و سوءاستفاده جنسی ميتواند به نوعی تبعيض جنسی از سوی يک کارمند ارشد مرد نسبت به کارمند زن زير دست منجر شده و به نقض قانون مصوب گفته شده بيانجامد. در نهايت جهت بررسی شکايات و اعمال کامل اين قانون در ۱۹۸۰ ميلادی کميته ای تحت عنوان "کميسيون فرصت های برابر شغلی" شکل گرفت که قبلا هم به آن اشاره شد. بعدا با اضافه شدن تبصره ای به اين قانون به قربانی (اکثرا زنان) اين حق داده شد که متخلفين را مورد تعقيب قضايی قرار داده و تقاضای غرامت کند.
علاوه بر اين در تعداد ديگری از کشورهای دنيا هم در اواخر قرن بيستم قوانينی در ممانعت از اثرات سوء روابط جنسی در محيط کار مورد توجه و تصويب قرار گرفت. مثلا اسرائيل در ۱۹۹۸ طی "قانون آزار و سوء استفاده جنسی" اينگونه رفتارها در محيط کار را کاملا غيرقانونی اعلان کرد (قانونی که به استناد آن دادستان کل اسرائيل ممکن است به ادامه کار احتمالا اخرين رئيس جمهور تشريفاتی اسرائيل برای هميشه پايان دهد). در اروپا نيز پارلمان اروپا طی مصوبه ای در سال ۲۰۰۲ ميلادی همه اعضاء را مجبور کرد تا برای جلوگيری از هرگونه تبعيض کاری، قوانينی را جهت جلوگيری از سوء استفاده های جنسی در محيط کار تا اکتبر سال ۲۰۰۵ ميلادی به تصويب برسانند. چين هم در سال ۲۰۰۵ ميلادی با تصويب قانون حمايت از حقوق زنان که شامل آزارهای جنسی در محيط کار ميشود به جمع اين کشورها پيوست. همچنين دانمارک، فرانسه، لهستان، پاکستان، روسيه و انگلستان هم از جمله کشورهايی هستند که قوانينی در اين زمينه وضع کرده اند.
به منظور جلوگيری از بروز حوادث احتمالی و شکايات و احتمالاً جريمه های قضايی و شايعات و اثر سوء روانی ناشی از گزارش چنين روابط جنسی در محيط کار امروزه بيشتر شرکت های معتبر در غرب سياست گذاری های مدون و کتبی در اين رابطه آماده کرده و از طريق مربيان مسئول، کارمندان خود را در جريان اين سياست گذاری ها قرار ميدهند. شايد فکر کنيد که صرف اعلان ممنوعيت هرگونه کشش و رابطه جنسی در محيط کار و تهديد به اخراج متخلفين از اين قانون راهگشای اينگونه شرکت هاست. اما مسئله اين است که کار کمی پيچيده تر از اين حرفهاست.
حقيقت اين است که باز از نظر قانونی تهديد يک کارمند به اخراج به صرف برقراری رابطه عاطفی- جنسی با کارمند ديگر خلاف قانون تلقی ميشود و درصورت وقوع اين امر و اخراج کارمند عاشق وی حق شکايت به دادگاه و دريافت غرامت بخاطر اخراج غيرقانونی خود را خواهد داشت! خوب می بينيد که کار به اين سادگی هم نيست و کارفرمای بدبخت غربی هميشه هم نميداند واقعا بايد چه خاکی به سر خود بريزد!
در واقع از نظر اکثر قوانين حقوقی غرب اين خود رابطه عاطفی- جنسی نيست که وقوع آن در محيط کار غيرقانونی است ( اصولا هم کشش های جنسی چيزی است که بندرت ممکن است بتوان از اتفاق افتادن آن جلوگيری کرد) بلکه آنچه تخلف محسوب ميشود "تبعيض آشکار"ی است که ممکن است در حق يک نفر (چه مثبت چه منفی) بخاطر داشتن يا خودداری از يک رابطه جنسی اعمال شود. به همين دليل هم ممکن است شکايت نه از سوی دو طرف ماجرا که از سوی اشخاص ثالث حاضر در محيط کار و بدليل احساس "ناامنی" در محيط کار و تبعيضات غيرمنصفانه کاری ناشی از تن دادن يا ندادن به رابطه جنسی صورت بگيرد. در اين ميان ادعای توافقی بودن اينگونه روابط تأثير قابل توجهی در رسيدگی به اينگونه شکايت و جريمه های مربوط به آن نخواهد داشت، چرا که اصولاً توافق برای دريافت امتياز از طريق ارائه خدمات جنسی چيزی از غيرقانونی بودن و شايد غيراخلاقی بودن اين موارد نمی کاهد.

                        -----------------------------------------------------------------------

پاورقی:در تجربه شخصی خود من از محيطی  که دانشجویان اغلب جوانی در آن مشغول به درس خواندن هستند جايگزينی تشويق و اعتماد به نقس کافی به فرد برای ادامه يک روند صحيح منطقی و اخلاقی اغلب به گذر کم تنش از آن مرحله نفس گير منجر خواهد شد. قطعا تهديد يا احضار و ممانعت جز به خطر افتادن اعتماد شخصی بين يک مدير و کارمندان زير دست نتيجه چندانی به همراه نخواهد داشت. در اغلب موارد شايد حتی نياز به تذکر و توصيه های پدرانه و اندرزهای اخلاقی در اين زمينه نباشد. درصورت بروز اعتراض از سوی هر يک از طرفين يا اشخاص ثالث خود من صريحاً اين موضوع را به اطلاع طرفين رابطه می رسانم و به آنها اجازه ميدهم که شخصا در اين مورد تصميم صحيحی اتخاذ کنند. در مورد خطر شکل گيری نتايج ناخوشايند و افت يا اختلال در روند درسی، در تجربه شخصی من اين خطر در مورد دانشجویان با سابقه که قبلا از تعهد و تخصص درسی آنها اطمينان حاصل شده است چندان قابل توجه نيست اما در مورد به اصطلاح دانشجویان یا اساتید مسئله داری که نسبت به تعهد و وفاداری آنها اطمينان کامل وجود ندارد بايد با احتياط بيشتری برخورد کرد. هرچند همه اين برخوردهای عاطفی و جنسی هميشه هم به پايان خوش "با هم عروسی کردند و تا آخر عمر به خوبی و خوشی زندگی کردند" ختم نميشود اما دريغ کردن اين شانس از آنان اگر هم غيرقانونی نباشد شايد عملی غيراخلاقی بشمار بيايد. سياست خود من اين است که در چنين مواردی ضمن ابلاغ غيررسمی و ضمنی قوانين نانوشته اخلاقی و محدويت های اجتماعی و قانونی در اين باره (که البته تقريبا همه از آن آگاهند) دعای خير خود را بدرقه راهشان کنم به اميد آنکه اين بار شانس يارشان باشد و نيمه گمشده خود را در زنی يا مردی که اينک به وی دلبسته اند بيابند.!!!
منبع:وبلاگ تخصصی حقوق و فقه

نگاهى به لايحه اصلاحى فصل ششم قانون كار شنبه, 19 مهر 1393 ساعت 18:33

آيا لايحه پيشنهادى وزارت كار توانسته است فارغ از اشكالات باشد؟ به نظر مى آيد كه چنين نيست و اين لايحه و آيين نامه پيوست آن تكرار مكرر مواد و تبصره هايى است كه اجراى آنها موجبات تشتت آرا را فراهم خواهد آورد.

پيش از ورود به بحث و بررسي در مورد طرح مورد بحث، به مواردي از قانون‌كار كه از نقطه‌نظر‌هاي گوناگون مورد اعتراض گروه‌هاي مختلف از جمله صاحبان صنايع تشكل‌هاي صنعتي، صنفي و متخصصان و كارشناسان قرار گرفته و برخي از آنان حتي مغاير اصول شناخته شده مصوبات بين‌المللي به شمار مي‌آيد، اشاره كنيم.


اين موارد عبارتند از: 1- گستره قانون‌كار كه كليه كارگاه‌ها، كارفرمايان و كارگران را بدون توجه به حجم و اندازه كارگاه يا نوع فعاليت اقتصادي آن شامل مي‌شود.


2 - ناممكن بودن اعمال مديريت. بدين ترتيب كه طبق مواد مختلف، كارفرما و كارآفرين يك واحد قادر نيست، طبق صلاح و مصلحت واحد خود اقدامي به عمل آورد يا با كارگر فسخ قرارداد كند يا نوع توليد را تغيير دهد.


3 - بالا بودن ميزان هزينه‌هاي نيروي انساني نسبت به ديگر زمينه‌هاي توليد به لحاظ پرداخت‌هاي 42‌گانه هزينه‌هاي مختلف به كارگر.


4 - پايين بودن مدت كار نسبت به تعطيلات، مرخصي‌ها و مرخصي‌هاي استعلاجي كه سبب شده تعداد روز‌هاي تعطيل در سال به 120روز بالغ شود.


5 - دخالت وزارت كار و اموراجتماعي در بسياري از زمينه‌ها كه در زمره وظايف آن نبوده و مي‌تواند به راحتي تفويض شود.


6 - توجه انحصاري به تعهدات و مسووليت‌هاي كارفرمايان و اشاره نكردن به تعهداتي كه كارگران بايد به عهده گيرند. قريب 103 ماده از جمع 203 ماده قانون كار شامل تعهدات و مسووليت‌هاي كارفرمايان است.


7 - تلقي بخش‌ صنعت كشور به عنوان يك سازمان بهزيستي و متعهد ساختن آن به انجام خدماتی كه در حوزه وظايف دولت به شمار مي‌آيد.










بررسي طرح اصلاح قانون كار


طرح‌هاي مورد نظر شامل دوازده بخش است كه شامل افزايش، حذف و تغيير مواد يا تبصره‌هاي مربوط به آنها به شرح زير است:


1 - دو تبصره به ماده 7 اضافه مي‌شود:


1 -1- الزام به كتبي بودن قراردادهاي بيش از 30 روز مدت
2 -1- الزام كارفرمايان به پرداخت كليه مزايا و از جمله مزاياي قانوني پايان خدمت به كارگران موقت به ماخذ هر سال يك ماه آخرين مزد


نكته‌اي كه در مورد اين بند بايد مورد توجه قرارداد، اين است كه در ماده 7 قانون كار قرارداد به كتبي و شفاهي تقسيم شده و حصري براي اين قراردادها قائل نشده است. به موجب پيش‌نويس ارائه‌شده قراردادهاي شفاهي منحصر به قراردادهاي كمتر از 30روز شده است. , سوال اين است كه آيا نمي توان قراردادهاي 29 روزه تنظيم كرد و اگر چنين شد تكليف كارگران چيست ؟ در اين خصوص وزارت كار چه خواهد كرد اگر منظور، حذف قراردادهاي موقت است‌‏, بايد راهكاري ديگر انديشيده شود .



در مورد تبصره 4 يا بند 2 فوق‌الذكر نيز بايد گفت اين تبصره مغاير با ماده 24 قانون كار است. زيرا در آن ماده در قبال يك سال يا بيشتر مزاياي پايان كار تعلق مي‌گيرد. البته در بند 12 اعلام شده است كه كليه قوانين و مقررات مغاير با قانون فوق‌ لغو مي‌شود.
از آنجا كه تبصره 4 فقط در مورد كارگران قرارداد موقت است، لذا تكليف كارگران با قرارداد دائم مشخص نشده است، از اين رو شايسته است، تبصره به نحوي تنظيم شود كه در عين حال ابهام اشاره شده نيز برطرف شود.

2 - يك تبصره به ماده 24 اضافه مي‌شود:


ماده 24 مقرر مي‌دارد: «در صورت خاتمه قرارداد كار معين يا موقت كارفرما مكلف است به كارگري كه مطابق قرارداد يكسال يا بيشتر به كار اشتغال داشته است. براي هر سال سابقه اعم از متوالي يا متناوب براساس آخرين حقوق مبلغي معادل يك‌ماه حقوق به عنوان مزاياي پايان كار به وي بپردازد.»


متن اين بند چگونگي پرداخت حق سنوات را به طور ماهانه يا سه ماه يكبار به حساب پس‌انداز كارگر كه در يكي از صندوق‌ها و يا موسسات اعتباري يا بانك‌ها گشايش مي‌يابد، تعيين مي‌كند.
نكته مهم در اين بند در ابتدا به رضايت كارگر در چگونگي پرداخت مذكور بر‌مي‌گردد. واقعيت اين است مزاياي پايان خدمت پس از پايان قرارداد كار قابل پرداخت است. در غير اين صورت مبلغ مذكور علي‌الحساب نيز تلقي مي‌شود. در عين حال ماليات به آن تعلق مي‌گيرد. تبصره الحاقي ماده 24 پيش نويس اصلاحي قانون كاركه در آن تصريح شده , كارفرمايان موظف هستند مزاياي پايان كار كارگران قرارداد موقت را ماهانه و در صورت درخواست كارگران دائمي, ماهانه و يا سه ماه يكبار به حساب پس اندازي كه به نام كارگر در يكي از صندوق‌‏ها و يا موسسات اعتباري و يا بانك‌‏ها كه از طرف وزارت كار مجوز گرفته‌‏اند , واريز نمايند.
گنجاندن اين تبصره چه مفهومي دارد‌‏؟ و اگر نبود , چه اتفاقي مي‌‏افتاد.
هنر در اين تبصره , مداخله است! به اين مفهوم كه بانك‌‏ها و موسسات اعتباري را معرفي مي كنيم و كارفرمايان به اين حساب پول واريز نمايند
3 - بند «ز» به ماده 21 افزوده مي‌شود:


ماده 21قانون كار موارد خاتمه قرارداد كار را شامل مي‌شود و به طور عمده موارد مربوط به كارگر است. به ويژه بند «و» كه مربوط به استعفاي كارگر است و امتيازاتي براي كارگر قائل شده است. بند " ز" كه به ماده 21 قانون كار اضافه شده‌‏: در اين بند كه به شرايط قطع ارتباط كاري كارگران با واحدها اشاره مي كند ،علاوه بر موارد پيشين, كاهش توليد و تغييرات ساختاري واحدها نيز به عنوان يكي از شرايط قطع ارتباط كاري كارگران با كارخانه قيد شده كه راجع به آن هياتي مركب از استاندار و يا معاون او و روساي كار و فني و حرفه اي , صنايع و يك نماينده كارگري و كارفرمايي نظر خواهند داد .


اين ماده قانوني به خاتمه قرار داد كارگر با كارفرما اشاره دارد , اما آيا با هر كاهش توليدي و تغيير ساختاري مي توان ارتباط كارگر با واحد را قطع كرد؟ آيا معيار مشخصي براي اين قطع ارتباط وجود دارد و چه كساني مي خواهند اين ملاك را تعريف كنند. اين بند الحاقي به ماده 21 قانون كار بسيار قابل تفسير است و ممكن است كه برخي كارفرمايان كه شرايط را مناسب مي بينند , به هر طريق خود را مشمول اين بند از ماده 21 قانون كار نمايند و با سرنوشت كارگران بازي كنند .

4 - ماده 27 تغيير مي‌يابد:


ماده 27 از جمله مواد مورد اعتراض هميشگي كارفرمايان و مديران بوده است. بسياري از معايب و مشكلات مربوط به قانون كار از اين ماده نشات گرفته، از جمله افزايش موارد استفاده از قرارداد موقت كار. از اين رو اصلاح آن از ابتكارات جالب توجه قلمداد مي‌شود.
ولي در مورد اين ماده از طرح نيز مي‌توان نظراتي به شرح زير بيان كرد:


اول- قيودي كه در اين ماده پيش‌بيني شده از قبيل: ابلاغ حداقل دوبار تذكر كتبي، رعايت بيش از 15روز فاصله بين تذكرات، اطلاع به شوراي اسلامي كار و جايگزين كردن كارگر ديگر به جاي كارگر قبلي، از جمله مواردي است كه موجب طولاني و پيچيده‌تر شدن فرآيند شده و ممكن است با دخالت شوراي اسلامي كار اجراي اين ماده عملي نشود

.
دوم - كارگري كه تحت شرايط مذكور اخراج مي‌شود، معادل سالي يك ماه حقوق بابت حق سنوات دريافت مي‌دارد و اگر مقصر نباشد معادل دو سال حقوق بابت خسارت اخراج دريافت مي‌كند. ممكن است از بيمه بيكاري هم استفاده كند. در مورد تبصره اين ماده اگر كارفرما حق بيمه نپردازد چرا بايد از كارگر گرفت. سوال اين است كه در شرايطي كه نقش هيات هاي تشخيص و حل اختلاف كمرنگ مي شود چه كساني قصور كارگر را تشخيص مي‌‏دهند و زماني كه هيات‌‏هاي حل اختلاف تشريفاتي مي شوند , كدام مرجعي از حقوق كارگر دفاع خواهد كرد .

در قسمت دوم این ماده بیان شدهدر صورتی که کارگر مقصر تشخیص داده نشود مراجع حل اختلاف میتوانندبا توجه به مدت کارو........ به عنوان خسارت تععین کنند.در این قسمت به مراجع حل اختلاف با آمدن کلمه می توانند اختیار داده شده در صورتی که می بایست آنرا به صورت الزام آور بیان می کردواز کلماتی شبیه باید استفاده می نمود.

در دنباله بیان کرده کار فرما مخیربه پرداخت مزد ایام بلا تکلیفی وبازگشت به کار کارگر اخراجی ویا پرداخت خسارت وجایگزین کردن کارگر جدید است.در اینجا تسامح صورت گرفته واختیار را به کارفرما داده تا کارگری که مقصر نیست رابا پرداخت خسارت بر کنار کند.در صورتی که می بایست بیان می کردکارفرما با ید با پرداخت مزد ایام بلا تکلیفی وخسارت و با زگشت به کار کارگر اخراجی اقدام کندزیرا از لحاظ ماده1 قانون مسئولیت مدنی خسارات از لحاظ مادی ومعنوی باید جبران گردد.


5 - عبارتي به تبصره ماده 30‌ اضافه می شود‌:


در مورد الحاقيه تبصره ماده 30 قانون كار كه در آن تصريح شد ه: وزارت كار موظف است اساسنامه صندوق بيمه بيكاري و آيين نامه ميزان دريافت حق بيمه بيكاري و ميزان مشاركت دولت در اين خصوص را تهيه و به تصويب هيات وزيران برساند، مفاد اين قانون و ماهيت آن روشن نمي باشد و مفهوم واژه هايي چون " مكلف " و " موظف " را نمي‌‏دانيم , اما به يك اصل اعتقاد داريم و آن اين است كه بيمه بيكاري بايد گسترش يابد و همه كارگران و آناني كه نياز مالي دارند از مزاياي اين بيمه برخوردار شوند تا اصل 29 قانون اساسي محقق شود .

اين عبارت مربوط اساسنامه صندوق بيمه بيكاري است. در اين بند دو حكم جدا از يكديگر پيش‌بيني شده است: پرداخت مستمري بيمه بيكاري به كارگران دائم و موقت و انتقال آن به وزارت كار و امور اجتماعي و ديگري بيمه كارگراني كه قبلا شاغل نبوده و تحت شرايطي از بيمه بيكاري استفاده خواهند كرد.


بايد خاطرنشان ساخت كه حكم اول قابل اجرا است ولي حكم دوم موضوعي است نيازمند مطالعه‌ جدي. در حال حاضر طبق آمارهاي موجود تنها بين 2 تا 3‌‌درصد بيكاران از بيمه بيكاري استفاده مي‌كنند و مستمري دريافت مي‌دارند، حال اگر بيكاران گروه دوم با شرايط داشتن كارت مهارت شغلي و يك سال سابقه بيكاري مشمول صندوق شوند، بدون ترديد مشكلات فراواني براي صندوق فراهم مي‌شود.


6 - بندهاي 3 و 4‌ به ماده 41‌ اضافه مي‌شود:


بند 3- حداقل مزد كارگران در قرارداد با مدت موقت حداقل 10‌درصد از حداقل مزد تعيين شده توسط شوراي‌عالي كار بيشتر خواهد بود.


بند 4- مزد كارآموزان مشمول بند «ب» ماده 112‌ اين قانون 30‌درصد كمتر از حداقل مزد تعيين شده توسط شوراي‌عالي كار است.


در واقع بند 3 درصدد كاهش قراردادهاي موقت است. بر اين بند دو ايراد وارد است:


اول- تعيين دو نوع مزد براي كار مشابه تبعيض تلقي شده و مغاير با اصول قانون اساسي است.
دوم- از آنجا كه يكي از عوامل گسترش قرارداد موقت كار ماده 27 بوده و با تصويب طرح مورد بحث ماده مذكور نيز اصلاح شده و امكان فسخ قرارداد به موجب قانون به وجود مي‌آيد، لذا قراردادهاي موقت مانند گذشته مورد توجه قرار نخواهد گرفت لذا افزايش مزد اين قبيل كارگران لازم نيست. در مورد بند 4 نيز خاطرنشان مي‌سازد به دليل اينكه كارگران و كارآموزان مشمول ماده 112‌ افرادي هستند كه براي مدتي كه بيش از 3 سال نخواهد بود در كارگاه به كار‌آموزي مي‌پردازند و در عين حال كار نيز مي‌كنند كاهش 30‌درصد از حداقل مزد بسيار زياد به نظر مي‌آيد شايسته است كه مزد اين‌گونه كارآموزان در حدود حداقل مزد تعيين شود.

دراین ماده ضمانت اجرایی که در تبصره م41 قانون کار فعلی بیان شده ندارد واگر کارفرما به کارگر حقوقی کمتر از حداقل تعیین شده بپردازد تکلیف چیست؟


7 - ماده 96 جايگزين مي‌شود:


ماده 96 مقرر مي‌دارد: به‌منظور اجراي صحيح اين قانون و ضوابط حفاظت فني، اداره كل بازرسي وزارت كار و امور اجتماعي تشكيل مي‌شود.


در طرح سازماني به‌جاي اداره كل بازرسي كار ايجاد مي‌شود به‌نام سازمان بازرسي كار. در طرح برخي از وظايف پيش‌بيني‌شده براي اداره كل بازرسي كار پيش‌بيني نشده است. مانند آموزش مسائل حفاظتي، تحقيق و بررسي پيرامون اشكالات ناشي از اجراي مقررات حفاظتي. افزون بر اين، بر اساس ماده 96 وزارت بهداشت نيز وظايفي بر عهده دارد.


سرانجام مبحث دوم راجع به بازرسي كار مواد ديگري نيز دارد كه وظايفي به عهده كارفرمايان، بازرسان و كارگران نهاده است. با ايجاد سازمان بازرسي كار تكليف اين وظايف نامعلوم خواهد بود.
8 - يك عبارت از ماده 112 حذف مي‌شود:


عبارت «و از 18 سال تمام بيشتر نباشد» از انتهاي ماده 112 قانون حذف مي‌شود.


اين پيشنهاد منطقي به نظر مي‌رسد، ممكن است افراد در سنين بالاتر به كارآموزي بپردازند يا مدت كارآموزي نيز بيش از مدت پيش‌بيني شده باشد.


9 - ماده 119 جايگزين مي‌شود:


ماده 119 چنين مقرر مي‌دارد: «وزارت كار و امور اجتماعي موظف است نسبت به ايجاد مراكز خدمات اشتغال در سراسر كشور اقدام كند. مراكز خدمات مذكور موظفند ضمن شناسايي زمينه‌هاي ايجاد كار و برنامه‌ريزي براي فرصت‌هاي اشتغال نسبت به ثبت‌نام و معرفي بيكاران به مراكز كارآموزي يا معرفي به مراكز توليدي صنعتي، كشاورزي و خدماتي اقدام كنند.»
در طرح اصلاحيه قانون كار، به‌جاي اداره كل اشتغال، سازمان اشتغال و كارآفريني پيشنهاد شده است. وظايف اداره كل اشتغال بيشتر جنبه اجرايي دارد، حال آنكه سازمان اشتغال وظايفي تحقيقي، مطالعاتي و اجرايي در زمينه‌هاي مختلف اشتغال، نيروي كار داخلي و خارجي و سرانجام وظايفي در زمينه كارآفريني به‌عهده دارد از اين رو پيشنهاد منطقي به نظر مي‌آيد.

.
10 - ماده 130 دگرگون مي‌شود:


مواد 130، 131، 135، 136 و 137 قانون و كليه تبصره‌هاي اين مواد حذف و متن زير به عنوان ماده 130 و تبصره‌هاي آن منظور مي‌شود.


مواد مذكور مربوط به فصل ششم قانون كار و در مورد تشكل‌هاي كارفرمايي و كارگري است كه همواره مورد اعتراض كارگران و كارفرمايان بوده است، مقامات سازمان بين‌المللي كار (ILO) نيز نسبت به آن معترض بودند. در گذشته نيز اقداماتي براي تغيير و اصلاح مواد مذكور به‌عمل آمده ولي هيچ گاه به نتيجه نرسيد.


حذف مواد يادشده و تنظيم مواد جديدي همراه با تبصره‌هاي جديد گام مهم در جهت اصلاح مسائل مرتبط با تشكل‌هاي كارگري و كارفرمايي به شمار مي‌رود ولي در ارتباط مقررات جديد نيز مسائلي است كه بايد مورد توجه قرار گيرد:


1 - ماده 130پيشنهادي مقرر مي‌دارد: كارگران مشمول قانون كار و كارفرمايان يك واحد يك حرفه يا صنعت مي‌توانند تشكل به وجود آورند. در اين زمينه محدوديتي وجود ندارد. آيا كارفرمايان يك واحد توليدي مي‌توانند يك انجمن صنفي تشكيل دهند يا كارگران مشمول قانون كار مي‌توانند سنديكا تشكيل دهند؟


2 - برخي از انجمن‌ها مانند انجمن اسلامي، شركت‌هاي تعاوني مسكن و تعاوني‌هاي توليدي را نمي‌توان در زمره تشكل‌هاي كارگري برشمرد.


3 - ساختار شوراي اسلامي كار همواره مورد اعتراض بوده و وجود اين شوراها مشكلي براي كارفرمايان و كارگران ايجاد كرده است.


4 - انجمن صنفي به جاي سنديكا يا مجمع تشكل‌هاي استاني و مجمع عالي كشوري به جاي فدراسيون و كنفدراسيون يا كانون استاني و كانون عالي بايد تشكيل شود.


5 - در تبصره ماده 130 بار ديگر سخن از هماهنگي و نظارت وزارت كار و امور اجتماعي آمده است كه مغاير با مقاوله‌نامه شماره 87 است.


6 - ثبت اساسنامه تشكل‌ها در وزارت كار و امور اجتماعي نيز موضوعي است كه با مقررات بين‌المللي همخواني ندارد. براساس مقاوله‌نامه‌هاي بين‌المللي، تنها اطلاع، كافي است.

بر اين اساس لزومي ندارد، تشكل‌ها در وزارت كار به ثبت برسند.

تبصره ۴ ماده ۱۳۱ اصلاحى اين حق را به سنديكا ها و اتحاديه ها و فدراسيون ها و كنفدراسيون ها مى دهد كه در صورت عدم ثبت آنها در وزارت كار از مراجع ذى صلاح درخواست پيگيرى نمايند. اشكال اين تبصره در آن است كه وزارت كار را ملزم به ثبت آنها نكرده و فقط اشاره به مدت زمان ۳۰ روز براى ثبت دارد و دوم آنكه مشخص نمى كند چرا بايد وزارت كار از ثبت تشكل خوددارى كند و مراجع ذى صلاح جهت پيگيرى درخواست ثبت تشكل كارگرى _ كارفرمايى كدامند.

پایگاه نشر مقالات حقوقی
گواينكه در تبصره ۵ همين ماده، انطباق مصوبات سازمان هاى كارگرى و كارفرمايى با مقررات قانونى در وزارت كار و امور اجتماعى را ذكر مى كند، اما چنان چه آن مقررات خلاف قانون اساسى باشد، موجب عدم ثبت تشكيلات سنديكايى _ اتحاديه اى خواهد شد. مواردى از اين دست در آيين نامه پيوست آمده است كه يقيناً با تصويب آنها، حق سازمان هاى كارگرى و كارفرمايى موضوع اين ماده از بين خواهد رفت. اما مراجع ذى صلاح موضوع تبصره ۴ بدون ذكر عنوان، قطعاً به سردرگمى اين تشكل ها خواهد افزود و براى هيچ سازمانى ايجاد وظيفه در رسيدگى به خواست مراجعه كنندگان نمى كند. تبصره ۷ ماده ۱۳۱ اصلاحى اساساً حق آزادى تشكل را از بين خواهد برد و با مقاوله نامه هاى بين المللى ۸۷ و ۹۸۷ مغايرت اساسى دارد.
حقوق و وظايف اساسى، اختيارات و مسئوليت ها، چگونگى فعاليت تشكل ها، انتخاب و تجديد انتخاب مسئولان تشكل ها و سنديكاها، فدراسيون ها و كنفدراسيون ها و چگونگى انحلال آنها و تعيين دارايى آنها وظيفه و حق مسلم و ترديدناپذير قانونى و عرفى اعضاى آن سازمان ها است. دولت ها در هيچ جاى مقاوله هاى بين المللى وظيفه مند نيستند كه به تصويب قانون براى اين موارد اقدام كنند. اين كار دخالت دولت ها در امورى است كه حق مسلم كارگران و كارفرمايان است و تا آنجايى كه به كارگران مربوط مى شود، مطابق نص صريح مقاوله هاى بين المللى، دولت و كارفرما حق دخالت در تشكيل سنديكاها و اتحاديه هاى كارگرى را ندارند. هر گونه اقدامى از سوى دولت ها كه منجر به نقض آزادى آراى كارگران در ايجاد تشكل هاى شان شود يا به محدوديت در فعاليت آن بينجامد يا در مالكيت منابع سنديكا و اتحاديه ها خدشه وارد كند و موجبات تضعيف آن را فراهم سازد، مغاير با حقوق اساسى ملت در قانون اساسى و در قوانين حقوق بشرى از جمله منشور حقوق سنديكايى و مقوله نامه هاى بنيادين سازمان جهانى كار است. دولت ها به هيچ روى حق دخالت در برپايى سازمان هاى سنديكايى يا انحلال آنها را ندارند. اين حق مسلم كارگران است كه سنديكا هايشان را برپا دارند و چنانچه مطابق اساسنامه ادامه موجوديت آن تشكل موضوعيت نداشت، آن را منحل كنند. اين كار يعنى حق تبيين چگونگى فعاليت و يا عدم فعاليت سازمان هاى سنديكايى حتى در صورت جلب نظر شركاى اجتماعى،فاقد اصوليت و خلاف منافع كارگران است و حق ذى نفع ها را از آنها مى ستاند. تبصره ۷ ماده ۱۳۱اصلاحى به معنى ناديده انگاشتن اعمال اراده مردم در حق تبيين سرنوشت شان بر طبق ماده ۲۶ قانون اساسى است و اين روش ها به قيموميت دولت بر يك طبقه اجتماعى مهر تاييد مى كوبد. در ماده ۱۳۶ لايحه اصلاحى نيز تبصره اى آمده است كه شامل چگونگى تعيين نمايندگان تشكل ها در مراجع و مجامع داخلى و بين المللى است. با توجه به توضيح كافى و وافى در اصل ماده ۱۳۶ از قبيل شرط ثبت و تشكل و شرط كميت اعضا در انتخاب تشكل هاى مشابه ضرورت تعيين آيين نامه قابل درك نيست. در صورت تصويب اساسنامه دولت فقط وظيفه دارد زمينه هاى تسهيل اعزام نمايندگان تشكل هاى موضوع ماده ۱۳۶را ايجاد كند. در تبصره ۲ ماده ۱۳۶ فصل ششم فعلى قانون كار به وزير كار اين اختيار داده شده است كه در صورت عدم وجود تشكيلات موضوع اين ماده قانونى، نمايندگانى را جهت حضور در مجامع و مراجع اعزام دارد.
11 - يك تبصره به ماده 191 اضافه مي‌شود:


ماده 191 قانون كار مقرر مي‌دارد: «كارگاه‌هاي كوچك كمتر از 10نفر را مي‌توان بر حسب مصلحت به‌طور موقت از شمول بعضي از مقررات قانون مستثني كرد. تشخيص مصلحت و موارد استثنا به موجب آيين‌نامه‌اي خواهد بود كه با پيشنهاد شوراي‌عالي كار به تصويب هيات وزيران خواهد رسيد».


متني كه در طرح جديد پيشنهاد مي‌شود عبارت است از: تبصره: تغيير در تعريف كارگاه‌هاي كوچك مشمول حكم ماده فوق از لحاظ تعداد كارگران يا ميزان سرمايه‌گذاري و گردش مالي سالانه با توجه به شرايط اقتصادي و اجتماعي با پيشنهاد شوراي عالي كار و تصويب وزير كار و امور اجتماعي انجام خواهد شد.


‏, تبصره جديد ماده 191 قانون كار كه پيرامون خروج كارگاهها از شمول قانون كار و متغير بودن سقف كارگران فعال در اين واحدهاست , آيا با خروج كارگاههاي كمتر از 5 و 10 نفر از حمايت قانون كار و تامين‌‏اجتماعي به جايي رسيده‌‏ايم كه حال مي‌‏خواهيم سقف را برداريم و كارگران بيشتري را از شمول قوانين خارج كنيم .

الحاقی تبصره های 1و2به ماده 192 قانون به شرح زیر است:

تبصره 1 :"اخذ هرگونه اطلاعات مربوط به کارکارگرکارفرما نیرو وبازار کار صرفا در صلاحیت وزارت کار وامور اجتماعی است و هیچ دستگاهی از جمله سازمان تامین اجتماعی حق مراجعه مستقیم ویابازرسی برای این امر ندارند ودر صورت داشتن صلاحیت قانونی برای در اختیار داشتن اطلاعات مذکور حسب مورد میتوانند از وزارت کار و امور اجتماعی مطالبه کنند"

تبصره 2 :"تمام وزارتخانه هاموسسات دولتی موسسه های عمومی غیر دولتی دستگاهها سازمان ها نهادها شهرداری ها بانک ها صندوق ها موسسه های اعتباری بیمه و همه دستگاههایی که تحول قانون نسبت به آنها مستلزم ذکر یا تصریح نام است اعم از بخش دولتی غیر دولتی وخصوصی مکلف هستند اطلاعات وآمار مورد نیاز وزارت کار وامور اجتماعی واطلاعات موضوع تبصره یک را در وزارت کار و امور اجتماعی قرار دهند"

در این دو تبصره ضمانت اجرائی در خصوص اجرا نکردن دستورات فوق پیش بینی نشده است.



نتیجه کلی:

از نظر محتوایی پیش نویس بنا به دلایل زیر فاقد وجاهت و اعتبار حقوقی است:


١. ناقض اصل ٢٦ قانون اساسی در صورت محوریت اصل ١٠٤ و به عکس خواهد بود و در نهایت به هیچ کدام ازاصول وفادار نخواهد ماند

.
٢. فاقد رویه‌های اجرایی اصل ٢٦ قانون اساسی در صورت وجود ماده‌ی ١٣٨قانون فعلی خواهدبود.
٣. فاقد اعتبار کافی برای ارایه به مجلس برای به خاطر نبود نظارت کارشناسانه‌ی ذی نفع‌ها(کارگران و کارفرمایان) در قالب سندیکاها و اتحادیه‌های مستقل طرفین خواهدبود.
٤. ضد تولید و خدمات اجتماعی است، زیرا انگیزه‌ی لازم برای مشارکت کارگران ایجاد نمی‌کند و فقط حکم اجبار به کار و زندگی حداقلی در این میانه جاری ست و این حکم بنا به تجربه‌های تاریخی از دوران برده داری تا کنون حکمی ست باطل و غیرقابل اجرا.


٥. این پیش نویس بنا به اظهارات مسوولین وزارت کار جهت تسهیل پذیرفته شدن ایران در سازمان تجارت جهانی است. این پیش نویس، رونوشت همان تغییراتی است که دولت فرانسه نتوانست در قانون کار خود اعمال کند ، به عبارت ساده‌تر این نسخه پیچیده شده‌ی سرمایه داران حاکم بر سازمان تجارت جهانی برای تسلط بر نیروی کار ارزان کشور‌های دیگر است و نتایج حاصل از تصویب آن هرچند ممکن است آنچه در فرانسه رخ داد را در بر نداشته باشد اما آتش زیر خاکستر را چنان می‌دمد که در صورت شعله ور شدن آن نه از تاک نشان می‌ماند و نه از تاک نشان، و جز ادامه وضعیت رقت بار زندگی کارگران، رشد بیکاری فزونی تبعات ناشی از آن و در واقع افتادن از چاله به چاه و طفیلی‌گری اقتصادی قدرت‌های مسلط در جهان، برای ایران و ایرانی ارمغانی نخواهد داشت

نوشته سید رضا دانشجوی کارشناسی حقوق

منبع:وبلاگ حقوق و فقه

ثبت در آیینه قوانین و مقرارت پنج شنبه, 17 مهر 1393 ساعت 17:29

ثبت در آیینه قوانین و مقرارت:شورای عالی اداری كه قانون برنامه اول توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران (بند 4-3 برنامه اصلاح تشكیلات و سازماندهی نظام اداری، بخش 31: نظام اداری و اجرایی پیوست قانون). 

در سال 1368 تشكیل گردیده است در تبصره 31 قانون برنامه دوم و ماده یك قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی تشكیل شورای مذكور به طور صریح پیش بینی و اعضاء و وظایف آنها مشخص شده است. 
پس از تشكیل شورای عالی اداری مصوبات متعددی را جهت اصطلاح نظام اداری به تصویب رسانیده و در روزنامه رسمی منتشر نموده است. كلیه مصوبات شورای مذكور مورد مطالعه و دقت قرار گرفته و مصوبات مرتبط با سازمان ثبت اسناد و املاك كشور از متن روزنامه رسمی استنساخ شده است این خدمت اندك را به مدیران ثبت تقدیم می نماییم، امید است مقبول افتد. 

دفتر حقوقی و امور بین الملل 
سازمان ثبت اسناد و املاك كشور- 1384 


-------------------------------------------------------------------------------- 

وزارت كشور 

شورای عالی اداری بنا به پیشنهاد سازمان امور اداری و استخدامی كشور در بیست و هفتمین اجلاس مورخ 30/2/1371، به منظور بهبود كیفیت ارائه خدمات دولتی و تسهیل و تسریع انجام امور مردمی و هماهنگی بین سازمانهای دولتی ارائه دهنده خدمات و همچنین كاهش هزینه‎های جاری اداری موارد زیر را تصویب نمود: 
ماده 1- مجتمع های اداری- خدماتی، به منظور ارائه خدمات زیر به شهروندان در تهران و شهرهای بزرگ ایجاد می‎گردد. 



مصوبه شورای عالی اداری 

وزارت صنایع سنگین- وزارت معادن و فلزات – وزارت كار و امور اجتماعی- وزارت تعاون- وزرات جهاد سازندگی- وزارت پست و تلگراف و تلفن- وزارت نفت- وزارت راه و ترابری- دادگستری جمهوری اسلامی ایران سازمان حفاظت محیط زیست- بانك مركزی جمهوری اسلامی ایران شورای عالی اداری در چهل و دومین جلسه مورخ 4/3/1372 بنا به پیشنهاد سازمان امور اداری و استخدامی كشور در اجرای مصوبه شماره 1070/ دش مورخ 2/3/1371 شورای عالی اداری به منظور ارائه خدمات به موقع، مؤثر و تسریع در امور متقاضیان صنعت و فراهم نمودن تسهیلات لازم جهت سرمایه گذاری در ایجاد واحدهای صنعتی موارد ذیر را تصویب نمود: 
سازمان ثبت اسناد و املاك كشور موظف است نسبت به صدور اسناد مالكیت اراضی متعلق به شركت شهركهای صنعتی ایران و نواحی صنعتی مصوب و همچنین اراضی آن دسته از واحدهای صنعتی مستقر در خارج از شهركها و نواحی صنعتی مصوب ، خارج از نوبت و حداكثر ظرف مدت سه ماه اقدام نماید. 





سازمان ثبت اسناد و املاك كشور 
وزارت پست و تلگراف و تلفن 

شورای عالی اداری در چهل و دومین جلسه مورخ 4/3/1372 بنا به پیشنهاد سازمان امور اداری و استخدامی كشور در زمینه بهبود سیستم‎ها و روشهای انجام كار و به منظور ارتقاء سطح كارآیی و دستیابی به نظام كارآمد اجرایی و تسهیل و تسریع امور مراجعین موارد زیر را تصویب نمود: 

سازمان ثبت اسناد و املاك كشور موظف است از تاریخ پانزده تیر ماه یكهزار و سیصد و هفتاد و دو در زمینه تفكیك ساختمان ، صدور سند مالكیت ساختمان ، اصلاح سند مالكیت و صدور سند مالكیت و صدور سند مالكیت المثنی به ترتیب زیر اقدام نمایید: 
الف- روش تفكیك ساختمان 
- صورت مجلس تفكیكی حداكثر ظرف مدت (5) روز (برای تهران (7) روز) پس از دریافت مدارك شامل: 
فرم تقاضا، نقشه ساختمان، گواهی پایان كار (شناسنامه ساختمان) صادر می‎گردد. 
ب- روش صدور سند مالكیت ساختمان (موضوع ماده (22) قانون ثبت ): 
- سند مالكیت ساختمان حداكثر ظرف مدت (2) روز (برای تهران (3) روز) پس از دریافت مدارك قانون حسب مورد صادر و به متقاضی تسلیم می‎گردد. 
ج- روش اصلاح سند (اجرای ماده (149) الحاقی به قانون ثبت ): 
- اصلاح سند مالكیت و تسلیم آن به ذینفع حداكثر ظرف مدت (6) روز (برای تهران (8) روز) پس از دریافت فرم تقاضا صورت می‌پذیرد. 

د- روش صدور سند مالكیت المثنی: 
1- صدور سند مالكیت المثنی و تسلیم آن به ذینفع حداكثر ظرف مدت (20) روز پس از دریافت مدارك قانونی صورت می‌پذیرد. 
تبصره- سازمان ثبت اسناد و املاك كشور موظف است در مورد تقلیل آگهی‌های موضوع اصلاح تبصره یك ماده (120) آیین‌نامه قانونی ثبت اسناد و املاك به یك نوبت تمهیدات لازم را فراهم نماید. 
2- چنانچه انجام فعالیت‌های مربوط به هر یك از روش‌های مذكور با موانع قانونی مواجه گردد، كلیه واحدهای ثبتی موظفند كه ظرف مدت زمان تعیین شده در روشهای اصلاحی ماده یك حسب مورد مراتب را با ذكر دلایل به طور كتبی به متقاضی اعلام نمایند. 
3- سازمان ثبت اسناد و املاك كشور موظف است از تاریخ تصویب این مصوبه نسبت به طراحی و استقرار سیستم مكانیزه و نوین بایگانی (میكروفیلم، میكروفیش و ...) و پایگاه اطلاعاتی مناسب 0شبكه كامپیوتری) از طریق تنظیم پروژه زمان بندی شده اقدام نمایند. 
- سازمان ثبت اسناد و املاك كشور موظف است حداكثر ظرف مدت (6) ماه از تاریخ تصویب این مصوبه به منظور بازنگری و اصلاح قوانین و مقررات مورد عمل در واحدهای ثبتی تمهیدات لازم را فراهم نماید. 
5- سازمان ثبت اسناد و املاك كشور موظف است به منظور تسریع و تسهیل امور ارباب رجوع نسبت به ایجاد واحد امور مراجعین اقدام نماید. 
6- سازمان ثبت اسناد و املاك به منظور استقرار واحدهای ثبتی در فضای اداری مناسب، تمهیدات لازم را فراهم می‌نماید. 
7- سازمان ثبت اسناد و املاك كشور موظف است در كلیه شهرهایی كه مجتمع‌های اداری- خدماتی دایر می‌گردد از طریق استقرار واحدهای ثبتی در مجتمع‌های مذكور نسبت به ارائه خدمات اقدام نماید. 
8- سازمان ثبت اسناد و املاك كشور و سازمان امور اداری و استخدامی كشور موظفند نسبت به ایجاد واحد بهبود سیستم‌ها و روش‌ها از محل ردیف‌های سازمانی موجود با ایجاد پست اقدام نموده و واحد مزبور موظف است به طور مستمر نسبت به بررسی، اصلاح و تدوین روش‌های انجام كار اقدام نماید. 
9- سازمان امور اداری و استخدامی كشور، به ازاء افرادی كه از خدمت در مشاغل تخصصی كه در سازمان مزبور بازنشسته می‌شوند و نیز پست‌های سازمانی بلاتصدی مشاغل تخصصی در سقف نیروی انسانی پیش‌بینی شده در برنامه پنج ساله اول تمهیدات لازم را فرام نمایند. 
10- سازمان ثبت اسناد و املاك كشور به منظور استفاده بهینه از نیروی انسانی موجود در جهت اجرای این مصوبه از طرح كارانه مصوب شورای حقوق و دستمزد برخوردار خواهد بود. 
11- سازمان ثبت اسناد و املاك كشور موظف است پیشنهاد افزایش فوق‌العاده مشاغل تخصصی را حداكثر ظرف مدت (5) روز به سازمان امور اداری و استخدامی كشور ارائه نماید و سازمان مذكور موظف است حداكثر ظرف مدت (5) روز پیشنهاد مزبور را برای طرح در شورای حقوق و دستمزد آماده نماید. 
12- دستگاههای ذیربط موظفند به منظور افزایش درآمدهای سازمان ثبت اسناد و املاك كشور تمهیدات لازم را فراهم نمایند. 
13- سازمان برنامه و بودجه موظف است در جهت تحقق مفاد این مصوبه نسبت به پیش بینی و تخصیص اعتبارات لازم اقدام نماید. 
14- وزارت پست و تلگراف و تلفن موظف است در جهت تأمین نیازهای سازمان ثبت اسناد و املاك كشور همكاری‌های لازم را با سازمان مذكور معمول نماید. 
15- رییس سازمان ثبت اسناد و املاك كشور مسئول اجرای مفاد مصوبه می‌باشد و دبیرخانه شورای عالی اداری ارائه خواهد نمود. 


-------------------------------------------------------------------------------- 



- شماره 1075/ دش مورخ 3/3/1371- روزنامه رسمی شماره 13758 مورخ 17/3/1371. 

- شماره 3000/ دش مورخ 16/3/1372- روزنامه رسمی شماره 1407 مورخ 13/4/1372 

- شماره 2990/ دش مورخ 16/4/1372- روزنامه رسمی 14071 مورخ 13/4/1372 

- ماده 22 قانون ثبت اسناد و املاك- ‎‎همین كه ملكی مطابق قانون در دفتر املاك به ثبت رسید، دولت فقط كسی را كه ملك به اسم او ثبت شده و یا كسی را كه ملك مزبور به او‌منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاك به ثبت رسیده یا اینكه ملك مزبور از مالك رسمی ارثاً به او رسیده باشد، مالك خواهد شناخت. در مورد ارث هم ملك وقتی در دفتر املاك به اسم وراث ثبت می‌شود كه وراثت و انحصار آنها محرز و در سهم‌الارث بین آنها توافق بوده و یا در صورت‌اختلاف حكم نهایی در آن باب صادر شده باشد. 
‌تبصره - حكم نهایی عبارت از حكمی است كه به واسطه طی مراحل قانونی و یا به واسطه انقضاء مدت اعتراض و استیناف و تمیز دعوایی كه‌حكم در آن موضوع صادر شده از دعاوی مختومه محسوب شود. (نقل از مجموعه قوانین سال 1310 صفحه 123) 

- ‌ماده 149 قانون ثبت اسناد و املاك- نسبت به ملكی كه با مساحت معین مورد معامله قرار گرفته باشد و بعداً معلوم شود اضافه مساحت دارد ذینفع می‌تواند قیمت اضافی را بر‌اساس ارزش مندرج در اولین سند انتقال و سایر هزینه‌های قانونی معامله به صندوق ثبت تودیع و تقاضای اصلاح سند خود را بنماید. در صورتی كه اضافه مساحت در محدوده سند مالكیت بوده و به مجاورین تجاوزی نشده و در عین حال بین مالك و خریدار نسبت به اضافه مذكور‌قراری داده نشده باشد اداره ثبت سند را اصلاح و به ذینفع اخطار می‌نماید تا وجه تودیعی را از صندوق ثبت دریافت دارد - عدم مراجعه فروشنده برای‌دریافت وجه در مدتی زائد بر ده سال از تاریخ اصلاح سند اعراض محسوب و وجه به حساب درآمد اختصاصی ثبت واریز می‌شود. 
‌تبصره - در مواردی كه تعیین ارزش اضافه مساحت میسر نباشد ارزش اضافه مساحت در زمان اولین معامله به وسیله ارزیاب ثبت معین خواهد شد. (الحاقی 18/10/1351) 

- تبصره یك ماده 120 آیین‌نامه قانون ثبت- اداره ثبت مكلف است هنگام صدور المثنی سند مالكیت مراتب را به دفاتر حوزه خود كتباً اعلام و متذكر شود كه هر موقع نسبت به پلاك موضوع المثنی سند مالكیت بخواهند هرگونه سند معامله‌ای تنظیم (اعم از اینكه به استناد اصل سند مالكیت باشد یا المثنی) جریان ثبتی ملك را استعلام و سپس در صورت نبودن مانع اقدام به تنظیم سند بنماید و در محل‌هایی كه از رایانه استفاده می‌شود نیاز به اعلام موضوع به دفاتر اسناد رسمی نمی‌باشد ولی دفاتر با توجه به سند مالكیت المثنی در موقع انجام معامله باید جریان ثبتی را استعلام و سپس در صورت نبودن مانع اقدام به تنظیم و ثبت معامله اقدام نمایند. 
تخلف از رعایت دستور فوق مستلزم كیفر درجه سه به بالا مقرر در ماده 38 قانون دفاتر اسناد رسمی است. (اصلاحی 8/11/1380) 
2 و 3 تذكر: عبارت المثنای و یا سند مالكیت المثنی صحیح به نظر می‌رسد. 

www.HaghGostar.ir               منتشر شده از پایگاه نشر مقالات حقوقی،حق گستر

 

 

 

حقوق ثبت سه شنبه, 15 مهر 1393 ساعت 18:14

آموزش ضمن خدمت قضات
حقوق ثبت
  موضوعی که به من محول شده تا درخدمت شما باشم، بحث مقررات ثبتی است. چون قبلا در ثبت حضور داشتم و گاهی مشکلات قضات محترم و همکاران ثبتی را مشاهده می کردم و در مواردی، تعارض یا اختلاف نظر، حاصل می شد، معمولا این موضوعات را به علاوه مواردی که درخواست شود در این جلسات مطرح می کنم.
با توجه به شرکت قضات در هیأت های ثبتی گاهی اختلاف نظر در صلاحیت هیأت های نظارت یا شورای عالی ثبت و مراجع قضائی وجود دارد و این مسئله نیز قابل بحث و بررسی است.همچنین همکاران قضایی در هیأت های موضوع اصلاح مواد 147 و 148 قانون ثبت شرکت می کنند و بعضا مشکلاتی در این رابطه دارند. چون آرائی که در رابطه با این مواد صادر می شود به لحاظ اعتراض به دستگاه قضایی ...
گرفتار آن می شود چون گاهی این آراء اصلا در صلاحیت این هیأت ها نبوده و یک امر قضایی است. علت این امر شاید ناشی از عدم توجه کافی به قانون مصوب است.مطلبی که می توانیم در این جلسات در مورد آن صحبت کنیم، راجع به حدود صلاحیت این هیأتهاست. اینکه صلاحیت این هیأت ها تا کجاست و قضات که در هیأت ها هستند چه کار باید بکنند چرا که قضات در این هیأت ها باید راهگشا و راهنما باشند.
راجع به مقررات ثبت ملک هم لازم می دانم مواردی مطرح شود چون از جمله گرفتاری های قضات است. طرح ماده 22 قانون ثبت یکی از آثار ثبت ملک این است که وقتی ملکی بنام مالک طبق قانون در دفتر املاک ثبت شد دولت فقط او را مالک می شناسد و لاغیر (دولت در معنی اعم کلمه) همچنین موضوع ماده 24 قانون ثبت که اشاره دارد، زمانی که مهلت های اعتراض منقضی شد دیگر هیچ دعوای حقوقی و جزایی پذیرفته نمی شود مگر در مواردی که در آن قانون ذکر شده است. لذا اگر از مقررات ثبت ملک مطلع نباشیم چگونه بدانیم که ملکی بر اساس قانون به ثبت رسیده است یا بر خلاف قانون.متأسفانه آرایی را در دیوان کشور دیدم، که بعضی از قضات (غیر از تهران) ثبت اولیه  ملک را با وجودی که قانونا به ثبت رسیده ابطال کرده اند که این خلاف قانون است و رأی نقض می شود و ایراد قانونی هم دارد در این جا چه مقرراتی باید رعایت بشود تا قاضی بگوید بحث این است که ملک طبق قانون به ثبت رسیده است و طبق ماده 24 قانون ثبت، نمی توانیم متعرض آن بشویم.
موضوع دیگر، بحث در مقررات ثبت سند است. اسناد رسمی، بحثهای مختلفی دارد از جمله اینکه آیا می توان متعرض سند رسمی شد یا نه اگر می شود تا چه حد؟. چون طبق ماده 70 قانون ثبت، و همچنین ماده 73 قانون ثبت، اعتبار قایل نشدن به سند رسمی از طرف قاضی و نیز در موردی که سند رسمی مورد انکار و تردید واقع شود و قاضی وارد رسیدگی یا ترتیب اثر دادن به انکار و تردید شود، مجازات انتظامی و انفصال از 6 ماه تا یکسال پیش بینی شده است و در مواردی حتی اگر خسارتی در اثر آن به ذینفع وارد شود با شرایطی که در قانون، پیش بینی شده، قاضی به جبران خسارت هم محکوم می شود.
با توجه به این مطالب و بحث های حقوقی دیگری هم که مطرح است، باید دید سند رسمی، چه سندی است و تا چه حدی قاضی می تواند در اسناد رسمی، طبق مقررات، وارد رسیدگی شود و ازآن به بعد که خط قرمز نام می گذاریم دیگر امکان ندارد و نباید پا را فراتر گذاشت و اگر از آن فراتر برویم گرفتار مواد 70 و 73 قانون ثبت می شویم که تخلف است و قابل تعقیب.
مطلب دیگر راجع به اشتباهات ثبتی است، هیأت نظارت، که قضات در آن شرکت دارند و طبق قانون، بایستی قضات دادگاههای تجدیدنظر شرکت بکنند. در ماده 6 قانون ثبت از قضات دادگاههای استان نام برده، که فعلا جانشینش دادگاههای تجدیدنظر استان است.
برای این که طبق قانون در هیأت نظارت، عمل بشود باید در این هیأتها، از قضات دادگاه تجدیدنظر، در سراسر کشور استفاده شود، در هیأت ها دو قاضی عضو هستند.همیشه بحث هیأت نظارت و حدود صلاحیت و اختیاراتش مطرح است. بعضی از اختیارات هیأت هم مرز اختیارات قضائی است. پرونده ای از دادگاه تجدیدنظر استان، به جهت اختلاف در صلاحیت به دیوان عالی کشور آمده بود و قضات دادگاه تجدیدنظر استان بسیار دقیق و با توجه به مقررات ثبتی، عدم صلاحیت، صادر کرده بودند به صلاحیت هیأت نظارت. اما رأیی را هم دیدم که اختلاف صلاحیت شده بود و موضوع در صلاحیت مراجع قضایی بود، در صورتی که عدم صلاحیت باعتبار صلاحیت هیأت نظارت صادر شده بود. در همه جای کشور اختلاف صلاحیت بین هیأت های نظارت و دادگاهها، حاصل می شود که برای رفع اختلاف، به دیوان کشور می آید. لذا بد نیست که بحثی هم راجع به اختیارات هیأت نظارت و حدود صلاحیت و اختیارات هیأت نظارت که در بعضی از موارد هم مرز اختیارات قضایی است داشته باشیم.
موضوع دیگر در مورد اسناد مالکیت معارض است که یک بحث قضایی و ثبتی است. به عبارت دیگر تا چه اندازه رسیدگی به اسناد مالکیت معارض، در صلاحیت مراجع قضایی است و تا کجا در صلاحیت هیأت نظارت یا شورای عالی ثبت و در تهران خیلی اسناد مالکیت معارض از لحاظ ثبتی وجود دارد. در خصوص اسناد مالکیت معارض، اگر هیأت های نظارت بر صدور اسناد مالکیت، رأی صادر نکنند، قاضی نباید وارد آن بشود. چرا که تشخیص اینکه آیا اسناد مالکیت معارض، صادر شده است یا نه و این که اسناد مالکیت واقعا معارض اند یا نه از لحاظ ثبتی با هیأت نظارت است اگر هیأت نظارت نظر داد، آن موقع بحث قضایی پیش می آید که کدام معارض است و کدام غیر معارض و اصیل. چون گاهی اوقات ما بین مراجع قضائی و ثبتی در این زمینه اختلاف نظر وجود دارد لازم است بحث شود، همچنین در خصوص افراز و تفکیک و مواردی که هم ثبتی است و هم قضایی بحث خواهد شد.گاهی در حدود صلاحیت ها اختلاف نظر حاصل می شود.در افراز و تفکیک یک بحث ثبتی وجود دارد و یک بحث قضایی (به خصوص در افراز).
موضوع دیگر راجع به اعتراض ثبت است، چرا که مقررات مقداری تغییر کرده و بعضی از قضات، در برخی جاها هنوز طبق مقررات ماده 16 و 20 قانون ثبت عمل می کنند در صورتی که تغییراتی به موجب قوانین در مهلت ها و ترتیب رسیدگی، در اعتراض به ثبت داده شده است ولی چون این تغییرات اخیرا تصویب شده بعضی قضات طبق مقررات قبل عمل می کنند که ایراد دارد.بحث دیگر که مختص محاکم تهران است، دعاوی راجع به علائم تجاری و اختراعات است. در بعضی از شهرستانها نسبت به دعاوی راجع به علائم تجاری و اختراعات اظهار نظر شده در صورتی که طبق قانون، رسیدگی و اظهارنظر نسبت به دعاوی مربوط به علائم تجاری و اختراعات، چه از جنبه جزائی و چه حقوقی در صلاحیت محاکم تهران است.راجع به مالکیت صنعتی و مالکیت معنوی قراردادی وجود دارد که باید قضات به آن توجه نمایند، چون به تأیید و تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است که گاهی اوقات به آن توجه نمی شود.
راجع به مواد 147 و 148 قانون ثبت در جلسات دیگر هم همکاران خیلی بحث داشتند علتش هم این است که به مواد 147 و 148 درست عمل نمی شود و همیشه استدعا دارم، چه در تهران و شهرستانها که قضات محترم دقت بیشتری در این مورد بنمایند. چرا که مواد 147 و 148 ایجاد مشکل کرده است و در جای خود به این موضوع می پردازم.در ادامه به نکاتی پیرامون مجازاتهایی که توسط بعضی قضات، راجع به سلب صلاحیت سردفتر یا محرومیت سردفتر از اشتغال به شغل سردفتری صادر نموده اند، اشاره خواهم کرد.حال به طور تفصیل، به بحث مربوط به مواد 22 و 24 قانون ثبت، که از نظر قاضی بسیار مهم است می پردازم.
تشخیص اینکه چه ملکی ثبت شده است و چه ملکی ثبت نشده مهم و قابل بحث است و از طرفی از لحاظ حقوقی اختلاف نظر هم هست. در چه مواردی طبق قانون ملک ثبت شده، تلقی می شود و مشمول مواد 22 و 24 قانون ثبت و در چه مواردی ملک اصلا ثبت نشده، تلقی نمی شود و مشمول این دو ماده نیست.
منظور ماده 22 چیست؟ ماده 22 قانون ثبت می گوید وقتی که ملکی طبق قانون در دفتر املاک ثبت شد و سند مالکیت به مالک داده شد دولت او را مالک می شناسد. به عبارتی دولت کسی را مالک می شناسد که ملک بنام او به ثبت رسیده است. البته یک شرط وجود دارد که طبق قانون به ثبت رسیده باشد. یعنی ملکی که طبق قانون به ثبت نرسیده، واجد این شرایط نیست و شخص مالک شناخته نمی شود. تا ملکی به ثبت نرسیده، می شود گفت که فرد مدعی مالکیت نسبت به ملک است چون هنوز رسما مالک نیست. ممکن است فرد، زمینی را حیازت کرده و شرعا مالکش است یا به ارث به وی رسیده و می گوید مال مشروع پدرم بوده و حیازت کرده و حال به من رسیده و مالکش هستم، در این فرض، فرد خود را مالک می داند، اما در اصل رسما مالک نمی شود. یعنی غیر از خودش کسی وی را مالک نمی شناسد و برای اینکه رسما مالک بشود باید ملک بنام وی طبق مقررات به ثبت برسد.
آیا دادگاهها می توانند نسبت به ملکی که به ثبت نرسیده است حکم به مالکیت کسی بدهند؟. هیأت عمومی دیوان عالی کشور رأیی داده، که بیان می کند با شرایطی که در رأی است، امکان دارد، اما یک کار عبثی است. وقتی دو نفر مراجعه می کنند و ممکن است تبانی هم باشد، یا اختلاف پیدا می کنند و علیه هم عرضحال می دهند و شما حکم به مالک بودن، یکی می دهید، این امکان دارد، اما این ما بین آن دو برقرار است و ممکن است، فرد ثالثی هم مالک باشد که دعوای او را رسیدگی نکرده ایم. به هر حال باید برای رسما مالک شناخته شدن، درخواست ثبت بکند. نتیجه اش این است که امکان دارد اشخاص در مهلت به ثبت اعتراضی بکنند در این صورت به قاضی ارجاع می شود و او در مالکیت تصمیم بگیرد که مالک است یا نه. پس برای اینکه کسی رسما مالک شناخته شود، بایستی طبق ماده 22 قانون ثبت، ملک، با تشریفاتی که به طور مختصر عرض می کنم، به ثبت برسد و مهلت های اعتراض، منقضی شده باشد و ملک در دفتر املاک به نام او ثبت شود، البته به شرطی که طبق قانون، به ثبت رسیده باشد. در این حالت ماده 24 مطرح می شود، که بیان می کند پس از انقضای مهلت های اعتراض، دیگر دعوای این که حقی از کسی تضییع شده، پذیرفته نیست، چه حقوقی و چه جزایی، مگر در مواردی که در آن ماده آمده است که بعدا بحث می شود.مرجع قضائی حق رسیدگی نسبت به ملکی که طبق قانون به ثبت رسیده ندارد. در مواردی که در ماده 24 آمده می توان رسیدگی نمود. به هر حال ابطال ثبت اولیه ملک ممنوع است، تلفیق دو ماده 22 و 24 این مطلب را می رساند به شرطی که ملک طبق قانون به ثبت رسیده باشد.
حال، این موضوع که طبق قانون، به ثبت برسد یعنی چه؟. یعنی تشریفات ثبت ملک دقیقا همانطوری که قانون، مقرر کرده انجام شده باشد و با انقضای مهلت های اعتراض و ثبت ملک در دفتر املاک می گوییم طبق قانون به ثبت رسیده است.  اینجا بحثی که پیش می آید این است که ملک ثبت شده چه ملکی است آیا ملکی که در دفتر املاک ثبت شده آیا ملکی هم که ثبت نشده اما مقررات ثبت آن خاتمه پیدا کرده است و طبق قانون مهلت اعتراض آن هم منقضی شده دارای ضوابط و مقررات ملک ثبت شده است.  ممکن است تمام اقدامات انجام شده و جهت ثبت به دفتر املاک ارسال شده، حال متصدی دفتر املاک که ابلاغ دارد برای این کار و سند را در دفتر املاک ثبت می کند و امضایش معتبر است به مرخصی رفته یا در معذوریت است و مشکلاتی اداری از این قبیل و باید مانع رفع شود و سپس سند در دفتر املاک به ثبت برسد و از موقع به ثبت رسیدن دارای آثار است در این مورد چون مهلت اعتراض منقضی شده از نظر قضائی دارای آثار ملک ثبت شده است. چون هیچ اعتراضی پذیرفته نمی شود.
«ماده 24 قانون ثبت» در اینجا فهرست وار به مقررات ثبت ملک، اشاره می شود، که اگر این مقررات در ثبت ملک رعایت نشود، باید گفت ملک طبق قانون، به ثبت نرسیده است، با مقررات فعلی حدودا حداقل چهار ماه، طول می کشد تا ملکی به نام کسی به عنوان مالک به ثبت برسد و هشت اقدام برای این کار لازم است. البته ممکن است از این مدت طولانی تر هم بشود ولی زودتر از چهار ماه، امکان صدور سند ثبت شود. موادی که این 8 اقدام در آن پیش بینی شده است عبارتند از: مواد 9 ، ،10 ،11 ،14 ،15 ،16 ،17 ،18 18 مکرر، 20 قانون ثبت.  به تشریفات، ثبت ملک، اصطلاحا عملیات مقدماتی ثبت می گویند. قانون ثبت مصوب اسفندماه 1310 در 142 ماده بنام قانون ثبت اجباری است و اصطلاحا در اداره ثبت، ثبت عمومی گفته می شود. قوانینی که از سال 1290 ه. ش در رابطه با ثبت ملک به تصویب رسیده تا سال 1310ش، در رابطه با ثبت اختیاری املاک بوده است. یعنی طبق قانون ثبت اختیاری یا عادی به ثبت رسیده است.
وقتی به ثبت اختیاری اشاره شود باید به مقررات قانونی از 1290 ش تا 1310 ش مراجعه شود و در خصوص ثبت عمومی از مقررات 1310 ش به بعد استفاده شود.
طبق قانون ثبت اجباری دولت موظف شد، بدون اینکه محتاج مراجعه صاحبان املاک باشد اقدام به ثبت املاک آنها نماید.  اولین اقدام، انتشار آگهی عمومی است. طبق ماده 9 قانون ثبت آگهی عمومی یعنی اینکه هر اداره ثبت، طبق قانون آگهی می نماید، که املاک واقع در محدوده آن اداره، به ثبت می رسد و این آگهی جهت اطلاع مالکین صادر می شود. آگهی ماده 9 ق. ث در همه جای کشور صورت گرفته و دیگر عمل نمی شود مگر در برخی جزایر جنوب و بعضی نقاط بسیار دور افتاده کهکیلویه و آذربایجان ولی در اکثر نقاط این آگهی شده است.  دومین اقدام، طبق ماده 10 ق. ث انتشار آگهی مقدماتی است.
سومین اقدام، تعیین پلاک و شماره برای ملک است. این اقدام طبق ما ده 5 و 6 آیین نامه قانون ثبت، عمل می شود. در کشور ما هویت املاک با پلاک است نه نام مالک. هیچ وقت با نام مالک به ملک نمی رسیم ولی با پلاک به نام مالک و مشخصات ملک دست پیدا می کنیم.مأمورین ثبتی  برای ملک  پلاک تعیین می کنند و پلاک هم به پلاک اصلی و فرعی تقسیم می شود. پلاک اصلی پلاکی است، که در موقع ثبت ملک، برای ملک، تعیین می شود و پلاک فرعی پلاکی است، که هرگاه ملک به قطعات تقسیم شود برای هر قطعه پلاکی از پلاک اصلی به عنوان پلاک فرعی تعیین می گردد و تقسیم در املاک یا افقی است یا عمودی. هم در تقسیم افقی که زمین یا خانه را به قطعات تقسیم می کنیم هر قطعه پلاک فرعی به خود می گیرد و هم در تقسیمات افقی که در آپارتمان ها متداول است.  بلوک آپارتمانی که به قطعات تقسیم می شود برای هر محدوده آپارتمانی یک پلاک فرعی از پلاک اصلی تعیین می شود.
اقدام چهارم، توزیع اظهارنامه بین مالکین است. دولت طبق قانون موظف شده این کار را انجام دهد. بنابراین مأمورین اداره ثبت ضمن مراجعه به محل املاک هم پلاک تعیین می کنند و هم به مالک یا مالکین آن پلاک، یک فرم درخواست ثبت، تحویل می دهند که این فرم در اداره ثبت، اظهار نامه نامیده می شود. هر فرم درخواستی را در اداره ثبت، اظهارنامه می گویند.  مثلا برای ثبت شرکت، اظهارنامه ثبت شرکتها باید ارائه شود یعنی فرم درخواست ثبت شرکت یا جهت ثبت اختراع اظهارنامه ثبت اختراع.اظهار نامه، یکی از اوراق مهم پرونده ثبتی است. پس از تحویل فرم به مالک و اخذ رسید به وی تذکر داده می شود ظرف مدت 2 ماه فرم را به همراه مدارک مالکیت به اداره ثبت عودت دهد. اولین مطلبی که باید به آن توجه شود، فرم درخواست ثبتی است. اظهارنامه در ادارات ثبت در دفتر توزیع اظهارنامه ثبت می شود و این دفتر در اداره ثبت بایگانی می شود یکی از اسناد مهم در بعضی پرونده ها اعتراض به ثبت یا اعتراض به اصل درخواست ثبت، دفتر توزیع است.وقتی که فرم درخواست ثبت، به مالک داده می شود در آن دفتر (توزیع اظهارنامه) از فرد، رسید اخذ می شود. معمولا فرم درخواست ثبت، به کسی داده می شود، که در حد ثبتی تصرف مالکانه وی را نسبت به ملک احراز کرده باشند. به این شکل که یک سری تحقیقات اولیه می کنند و پس از احراز تصرف مالکانه، به عنوان مدعی مالکیت، به وی فرم درخواست ثبت ملک می دهند.
لذا افرادی که فرم درخواست ثبت را تحویل گرفته و نام آنها در دفتر توزیع اظهارنامه، قید شده و درخواست ثبت آنها هم در پرونده ثبتی، مضبوط است، از نظر قضائی، نمی توانند مالک شناخته شوند، تا ملک بنام آنها به ثبت نرسیده، متقاضی و مدعی مالکیت هستند.
اقدام پنجم، برگرداندن فرم تکمیل شده اظهارنامه، توسط مالک به اداره ثبت است که باید ظرف مدت دو ماه از تاریخ نشر اولین آگهی تصرفاتی به ضمیمه مدارک مالکیت به اداره ثبت داده شود. این عمل تقاضا و درخواست ثبت، ملک نام دارد.
اقدام ششم، انتشار آگهی نوبتی است. (طبق ماده 11 قانون ثبت ) و یکی از بحث های قضائی است، بعد از توزیع فرمها توسط اداره ثبت، عده ای از مالکین فرمها را به اداره ثبت، تحویل می دهند و عده ای، به دلایلی از قبیل فوت و یا عللی دیگر تحویل نمی دهند، در این صورت با ملاحظه دفتر توزیع اظهارنامه، معلوم می شود که نسبت به ملکی درخواست ثبت شده است یا خیر، و فرم درخواست توزیع شده به چه کسی داده شده است و متصرف مالکانه اولیه، چه کسی بوده است و اینکه درخواست خود را برگردانده و تقاضای ثبت نموده یا نه. در خصوص املاکی که قبلا فرم اظهارنامه به متصرفین تحویل شده ولی تا به حال آن را برنگردانده اند و نیز مواردی دیده شده که به عللی فرم جدید اظهار نامه بدون توجه به دفتر توزیع اظهار نامه به فرد دیگری، داده شده و در این حالات، دادگستری و قضات گرفتار می شوند، که با توجه به دفتر توزیع اظهار نامه، می توانند این مشکل را حل نمایند و معلوم نمایند این تصرف مالکانه از قبل بوده یا فرم جدید به فرد تحویل داده شده است. تا از تضییع حق جلوگیری نمایند.
طبق ماده 11 قانون ثبت، پیش بینی شده که اداره ثبت، موظف است اسامی کسانی که درخواست ثبت، کرده اند و مشخصات ملکی که نسبت به آن درخواست ثبت شده، را در دو نوبت به فاصله 30 روز یعنی در اول و آخر ماه در روزنامه کثیرالانتشار محل وقوع ملک آگهی بکنند که آگهی نوبتی، گفته می شود. سابق، یک نسخه در روزنامه رسمی هم منتشر می شد ولی با مقرراتی که بعدا به تصویب رسید نوبت اول در روزنامه رسمی منتشر نمی شود. در این آگهی تذکر می دهند هر کس نسبت به ملکی که درخواست ثبت شده (اعتراض به اصل درخواست) اعتراضی دارد و حقی برای خود قایل است ظرف 3 ماه از تاریخ نشر اولین آگهی نوبتی، اعتراض خود را به اداره ثبت، تحویل دهد. بنابراین آگهی نوبتی از نظر قضائی مبدأ شروع مهلت اعتراض به ثبت محسوب می شود و یکی از اوراق مهم، در اعتراض به ثبت، برای قضات همین آگهی نوبتی است. بعضی آگهی های نوبتی از پرونده های ثبتی مفقوده شده لذا دستور داده شده که در اداره ثبت دو چیز را بایگانی نمایند. یکی آگهی های نوبتی هر سال و آگهی های مربوط به تحدید حدود که در جلدهایی بایگانی بشود قضات در مواردی که لازم است در خصوص اعتراض به ثبت و تعیین اینکه در مهلت مقرر به ثبت اعتراض شده یا خارج از مهلت، حتما از اداره ثبت مربوطه جلد مربوط به آگهی همان سال را مطالبه و ملاحظه نمایند. مورد دیگر نقشه های ثبتی است به لحاظ مفقود شدن نقشه های ثبتی از پرونده های ثبتی در ادارات ثبت نسخه های کپی برداشته شده و نگهداری می شود در موقع تحدید حدود، کروکی تهیه شده در پرونده های اعتراض به ثبت یا دعاوی ثبتی از دیگر اسناد و اوراق مهم برای مراجع قضائی است. از روی کروکی ها، نقشه برداری شده و در ادارات ثبت سراسر کشور محفوظ است و امکان دستیابی به آنها وجود دارد.
اقدام هفتم، آگهی تحدید حدود است (ماده15،14 قانون ثبت) در آگهی تحدید حدود، مأمورین ثبت، روزی را که برای تحدید حدود، مراجعه می نمایند تعیین می کنند و در روز معینه نسبت به تحدید حدود و نقشه برداری اقدام می کنند. لذا آگهی تحدید حدود صرفا برای تعیین روز مراجعه است.
اقدام هشتم، عملیات تحدید حدود است.  مأمورین ثبت، پس از تعیین روز مراجعه، به محل ملکی که درخواست ثبت شده، رفته و در محل نقشه برداری کرده، مساحت و حدود ملک را مشخص می کنند. همچنین حقوق ارتفاقی ملک، را در مجاورین یا املاک دیگر یا حقوق، املاک دیگر را در این ملک تعیین و صورت مجلس می نمایند. نقشه بردار کروکی از ملکی که درخواست ثبت شده، تهیه می کند که همان نقشه ثبتی است و پیرو آن صورت مجلس تهیه می شود که برای مراجع قضائی اهمیت دارد، و صورت مجلس تحدید حدود گفته می شود. هر کس نسبت به عملیات تحدید حدود و حقوق ارتفاقی ملکی که درخواست ثبت شده، اعتراض داشته باشد می تواند ظرف یک ماه از تاریخ تنظیم صورت مجلس تحدید حدود اعتراض کند.
پس تاریخ تنظیم صورت مجلس تحدید حدود، تاریخ مبدأ اعتراض به حدود و حقوق ارتفاقی ملک است. عملیات تحدید حدود آخرین اقدام ثبت ملک است، وقتی اداره ثبت این اقدام را انجام داد پیش نویس سند مالکیت را تهیه کرده و در پرونده ضبط می کند تا مهلت های اعتراض منقضی شود زمانی که مهلت های اعتراض (سه ماه مذکور در ماده 11 و یک ماه در صورت مجلس تحدید حدود) منقضی شد. آن وقت ملک در دفتر املاک طبق ماده 21 ثبت می شود و سند مالکیت به مالک داده می شود. اگر این اقدامات هشت گانه دقیقا انجام شد آن وقت می گوییم ملک طبق قانون به ثبت رسیده است و هرگاه هر کدام از این موارد عمل نشده بود می گوییم ملک طبق قانون به ثبت نرسیده است.در مورد اول قاضی حق مداخله ندارد چون طبق قانون به ثبت رسیده است اگر در مورد هر کدام از اینها طبق قانون عمل نشده بود آن وقت قاضی می تواند ثبت ملک را ابطال کند، چرا که عملیات ثبتی، طبق قانون انجام نشده است.
سئوال - در بعضی از استعلام ها که از ثبت می شود، پاسخ داده می شود که آگهی تحدید حدود شده است، اما تحدید حدود به عمل نیامده است، علت چیست؟
جواب ـ مأمورین پس از آگهی تحدید حدود (ماده14 قانون ثبت و تبصره ذیل ماده 20 قانون ثبت) به محل مراجعه می کنند. اگر مالک یا مالکین برای تحدید حدود، حاضر باشند عملیات تحدید حدود، انجام می شود. اگر مالک بود، مجاور نبود، یا مجاور بود، مالک نبود، باز هم عملیات تحدید حدود، صورت می گیرد.
اما اگر هیچ کدام از این افراد حضور نداشتند، مأمورین باید صورت مجلس بکنند و هیچ اقدامی نکنند وقتی که دفعه اول مراجعه شد و حضور نداشتند برای بار دوم آگهی می کنند و دفعه دوم هم که در وقت معینه به محل مراجعه کردند و هیچ کدام حضور نداشتند عملیات انجام نمی شود و اداره ثبت اقدامی راجع به تحدید حدود، نمی کند و پرونده بایگانی می شود، تا مالک مراجعه نماید، هر زمان مالک مراجعه نمود، به طور اختصاصی، و با دریافت هزینه، اقدامات تحدید حدود، انجام می شود.

 

منبع: سایت ماهنامه قضاوت

جايگاه امضاى ديجيتالى در ثبت اسناد به شيوه الكترونيكى(1) سه شنبه, 15 مهر 1393 ساعت 18:05

 

 

 

چكيده :
در اسناد مكتوب، امضا، نشان تاييد تعهدات قبول شده در آن سند به شمار مى‌آيد. از آن جهت كه در تجارت الكترونيكى «مدارك الكترونيكى» داراى جايگاهى همانند اسناد مكتوب هستند، لذا امضا در اين مدارك نيز على‌الاصول داراى همان ارزش اثباتى مى‌باشد. در اين مقاله، با تكيه بر تجربه كشورهاى پيشرفته و مطالعه در قوانين و مقررات به اين مساله پرداخته مي‌شود كه در ثبت الكترونيكى اسناد و مدارك، چگونه مي‌توان از امضاى ديجيتالى بهره گرفت و بهترين مرجع براى تصدى امور گواهى امضاى الكترونيكى و ثبت اسناد الكترونيكى كجاست. بررسى موضوع همواره با مبنا قرار دادن اين ايده انجام شده كه تخلف از رويه و قوانين موجود در زمينه ثبت اسناد و گواهى امضا داراى آثار زيانبارى ـ از حيث حقوقي، اجتماعى و اقتصادى ـ خواهد بود و از اين حيث، اساساً امضا و مدارك الكترونيكى خصوصيتى ندارند كه موجب تغيير مرجع ثبت و گواهى آنها شود.

مقدمه :
ظهور و گسترش وسايل نوين ارتباط كه ويژگى بارز آنها «سرعت» و «تنوع» روابط بود، تنها زمانى منجر به معرفى و توسعه «تجارت الكترونيكي» شد كه كاملترين شيوه ارتباط الكترونيكي، يعنى «اينترنت» ابداع و معرفى گرديد. اينترنت در حقيقت هر دو ويژگى سرعت و تنوع را باهم ارايه مي‌نمود و از سوى ديگر موجب «ارزاني» روابط معاملاتى نيز مي‌گرديد. اين تحولات اگرچه در مدتى كمتر از يك قرن روى داد؛ با اينحال ـ بنابر سنت زندگى آدمهاى خوب و بد در كنار هم ـ همواره روابط الكترونيكى در معرض اختلال، تقلب، كلاهبردارى و اعمال خرابكارانه ديگر قرار داشت. فناورى نوظهور، ديگر با مساله «وجود» روبرو نبود، بلكه بايد حيات و پذيرش خود را در دهكده جهانى «استمرار» بخشيد.
بر همين اساس، بحث ايمنى و اعتماد از همان ابتداى ظهور اينترنت مطرح و موضوع بحث و تحقيق متخصصان بود. روشهاى مختلف رمزگذاري و امضاى ديجيتالي با همين تفكر ايجاد و گسترش يافته و بعدها در قوانين داخلى و مقررات بين‌المللى ارزيابى و مورد حمايت قرار گرفتند.
توسعه تجارت الكترونيكي، علاوه بر ايمني، فناورى ديگرى را اقتضا مي‌كرد و آن ـ اگرچه بسيار ديرتر از شيوه‌هاى ايمنى مطرح گرديد ـ ثبت الكترونيكي گواهى ديجيتالي امضاها و مدارك الكترونيكى بود. بحث از ثبت و گواهى الكترونيكى بعد از سال ۱۹۹۶ مطرح و تاكنون به طور كامل وارد رويه بين‌المللى نشده است؛ با اين‌حال برخى از كشورها قوانين و مقرراتى براى توسعه و ضابطه‌مند كردن آن تصويب كرده‌اند.
در اين مقاله ما به پيوند امضا و ثبت الكترونيكى خواهيم پرداخت. بنابراين آنچه بيشتر مبنا خواهد بود، جايگاه امضا و گواهى ديجيتالى است و اين امر مورد بررسى قرار خواهد گرفت كه چگونه فرايند امضا و متن الكترونيكى را مي‌توان داراى آثار حقوقى همانند امضا و مدارك كاغذي/ سنتى دانست. بعد از بررسى مختصر قوانين و مقررات موجود (مطالعه تطبيقي) به مسايل و مشكلات امضا و گواهى ديجيتالى نيز خواهيم پرداخت.
بنابراين، مباحث مقاله در گفتارهاى جداگانه به شرح زير بررسى مي‌شود.
۱. كليات
۲. مطالعه تطبيقى جايگاه امضاى ديجيتالي
۳. مشكلات حقوقى ناشى از ظهور سيستم ديجيتالى امضا
در تمام مباحث، بررسى بر مبناى مسايل راجع به ثبت و گواهى الكترونيكى خواهد بود.

۱ـ كليات
 

اگرچه ثبت الكترونيكي، بيشتر براى ثبت معاملات الكترونيكى ـ به‌ويژه اينترنتى ـ به كار مي‌رود؛ با اين وجود اين امر به مفهوم عدم امكان استفاده از آن در معاملات عادى نيست. بنابراين مي‌توان از مدارك كاغذى روگرفت الكترونيكى تهيه و با رعايت تشريفات ثبت كرد. البته بديهى است كه طرفين به ندرت طى اين تشريفات را مي‌پذيرند و با امكان ثبت به شيوه سنتى ترجيح مي‌دهند كه از روشهاى نوظهور احتراز نمايند. به دليل كاربرد ثبت الكترونيكى در معاملات اينترنتي، لازم است تا مفهوم تجارت الكترونيكي، امضاى ديجيتالى و ثبت الكترونيكى به اختصار تشريح شده و جايگاه امضا در سيستم سنتى ثبت اسناد مشخص گردد.
۱ ـ ۱. مفهوم تجارت الكترونيكي
پيدايش «فناورى اطلاعات و ارتباطات» را بايد يك انقلاب ناميد كه منجر به گشايش «باب جديدى در اقتصاد» شده است. تجارت الكترونيكى يكى از مهمترين نتايج اين انقلاب و از نمودهاى بارز آن به شمار مي‌آيد و مفهوم آن به قدرى پويا، در حال تحول و گسترده مي‌باشد كه ارايه تعريفى جامع و مختصر از آن امكان‌پذير نيست. چنانچه قانون تجارت الكترونيكى (ق.ت.ا) مصوب ۱۳۸۲ نيز تعريفى در اين مورد ارايه نكرده است. با اين وجود، برخى از موسسات به ارايه تعريف نسبتاً گويايى در اين زمينه پرداخته‌اند. سازمان تجارت جهانى در اعلاميه مورخ ۲۵ سپتامبر ۱۹۹۸ تجارت الكترونيكي، آن را چنين تعريف مي‌كند:

«توليد، توزيع، بازاريابي، فروش يا تسليم كالاها و خدمات از طريق وسايل الكترونيكي» (گزارش سازمان تجارت جهاني،). اين سازمان گسترش تجارت الكترونيكى را نويد بخش هزينه پايين معاملاتى و توليدي، تسهيل انعقاد قراردادها و تشديد رقابت دانسته كه به‌نوبه خود، منجر به كاهش قيمت‌ها، افزايش كيفيت و تنوع توليدات و نهايتاً منجر به پيشرفت و رفاه بيشتر خواهد شد.
كميسيون حقوق تجارت بين‌الملل سازمان ملل متحد (آنسيترال) در تفسير ماده ۱ قانون نمونه (۱۹۹۶) و در تشريح واژه «تجاري»، اين اصطلاح را شامل معاملات راجع به تهيه، مبادله و توزيع كالا، نمايندگى تجاري، حق‌العمل كاري، اجاره، بهره‌بردارى از معادن، مشاوره، مهندسي، صدور پروانه، سرمايه‌گذاري، امور مالي، بانكي، بيمه، موافقت‌نامه‌هاى استخراج يا واگذارى منابع، قراردادهاى مشاركت و ساير مشاركت‌هاى صنعتى و تجارى و حل و نقل كالا يا مسافر از طريق هوا، دريا، راه‌آهن و جاده دانسته است.
بنابراين، هر عمل حقوقى كه به نوعى در انجام آن از وسايل الكترونيكى ارتباط استفاده شود را بايد «معامله الكترونيكي» و توسعه و استقرار اين روند را منجر به «تجارت الكترونيكي» دانست. وقتى به حجم معاملات مذكور توجه نماييم، اهميت ايمنى فضاى مجازى و لزوم معرفى فناورى امضاى ديجيتالى و ثبت الكترونيكى مطمئن بيشتر آشكار مي‌گردد.
۲ ـ ۱. مفهوم امضاى ديجيتالي
در وهله اول بايد تفاوت ميان امضاى ديجيتالى و الكترونيكى را شناخت: اگرچه به كار بردن هر كدام از اين اصطلاحات به جاى ديگرى تعبير بر مسامحه شده و عرفاً با ايرادى روبرو نيست . از جنبه علمى در تمايز اين دو به اختصار مي‌توان گفت كه امضاى ديجيتالى نمودار داده‌اى است كه به شكل يك واحد داده، الصاق يا با رمزگذارى منتقل مي‌شود و به گيرنده اجازه مي‌دهد تا سرمنشا و اصالت آن را تشخيص دهد. اين ساختار منطقى مانع از جعل امضا مي‌شود. امضاى الكترونيكى داراى معناى عام‌ترى است و شامل امضاى دستى اِسكن شده يا اسم شخص كه در قسمت انتهايى نامه الكترونيكى قيد مي‌گردد، نيز مي‌شود. براى تامين ايمنى و اصالت امضاى الكترونيكى بايد از امضاى ديجيتالى به عنوان فناورى رمزگذارى ـ از جمله تابع هَش ـ استفاده كرد . بنابراين دو نكته مهم را در رابطه با امضاى الكترونيكى و ديجيتالى بايد ذكر كرد:

يك. اطلاق عبارت «امضاى ديجيتالي» به فرايند فوق‌الذكر ناشى از مسامحه مي‌باشد؛ زيرا هيچ شباهتى بين اين نوع از تاييد و «امضا» به مفهوم مصطلح آن وجود ندارد.
دو. امضاى الكترونيكى به شرح فوق و با تعاريفى كه در زير مي‌آيد، تنها در صورتى داراى اعتبار است كه با فرايند امضاى ديجيتالى همراه باشد. به همين دليل در عنوان تحقيق حاضر از عبارت «امضاى ديجيتالي» استفاده شده است. لذا در هر جا كه امضاى الكترونيكى به كار رود نيز، بايد مفهوم آن را بر همين مبنا تحليل كرد.
تعاريف متعددى از امضاى الكترونيكى ارايه شده كه به ذكر برخى از آنها اكتفا مي‌شود. در بند الف ماده ۲ قانون نمونه آنسيترال درباره امضاهاى الكترونيكي كه در ۵ ژوئيه ۲۰۰۱ به تصويب رسيده، امضاى الكترونيكى چنين تعريف شده است: «داده‌اى در شكل الكترونيكى كه به يك داده‌پيام ضميمه، يا جزء همسان، پيوسته و جدا ناپذيرى از آن شده و مي‌تواند براى شناسايى امضا كننده آن داده‌پيام و تاييد اطلاعات موجود در داده‌پيام از سوى امضا كننده به كار گرفته مي‌شود».
در بند ۷ ماده ۱۴ قانون نمونه دفاتر اسناد رسمي ايالات متحده، امضاى الكترونيكى به معنى «هر گونه صدا، علامت يا فرايند الكترونيكى است كه به مدرك الكترونيكى با لحاظ شرايط علمى ضميمه يا با آن همسان شده و اين امضا از سوى شخصى كه قصد پذيرش مدارك را دارد، زده شده يا به دستور و براى او طراحى شده است». تعريف مذكور، در واقع تكرار مفهومى مي‌باشد كه بند ۸ ماده ۲ قانون متحدالشكل معاملات الكترونيكي از امضاى الكترونيكى به دست مي‌دهد.
در بند (ي) ماده ۲ق.ت.ا، امضاى الكترونيكى «عبارت از هر نوع علامت منضم شده يا به نحو منطقى متصل شده به «داده‌پيام» است كه براى شناسايى امضا كننده «داده‌پيام» مورد استفاده قرار مي‌گيرد». بند (ك) ماده ۲ و ماده ۱۰ قانون مذكور نيز شرايطى براى «امضا و سابقه الكترونيكى مطمئن» در نظر گرفته است.
تعاريف ذكر شده از امضاى الكترونيكي، تقريباً مشابهند و از آنها مي‌توان استنباط كرد كه امضاى مذكور بايد به گونه‌اى باشد كه بتوان موارد زير را از طريق آن اثبات نمود:
يك . اِسناد. با امضاى الكترونيكى يك سند، محتواى آن به شخص امضا كننده منتسب مي‌شود و لذا له و عليه او قابل استناد است.
دو . انجام تشريفات. امضاى ديجيتالى يك سند الكترونيكى حاكى از انجام تمام تشريفات مقرر قانونى براى تنظيم آن است.
سه . تصديق. در صورت استفاده از امضاى ديجيتالى براى تاييد محتواى مدارك الكترونيكي، اين نوع امضا كاركردى همانند امضا در اسناد كاغذى خواهد داشت.
چهار . داشتن آثار حقوقي. امضاى الكترونيكى داراى تمام آثار حقوقى مقرر براى امضاى سنتى مي‌باشد. چنانچه در ماده ۷ قانون نمونه (۱۹۹۶) و ماده ۳ قانون نمونه (۲۰۰۱)، «اصل اتحاد آثار امضا و مدارك الكترونيكى و سنتي» مورد تاكيد قرار گرفته است.
۳ ـ ۱. مفهوم ثبت الكترونيكي
چنانچه گفته شد، ثبت الكترونيكى مفهومى نسبتاً نوظهور به شمار مي‌آيد. با توجه به همين امر و عدم اقدام به تاسيس دفاتر ثبت الكترونيكى در كشورمان، براى يافتن مفهوم اين عبارت بايد به حقوق و رويه كشورهاى پيشگام در اين زمينه مراجعه كرد. البته «دفاتر خدمات صدور گواهى الكترونيكي» در ماده ۳۱ و ۳۲ ق.ت.ا پيش‌بينى شده و مي‌توان از ملاك آن براى دفاتر ثبت الكترونيكى نيز استفاده نمود. به موجب ماده ۳۱ «دفاتر خدمات صدور گواهى الكترونيكى واحدهايى هستند كه براى ارايه خدمات صدور امضاى الكترونيكى در كشور تاسيس مي‌شوند. اين خدمات شامل توليد، صدور، ذخيره، ارسال، تاييد، ابطال و به‌روز نگهدارى گواهي‌هاى اصالت (امضاي) الكترونيكى مي‌باشد».

در ايالات متحده، قانون نمونه دفاتر اسناد رسمي، ماده ۳ را به بحث درمورد «دفاتر ثبت الكترونيكي» اختصاص داده است. اين ماده به طور مفصل ـ از بخش ۱۴ تا ۲۳ ـ تمام مفاهيم مربوط به ثبت الكترونيكى را لحاظ نموده و اصول و قواعد حاكم بر اين نهاد جديد را تشريح مي‌كند. در مقدمه توجيهى (تفسير) ماده ۳ تصريح شده كه دفاتر ثبت الكترونيكي، نهادهايى جداى از دفاتر اسناد رسمى به شمار نمي‌آيند و هر سردفترى مي‌تواند با گرفتن مجوز و آموزشهاى لازم به يك «سردفتر الكترونيكي» تبديل شود. البته دفاتر ثبت اسناد در اقدام به اين امر هيچ الزامى ندارند.
در بند ۲ بخش ۱۴ قانون مذكور، دفتر ثبت الكترونيكى چنين تعريف شده است: «دفتر ثبت اسنادى كه به حكم مرجع صالح داراى قابليت انجام امور دفاتر ثبت الكترونيكى مطابق با مقررات مربوط، شناخته مي‌شود». بنابر بخش ۱۵ تنها افرادى صلاحيت افتتاح دفاتر ثبت الكترونيكى را دارند كه آموزشهاى لازم را ديده و در امتحان مربوطه پذيرفته شده باشند. اگرچه تفصيل اين بحث از موضوع مقاله حاضر خارج است، ولى به اختصار مي‌توان گفت كه در اكثر ايالات آمريكا ثبت الكترونيكى شروع شده و مقرراتى براى نظام‌مند كردن آن به تصويب رسيده است. براى مثال در ايالتهاى فلوريدا، كُلرادو و يوتا قوانينى در تجويز «ثبت الكترونيكي» تصويب شده كه اين دفاتر از جمله به گواهى امضاهاى ديجيتالى اقدام مي‌كنند. در آريزونا نيز از سال ۲۰۰۲ ثبت الكترونيكى آغاز شده و قانون خاصى در اين مورد تدوين يافته است.
از آن جهت كه امضا، در تنظيم و ثبت اسناد داراى اهميت زيادى است، نخست بايد جايگاه آن را در نظام سنتى ثبت اسناد شناخته و سپس به مفهوم و كاركرد آن در ثبت الكترونيكى بپردازيم.
۴ ـ ۱. جايگاه امضا در نظام سنتى ثبت اسناد
مطابق ماده ۱۳۰۱ قانون مدني، «امضايى كه در روى نوشته يا سندى باشد بر ضرر امضا كننده دليل است» مقنن در اين ماده به يكى از مهمترين آثار امضا، يعنى دليل بودن سند امضا شده به نفع امضا كننده توجهى نداشته است. به طور كلى «نوشته منتسب به اشخاص در صورتى قابل استناد است كه امضا شده باشد. امضا نشان تاييد اعلامهاى مندرج در سند و پذيرش تعهدهاى ناشى از آن است و پيش از آن نوشته را بايد طرحى به حساب آورد كه موضوع مطالعه و تدبر است و هنوز تصميم نهايى درباره آن گرفته نشده است».

اگرچه ايجاد حق و تكليف به عنوان مهمترين اثر امضا در اكثر اسناد، مورد توجه حقوقدانان قرار نگرفته، با اين‌حال مي‌توان از ماده ۶۵ قانون ثبت اسناد و املاك (مصوب ۱۳۱۰ با اصلاحات و الحاقات بعدي) آن را استنباط كرد. به موجب اين ماده، «امضاى ثبت سند پس از قرائت آن به‌توسط طرفين معامله يا وكلاى آنها دليل بر رضايت آنها خواهد بود». از ماده مذكور استنباط مي‌شود كه عدم امضاى سند ثبت شده از سوى شخص يا اشخاص ذينفع و يا متعهد، مفهومى جز بي‌اعتبارى و فقدان هر گونه اثر حقوقى براى آن سند ندارد.
با ثبت سند و طى تشريفات امضا، «سندى كه مطابق قوانين به ثبت رسيده رسمى است و تمام محتويات و امضاهاى مندرج در آن معتبر خواهد بود مگر اينكه مجعوليت آن سند اثبات شود» (ماده ۷۰ ق.ث). بنابراين امضا كننده نمي‌تواند امضاى خود را انكار يا در درستى محتواى سند رسمى ترديد كند و فقط مي‌تواند جعليت يا بي‌اعتبارى قانونى اين دسته از اسناد را اثبات نمايد (ماده ۱۲۹۲ ق.م).
تصديق صحت امضا، در نظام سنتى ثبت اسناد از جمله وظايفى است كه بر عهده مسوولين دفاتر نهاده شده (بند ۳ ماده ۴۹ ق.ث) و در قانون دفاتر اسناد رسمى و كانون سردفتران و دفترياران، دفترى به نام «دفتر گواهى امضا» پيش‌بينى شده كه بنابر ماده ۲۰ قانون اخير، «دفترى است كه منحصراً مخصوص تصديق امضا ذيل نوشته‌هاى عادى است و نوشته تصديق امضا شده با توجه به ماده ۳۷۵ ( قانون) آئين دادرسى مدنى مسلم‌الصدور شناخته مي‌شود». به نظر مي‌رسد، «دفاتر خدمات صدور گواهى الكترونيكي» مذكور در باب دوم قانون تجارت الكترونيكى (مواد ۳۱ و ۳۲) به اين دفاتر شباهت زيادى دارند و تطبيق آنها در گفتارهاى آينده خالى از فايده نخواهد بود.

 

 

 

در چه مواردي زن حق فسخ پيوند زناشويي را دارد؟ سه شنبه, 15 مهر 1393 ساعت 18:00


براي اين كه دو انسان مجذوب و مكمل يكديگر شوند و بتوانند با تفاهم و توافق و همفكري و همدردى، عمري را در كنار يكديگر بگذرانند و براي خود و فرزندان، اسباب سعادت و سلامت فراهم سازند، شرط اصلي و اساسى، علاقه و دلبستگي آنها به يكديگر است.
شرط علاقه و دلبستگي آنها به يكديگر اين است كه در هيچ يك از طرفين، عللي كه موجب نفرت و عدم اتحاد مي شود، وجود نداشته باشد. در اسلام سعی بر اين است كه انتخاب از روي بينش و آگاهي باشد و پيوندي مستحكم ميان دو عضو اصلي خانواده پديد آيد و آنها بتوانند تمام عمر را در كنار يكديگر به خوشي و شادكامي بگذرانند و تا آن جا كه ممكن است، ايدآل و مطلوب يكديگر باشند.پاره اي از نقايص و عيوب هستند كه اگر قبل از ازدواج از چشم زن يا شوهر مخفي مانند و بعد آشكار شوند، به آنها حق فسخ ازدواج مي دهند و نيازي به طلاق و تشريفات آن نيست.

حتي بعضي از عيوب و پديده ها هستند كه بعد از ازدواج و در نيمه راه زندگي نيز به زوجين حق فسخ مي دهد، تا آنها ناچار نباشند همسري را كه اكنون حالت ايدآل بودن و سنخيت خود را از دست داده، تا آخر عمر تحمل كنند.
عيوب موجب حق فسخ.
عيوبي كه به آنها حق فسخ مي دهد، بر دو دسته اند: بعضي از آنها مختص زن يا شوهر و بعضي مشترك است.
عيب مشترك، ديوانگي است. مقصود از ديوانگى، فساد و آشفتگي عقل در جميع اوقات يا بعض اوقات است.
اگر بعد از عقد زناشويي بر يكي از زوجين معلوم شود كه ديگري ديوانه بود، حق فسخ دارد.
همچنين اگر بعد از عقد و حتي بعد از آميزش، مرد ديوانه شود، زن مي تواند ازدواج را فسخ كند، ولي اگر زن بعد از آميزش ديوانه شود، مرد حق فسخ ندارد. در مورد اين كه اگر زن بعد از عقد و قبل از آميزش، ديوانه شود، ترديد كرده اند كه آيا مرد حق فسخ دارد، يا ندارددر اين مورد هم گفته اند: حق فسخ ندارد، زيرا اصل، لزوم عقد است و به علاوه در صحيح ابوعبيده‏، حق فسخ را در مورد مرد مشروط به اين ساخته است كه زن تدليس كرده باشد و چون قبل از عقد، زن از لحاظ عقلي سالم بوده و حالت جنون بعداً عارض شده و زن مرتكب تدليس و نيرنگ نشده است، مرد حق فسخ ندارد، اعم از اين كه آميزش شده يإ نشده باشد.
اما عيوب مخصوص مرد، عبارتند از: خصي بودن و عنين بودن ومقطوع بودن آلت تناسلى.
اين گونه عيوب، اگر مربوط به قبل از عقد زناشويي باشد و بعد معلوم شود، موجب حق فسخ مي شود و زن در صورتي كه بخواهد مي تواند عقد را به هم بزند ولي اگر بعد از عقد باشد، دليلي بر اين كه بتواند عقد را به هم بزند نداريم، مگر در مورد عنين بودن كه اگر بعد از عقد پيدا شود و مرد با همسر خود نياميخته باشد و قدرت آميزش با هيچ زني را نداشته باشد، زن حق فسخ دارد.

اما عيوب مخصوص زن، عبارتند از: خوره، پيسى، كورى، زمين گيرى، قرن و افضا.
لنگي زن را نيز جزءِ عيوب شمرده اند، زيرا امام صادق (ع)در مورد زني كه كور يا پيس يالنگ است فرمود:.
تُرَدُّ عَلي وَلِيّها، وَيَكُونُ المَهْرُ عَلي وَلِيّها، وَإنْ كانَ بِها زَمانَة لايَراها الرجالُ اُجيزَ شَهِادَةُ النِّساءِ عَلَيْهِا؛(1).
چنين زني به ولىّ خود برگردانده مي شود و مهر بر عهده ولي اوست و اگر گرفتار زمين گيري اي باشد كه مردها نبينند، اجازه داده مي شود كه زن ها بر او شهادت دهند.
اين عيوب، در صورتي به مرد حق فسخ مي دهند كه قبل از عقد باشند و مرد عالم به آنها نباشد، اما اگر بعد از عقد پيدا شوند، يا قبل از عقد موجود بوده و مرد به آنها علم داشته است، موجب فسخ نيستند.
نكته اي كه بايد حتماً مورد توجه باشد، اين است كه: حق فسخ، فوري است؛ يعني به مجردي كه زن يا مرد متوجه عيب ديگري شد بايد فسخ كند و اگر با علم به عيب، فسخ را به تأخير اندازد، حق فسخش ساقط مي شود.
اما اگر جاهل به حق فسخ يا جاهل به فوريت آن باشد، چطور.

ز آن جا كه حق فسخ به خاطر اين است كه هيچ يك از زن و مرد، به خاطر معيوب بودن ديگري گرفتار ضرر و زيان نشوند و بتوانند شريكي مطلوب و ايدآل براي زندگي خود به دست آورند، لازم است حق آنها در صورت جهل به اين كه مي توانند فسخ كنند يا جهل آنها به اين كه بايد فوراً فسخ كنند، محفوظ بماند تا از رهگذر جهل، نيز گرفتار ضرر و زيان نشوند و بنابراين، آنها به سبب جهل، معذورند و به اصطلاح: جهل، در اين جا عذر است.
كفر و ارتداد و تغيير دين.

نظر فقها درمورد کفر و ارتداد:

اگر زن و شوهري از لحاظ ديني با يكديگر اختلاف پيدا كردند و يكي از آنها تغيير دين داد، مطابق توضيحاتي كه خواهيم داد، ازدواج آنها فسخ مي شود و نيازي به طلاق ندارند.
1. اگر شوهر زني كه اهل كتاب است، مسلمان شود، ازدواج آنها به قوت خود باقي است و اگر زني كه شوهرش اهل كتاب است، مسلمان شود، در صورتي كه قبل از آميزش باشد، ازدواج آنها فسخ مي شود و در صورتي كه بعد از آميزش باشد، بايد تا انقضاي عده صبر كنند، اگر در اين مدت، شوهر نيز مسلمان شود، پيوند زناشويي آنها باقي مي ماند و اگر مسلمان نشود، زن و شوهر از يكديگر جدا مي شوند.
2. اگر مرد مسلماني مرتد شود؛ يعني از دين اسلام خارج گردد، در صورتي كه بر فطرت اسلامي تولد شده باشد، همسرش - چه مدخوله باشد و چه مدخوله نباشد - از او جدا مي شود؛ اما اگر سابقه كفر دارد؛ يعني در خانواده غير مسلمان به دنيا آمده است، همسرش تا انقضاي عده صبر مي كند، اگر در اين مدت، شوهر به اسلام برگشت، ازدواج آنها فسخ نمي شود و اگر برنگشت، فسخ مي شود.

زن نيز اگر از اسلام خارج شود، در صورت اول، ازدواج فسخ مي شود و در صورت دوم، تا انقضاي مدت عده صبر مي كنند، اگر به اسلام برگشت، ازدواج آنها باقي است و اگر برنگشت، ازدواج آنها فسخ مي شود.(2).

3. اگر مردي مسلمان بشود و همسر او بت پرست باشد، تا انقضاي عده صبر مي كند، اگر زن مسلمان شد، ازدواج آنها باقي است و اگر تا انقضاي عده، زن مسلمان نشد، ازدواج آنها فسخ مي شود.
البته در دو صورت اخير اگر آميزش صورت نگرفته باشد، به صرف اين كه يكي از آنها دين خود را تغيير دهد، از يكديگر جدا مي شوند و فسخ متحقق مي شود، زيرا در اين فرض عده اي وجود ندارد كه بخواهند تا انقضاي عده صبر كنند.
4. عده اي كه در اين موارد گفته مي شود، يا عده طلاق يا عده وفات است. در صورتي كه مرد مرتد شود و سابقه كفر نداشته باشد، همسر او بايد عده وفات (چهارماه و ده روز) نگاه دارد و در بقيه موارد، عده اي كه زن نگاه مي دارد، عده طلاق (سه ماه يا سه طهر) است.(3).

5. زن و مرد مسلمان، اگر يكي از آنها شيعه و ديگري سني باشد، مي توانند با يكديگر ازدواج كنند و اگر بعد از ازدواج ، يكي از آنها مذهب خود را به تشيع و يا تسنن تغيير دهد، موجب فسخ نكاح نمي شود؛ اما نكته قابل ذكر اين است كه ازدواج با زن يا مرد به اصطلاح مسلماني كه عداوت خود را نسبت به اهل بيت پيامبره آشكار مي سازد، يا احياناً درباره اهل بيت، غلو مي كند و آنان را از مقام امامت بالاتر مي برد و داراي مقام پيامبري يا الوهيت مي داند، جايز نيست و اگر زن يا شوهر مسلماني در دوره زناشويي به عداوت يا غلو روي آورد، همان حكم مرتد را پيدا مي كند و بايد مطابق احكامي كه در صورت هاي قبل بيان كرديم، عمل شود.

در خاتمه يادآور مي شويم كه آنچه راجع به فسخ نكاح در زمينه عيوب و تدليس و تغيير دين گفتيم، به اين خاطر بود كه معلوم شود در اين گونه موارد، نيازي به طلاق نيست و فسخ، احكام طلاق را ندارد. بنابراين، رعايت شرايط طلاق نمي شود؛ تنها چيزي كه بايد به آن توجه داشته باشيم اين است كه اگر فسخ نكاح، قبل از آميزش باشد، نياز به نگاه داشتن عده نيست و اگر بعد از دخول باشد، بايد عده طلاق نگاه دارند، مگر اين كه مرد مرتد فطري بشود، كه در اين صورت، زن عده وفات نگاه مي دارد .
______________________

1.روضة المتقين، ج‏8، ص‏330 2.به نظر بعضي از علما، در مورد ارتداد زن، تفصيلي وجود ندارد؛ يعني خواه مرتد فطري باشد و خواه مرتد ملى، بايد تا انقضاي عده صبر كند، اگر درمدت انقضاي عده توبه كرد، ازدواج آنها فسخ نمي شود.
3.اين كه مي گوييم عده وفات چهارماه و ده روز وعده طلاق، سه ماه يا سه طهر است، در صورتي است كه زن باردار نباشد كه در صورت اول، بايد اگر ديرتر وضع حمل مي كند، تا وضع حمل صبر كند و اگر ديرتر عده تمام مي شود، بايد تا انقضاي عده صبركند و در صورت دوم، ملاك وضع حمل است .

پي نوشتها : كتاب خانواده در قرآن، ص 365 (نويسنده: دكتر احمد بهشتي )

مهريه‌هاي نامتعارف سه شنبه, 15 مهر 1393 ساعت 17:26

براي اين كه دو انسان مجذوب و مكمل يكديگر شوند و بتوانند با تفاهم و توافق و همفكري و همدردى، عمري را در كنار يكديگر بگذرانند و براي خود و فرزندان، اسباب سعادت و سلامت فراهم سازند، شرط اصلي و اساسى، علاقه و دلبستگي آنها به يكديگر است.
شرط علاقه و دلبستگي آنها به يكديگر اين است كه در هيچ يك از طرفين، عللي كه موجب نفرت و عدم اتحاد مي شود، وجود نداشته باشد. در اسلام سعی بر اين است كه انتخاب از روي بينش و آگاهي باشد و پيوندي مستحكم ميان دو عضو اصلي خانواده پديد آيد و آنها بتوانند تمام عمر را در كنار يكديگر به خوشي و شادكامي بگذرانند و تا آن جا كه ممكن است، ايدآل و مطلوب يكديگر باشند.پاره اي از نقايص و عيوب هستند كه اگر قبل از ازدواج از چشم زن يا شوهر مخفي مانند و بعد آشكار شوند، به آنها حق فسخ ازدواج مي دهند و نيازي به طلاق و تشريفات آن نيست.

حتي بعضي از عيوب و پديده ها هستند كه بعد از ازدواج و در نيمه راه زندگي نيز به زوجين حق فسخ مي دهد، تا آنها ناچار نباشند همسري را كه اكنون حالت ايدآل بودن و سنخيت خود را از دست داده، تا آخر عمر تحمل كنند.
عيوب موجب حق فسخ.
عيوبي كه به آنها حق فسخ مي دهد، بر دو دسته اند: بعضي از آنها مختص زن يا شوهر و بعضي مشترك است.
عيب مشترك، ديوانگي است. مقصود از ديوانگى، فساد و آشفتگي عقل در جميع اوقات يا بعض اوقات است.
اگر بعد از عقد زناشويي بر يكي از زوجين معلوم شود كه ديگري ديوانه بود، حق فسخ دارد.
همچنين اگر بعد از عقد و حتي بعد از آميزش، مرد ديوانه شود، زن مي تواند ازدواج را فسخ كند، ولي اگر زن بعد از آميزش ديوانه شود، مرد حق فسخ ندارد. در مورد اين كه اگر زن بعد از عقد و قبل از آميزش، ديوانه شود، ترديد كرده اند كه آيا مرد حق فسخ دارد، يا ندارددر اين مورد هم گفته اند: حق فسخ ندارد، زيرا اصل، لزوم عقد است و به علاوه در صحيح ابوعبيده‏، حق فسخ را در مورد مرد مشروط به اين ساخته است كه زن تدليس كرده باشد و چون قبل از عقد، زن از لحاظ عقلي سالم بوده و حالت جنون بعداً عارض شده و زن مرتكب تدليس و نيرنگ نشده است، مرد حق فسخ ندارد، اعم از اين كه آميزش شده يإ نشده باشد.
اما عيوب مخصوص مرد، عبارتند از: خصي بودن و عنين بودن ومقطوع بودن آلت تناسلى.
اين گونه عيوب، اگر مربوط به قبل از عقد زناشويي باشد و بعد معلوم شود، موجب حق فسخ مي شود و زن در صورتي كه بخواهد مي تواند عقد را به هم بزند ولي اگر بعد از عقد باشد، دليلي بر اين كه بتواند عقد را به هم بزند نداريم، مگر در مورد عنين بودن كه اگر بعد از عقد پيدا شود و مرد با همسر خود نياميخته باشد و قدرت آميزش با هيچ زني را نداشته باشد، زن حق فسخ دارد.

اما عيوب مخصوص زن، عبارتند از: خوره، پيسى، كورى، زمين گيرى، قرن و افضا.
لنگي زن را نيز جزءِ عيوب شمرده اند، زيرا امام صادق (ع)در مورد زني كه كور يا پيس يالنگ است فرمود:.
تُرَدُّ عَلي وَلِيّها، وَيَكُونُ المَهْرُ عَلي وَلِيّها، وَإنْ كانَ بِها زَمانَة لايَراها الرجالُ اُجيزَ شَهِادَةُ النِّساءِ عَلَيْهِا؛(1).
چنين زني به ولىّ خود برگردانده مي شود و مهر بر عهده ولي اوست و اگر گرفتار زمين گيري اي باشد كه مردها نبينند، اجازه داده مي شود كه زن ها بر او شهادت دهند.
اين عيوب، در صورتي به مرد حق فسخ مي دهند كه قبل از عقد باشند و مرد عالم به آنها نباشد، اما اگر بعد از عقد پيدا شوند، يا قبل از عقد موجود بوده و مرد به آنها علم داشته است، موجب فسخ نيستند.
نكته اي كه بايد حتماً مورد توجه باشد، اين است كه: حق فسخ، فوري است؛ يعني به مجردي كه زن يا مرد متوجه عيب ديگري شد بايد فسخ كند و اگر با علم به عيب، فسخ را به تأخير اندازد، حق فسخش ساقط مي شود.
اما اگر جاهل به حق فسخ يا جاهل به فوريت آن باشد، چطور.

ز آن جا كه حق فسخ به خاطر اين است كه هيچ يك از زن و مرد، به خاطر معيوب بودن ديگري گرفتار ضرر و زيان نشوند و بتوانند شريكي مطلوب و ايدآل براي زندگي خود به دست آورند، لازم است حق آنها در صورت جهل به اين كه مي توانند فسخ كنند يا جهل آنها به اين كه بايد فوراً فسخ كنند، محفوظ بماند تا از رهگذر جهل، نيز گرفتار ضرر و زيان نشوند و بنابراين، آنها به سبب جهل، معذورند و به اصطلاح: جهل، در اين جا عذر است.
كفر و ارتداد و تغيير دين.

نظر فقها درمورد کفر و ارتداد:

اگر زن و شوهري از لحاظ ديني با يكديگر اختلاف پيدا كردند و يكي از آنها تغيير دين داد، مطابق توضيحاتي كه خواهيم داد، ازدواج آنها فسخ مي شود و نيازي به طلاق ندارند.
1. اگر شوهر زني كه اهل كتاب است، مسلمان شود، ازدواج آنها به قوت خود باقي است و اگر زني كه شوهرش اهل كتاب است، مسلمان شود، در صورتي كه قبل از آميزش باشد، ازدواج آنها فسخ مي شود و در صورتي كه بعد از آميزش باشد، بايد تا انقضاي عده صبر كنند، اگر در اين مدت، شوهر نيز مسلمان شود، پيوند زناشويي آنها باقي مي ماند و اگر مسلمان نشود، زن و شوهر از يكديگر جدا مي شوند.
2. اگر مرد مسلماني مرتد شود؛ يعني از دين اسلام خارج گردد، در صورتي كه بر فطرت اسلامي تولد شده باشد، همسرش - چه مدخوله باشد و چه مدخوله نباشد - از او جدا مي شود؛ اما اگر سابقه كفر دارد؛ يعني در خانواده غير مسلمان به دنيا آمده است، همسرش تا انقضاي عده صبر مي كند، اگر در اين مدت، شوهر به اسلام برگشت، ازدواج آنها فسخ نمي شود و اگر برنگشت، فسخ مي شود.

زن نيز اگر از اسلام خارج شود، در صورت اول، ازدواج فسخ مي شود و در صورت دوم، تا انقضاي مدت عده صبر مي كنند، اگر به اسلام برگشت، ازدواج آنها باقي است و اگر برنگشت، ازدواج آنها فسخ مي شود.(2).

3. اگر مردي مسلمان بشود و همسر او بت پرست باشد، تا انقضاي عده صبر مي كند، اگر زن مسلمان شد، ازدواج آنها باقي است و اگر تا انقضاي عده، زن مسلمان نشد، ازدواج آنها فسخ مي شود.
البته در دو صورت اخير اگر آميزش صورت نگرفته باشد، به صرف اين كه يكي از آنها دين خود را تغيير دهد، از يكديگر جدا مي شوند و فسخ متحقق مي شود، زيرا در اين فرض عده اي وجود ندارد كه بخواهند تا انقضاي عده صبر كنند.
4. عده اي كه در اين موارد گفته مي شود، يا عده طلاق يا عده وفات است. در صورتي كه مرد مرتد شود و سابقه كفر نداشته باشد، همسر او بايد عده وفات (چهارماه و ده روز) نگاه دارد و در بقيه موارد، عده اي كه زن نگاه مي دارد، عده طلاق (سه ماه يا سه طهر) است.(3).

5. زن و مرد مسلمان، اگر يكي از آنها شيعه و ديگري سني باشد، مي توانند با يكديگر ازدواج كنند و اگر بعد از ازدواج ، يكي از آنها مذهب خود را به تشيع و يا تسنن تغيير دهد، موجب فسخ نكاح نمي شود؛ اما نكته قابل ذكر اين است كه ازدواج با زن يا مرد به اصطلاح مسلماني كه عداوت خود را نسبت به اهل بيت پيامبره آشكار مي سازد، يا احياناً درباره اهل بيت، غلو مي كند و آنان را از مقام امامت بالاتر مي برد و داراي مقام پيامبري يا الوهيت مي داند، جايز نيست و اگر زن يا شوهر مسلماني در دوره زناشويي به عداوت يا غلو روي آورد، همان حكم مرتد را پيدا مي كند و بايد مطابق احكامي كه در صورت هاي قبل بيان كرديم، عمل شود.

در خاتمه يادآور مي شويم كه آنچه راجع به فسخ نكاح در زمينه عيوب و تدليس و تغيير دين گفتيم، به اين خاطر بود كه معلوم شود در اين گونه موارد، نيازي به طلاق نيست و فسخ، احكام طلاق را ندارد. بنابراين، رعايت شرايط طلاق نمي شود؛ تنها چيزي كه بايد به آن توجه داشته باشيم اين است كه اگر فسخ نكاح، قبل از آميزش باشد، نياز به نگاه داشتن عده نيست و اگر بعد از دخول باشد، بايد عده طلاق نگاه دارند، مگر اين كه مرد مرتد فطري بشود، كه در اين صورت، زن عده وفات نگاه مي دارد .
______________________

1.روضة المتقين، ج‏8، ص‏330 2.به نظر بعضي از علما، در مورد ارتداد زن، تفصيلي وجود ندارد؛ يعني خواه مرتد فطري باشد و خواه مرتد ملى، بايد تا انقضاي عده صبر كند، اگر درمدت انقضاي عده توبه كرد، ازدواج آنها فسخ نمي شود.
3.اين كه مي گوييم عده وفات چهارماه و ده روز وعده طلاق، سه ماه يا سه طهر است، در صورتي است كه زن باردار نباشد كه در صورت اول، بايد اگر ديرتر وضع حمل مي كند، تا وضع حمل صبر كند و اگر ديرتر عده تمام مي شود، بايد تا انقضاي عده صبركند و در صورت دوم، ملاك وضع حمل است .

پي نوشتها : كتاب خانواده در قرآن، ص 365 (نويسنده: دكتر احمد بهشتي )

دایوش نظری افشار

 

 

 

 

تغيير كارفرما و آثار آن در رابطه كارگري و كارفرمايي سه شنبه, 15 مهر 1393 ساعت 17:11

مقدمه:
با لازم الاجراء شدن قانون جديد كار،پرسشهاي گوناگوني مطرح مي شود و ياقابل طرح است كه برخي از آنها به مباني قانون كارو چگونگي تصويب آن مربوط مي شود و پاره اي به مقايسه قانون تازه و قانون پيشين نظر دارد.

از جمله پرسش هاي دست اول مي توان موارد زير را برشمرد:ضرورت تغيير قانون كار در پي انقلاب احساس شد يا در دوران نظام پيشين هم مطرح بود؟ با آنكه لزوم تغيير قانون كار از سال 1358، به طور جدي ، عنوان شد چرا بيش از پنج سال طول كشيد(1364) تا لايحه آن از سوي دولت تقديم مجلس شد؟ ايرادهاي شوراي نگهبان به مصوبه مجلس (آبانماه 1366) متضمن چه اموري بود و اگر مصوبه براساس آنها تغيير داده مي شد قانون كار به چه صورتي در مي آمد؟ چرا تغييرهاي انجام شده در مصوبه مجلس (مهرماه 68) كه در جهت تامين برخي از نظرهاي شوراي نگهبان صورت گرفته بود از سوي اين شورا كافي تشخيص داده نشد و موضوع به مجمع تشخيص مصلحت نظام ارجاع شد؟ مجمع تشخيص مصلحت نظام چگونه بين مصوبه مجلس و نظرهاي شوراي نگهبان داوري كرد؟ آيا مجمع به اين داوري بسنده كرد يا خود نيز تغييرهائي در مصوبه مجلس داد، در صورت اخير آياچنين اقدامي با اختيارات مجمع سازگاري دارد؟

پرسش هاي دسته دوم بيشتر به صورت كلي مطرح مي شوند ماننداينكه قانون جديد كار بهتر است يا قانون پيشين ؟ كداميك از لحاظ تامين حقوق كارگران مناسبتر است ؟ قانون جديد سبب بالارفتن هزينه توليد نخواهد شد؟

هر چند طبيعي است كه اينگونه پرسشها عنوان شده وموردبررسي قرار گيرند اما اكنون كه قانون ، به هر صورت ، تصويب و لازم الاجراء شده است بنظر مي رسد تحليل پرسش هاي دسته اول در واقع بيشتر به بررسي تحول حقوق كار ايران و مباني آن مربوط مي شود و جاي چنين مطالعه اي كتابها و نوشته هاي مفصل مربوط به حقوق كار است. در مورد پرسش هاي دسته دوم نيز با اينكه مقايسه اجمالي دو قانون مي تواند به روشن شدن برخي جنبه هاي قانوني جديد كمك كند اما با روش نشريه دانكشده حقوق و علوم سياسي هخواني ندارد. بنابراين با در نظر گرفتن شيوه كارنشريه ، بر آن شديم كه به تدريج نوآوري هاي قانون جديد را، مورد به مورد، با توجه به مباني آن تحليل كنيم و از آنجا كه راه حلهاي نو از لحاظ حقوق ما و در مقايسه با قوانين پيشين كشورمان ، تازه به شمار مي آيند وگرنه از جهت تحول حقوق كار در كشورهاي ديگر گاه از سابقه اي طولاني برخوردارند، در اين بررسي ها از مطالبعه تطبيقي كمك مي گيريم 0 در اين نوشته مباني حكم مندرج در ماده 12 قانون جديد كار درباره تغيير كارفرما را مطالعه مي كنيم اميد آنكه حق توفيقي عنايت فرمايد و مباحث ديگر قانون نيز كه متضمن نوآوري هائي است به همين روش بررسي ومطالعه شود.

طرح موضوع

رابطه كارگري وكارفرمائي كه به موجب آن كارگر نيروي بدني يا قكري خود را در برابر دريافت مزد در اختيار كارفرما مي گذارد و مي پذيرد كه زر نظر و به دستور او كار كند هرچند از جهاتي با قراردادهاي معوض بي شباهت نيست اما با آنها تفاوتهاي بسياردارد. وجود قوانين امري و ضرورت رعايت آنها از سوي طرفين قراردادسبب شده است تا نقش قراردادكار، به عنوان قرارداد، كاهش يابد، از اين رو برخي ترجيح مي دهند به جاي قرارداد كار از عنوان رابطه كار استفاده كنند. در بحث كنوني اين نكات مورد توجه نيست ،آنچه در نوشته حاضر مورد بررسي قرار مي گيرد آثار متفاوتي است كه تغيير وضعيت يكي از دو طرف يعني كارگر و كارفرما بر قرارداد و رابطه كار مي گذارد.

روشن است كه هرگاه كارگر بميرد و يا ازكار افتاده شود( از كار افتادگي كلي ) قرارداد كار پايان مي پذيرد و رابطه دو طرف قطع مي شود. در مورد يهم كه به فرض فرزند كارگر متوفي به كاري گمارده شود كه مثلا\" پدرش قبل از مرگ بدان اشتغال داشته است اين رابطه ، رابطه اي جداگانه وتازه به شمار مي آيد و سابقه خدمت كارگر متوفي براي فرزندش ايجاد حقي نمي نمايد، زيرا تعهدكارگر جنبه شخصي دارد وو كار هر انسان جزئي از خود اوست. اماهنگامي كه تغييري در وضع كارفرماپديد آيد: مثلا\" به صبب فوت اواموالش به روثه منتقل شود و موسه محل خدمت كارگر هم بدين طريق به آنان انتقال يابد و يا هرگاه كارفرما كارخانه يا موسسه اي راكه كارگر در آن كار مي كند به ديگري بفروشد يا به طريق ديگري منتقل كند يا آنكه كارخانه يا موسسه مورد بحث به سبب ملي شدن يا مصادره شدن از سوي مراجع قانوني يا قضائي از ملكيت كارفرما خارج شود آيا بازهم مي توان گفت كه در همه اين موارد رابطه كارگري و كارفرمائي پايان مي پذيرد و كارفرماي جديد در برابر كارگران مسئوليتي ندارد؟ يا بعكس بايد پذيرفت كه رابطه كارگري و كارفرمائي مي تواند استمرار داشته باشد و كساني كه جانشين كارفرماي پيشين مي شوند(وراث ،انتقال گيرندگان ، نهادياموسسه اي كه كارخانه يا واحد توليدي يا خدماتي مصادره شده يا ملي شده را در اختيار مي گيرد) در برابركارگران مسئولند؟ در فرض اخيرپرسش ديگري پيش مي آيد: حدود مسئوليت آنان چه اندازه است ؟ پاسخ اين پرسشها بر حسب آنكه از چه زاويه اي به رابطه كارگر وكارفرما بنگيريم متفاوت خواهد بود، اما پيش از آنكه نظريه هاي مختلف را در اين باره بررسي كنيم لازم است ببينيم حقوق كشورمان (پيش از تصويب قانون جديد) در اين زمينه چه حكمي مقرر مي داشت ؟

پيشينه موضوع در حقوق ايران

با توجه به سكوت قانون كار سال 1337 مي توان گفت تا سال 1343 راه حل ويژه اي درباره موضوع مورد بحث ما، ارائه نشده بود. در اين سال قانوني به نام (قانون حمايت صنعتي و جلوگيري از تعطيل كارخانه هاي كشور) تصويب شد كه هدف آن ، چنانكه از نامش پيداست ، جلوگيري از تعطيل كارخانه هاي كشور بود. برابر ماده 2 اين قانون در صورتي كه به سبب توقف يا صدور قرار تامين عليه كارفرما يا فوت يا حجرا و كارخانه اي تطعيل شود هئيت حمايت از صنايع (پيش بيني شده در ماده يك قانون ) مي تواند شخص يا اشخاصي را بعنوان مدير كارخانه تعيين كن0 اين اشخاص در دوره اداره موقت امين محسوب مي شوند. هر چند از مواد 6و7 اين قانون به طور ضمني استفاده مي شود كه رابطه كارگران با كارخانه قطع نشده و دردوره اداره موقت ادامه مي يابد اما با توجه به اينكه قانون فقط شامل موارد خاص (كارخانه ها) مي شد و حمايت از كارگران هم منحصر به دوره اداره موقت شده بود براي حل مشكل اصلي يعني تعيين تكليف كارگران در صورت تغير كارفرما كافي نبود.

شايد يادآوري اين نكته بي فايده نباشد كه در پاره اي ازكشورها (چنانكه در دنباله بحث ثمن مطالعه تطبيقي خواهيم ديد) با وجود سكوت قانون ، رويه قاضي مشكلي را حل كرده است اما در كشور ما بعيد مي نمود كه از اين راه بتوان به نتيجه رسيد و مي بايست تكليف موضوع به روشني در قانون معلوم گردد.

در سال 1358 كه انديشه تهيه و تنظيم پيش نويس قانون كار در سطح وزارت كار و امور اجتماعي مطرح شد و بدنبال آن تني چند از كارشناسان با تجربه وصاحب نظر آن وزارت در موسسه كار وتامين اجتماعي (وابسته به وزارت مزبور) براي تهيه پيش نويس قانون كار، گرد آمدندو به مطالعه كارشناسي پرداختند كوشش شدكه با توجه به هدف قوانين كار(حمايت از كارگران ) و با در نظر گرفتن امكانات كشور و در چارچوب قانون اساسي جمهوري اسلامي با عنايت به اين امر كه حقوق كار حقوقي است در حال تحول ، موارد سكوت قانون كار سال 1337 تدارك ونارسائي هاي آن جبران گردد و در هر مورد راه حل مناسبي ارائه شود. در موضوع مورد بحث يعني تعيين تكليف كارگران در صورت تغيير كارفرما نيز در طرح تنظيمي در موسسه ياد شده راه حلي پيش بيني شده كه با اندك تغييري به صورت ماده 12 متن مصوب مجلس شوراي اسلامي درآمد و در مجمع تشخيص مصلحت نظام هم نظر مجلس تاييد شد از آنجا كه حكم مقرر در يكي از چهره هاي تحول حقوق كار در دهه هاي اخير محسوب مي شود نخست ميان نظري اين تحول را به اختصار مطالعه مي كنيم (گفتار اول )، آنگاه موضوع را از لحاظ رويه قضائي چند كشور بررسي مي نمائيم (گفتار دوم )تابتوانيم از عملكر كشورهاي ديگر در مواردي مشابه آنچه در قانون جديدكار كشورمان پيش بيني شده آگاه شويم و در صورت امكان از تجربه آنان در زمينه چگونگي اجراي قانون بهره مندگرديم .

گفتار يكم - مباني نظري

الف - نظريه قراردادي

طرفداران اين نظريه رابطه كارگر وكارفرا را در قراردادمنعقد بين آن دو خلاصه مي كنند. نتيجه چنين نظري آن خواهد بود كه انتقال كارخانه يا شركت يا موسسه محل خدمت كارگر محدود به انتقال اموال بوده وكساني كه در آن كارخانه يا موسسه كارمي كنند نسبت به انتقال ، بيگانه محسوب مي شوند. بنابراين انتقال گيرنده (جز در صورت توافق صريح با انتقال گيرنده ) نسبت به ادامه كار و يا پرداخت مطالبات او(حتي از بابت مزد گذشته ) تعهدي ندارد. نظرات شوراي نگهبان در مورد متن مصوبه مجلس شوراي اسلامي مورخ 24 آبانماه 1366 كه در تاريخ 19/9/66 به مجلس اعلام گرديددر مجموع با نظريه قراردادي قابل تطبيق است. در خصوص ماده 12مصوبه مجلس (ماده 12 قانون كار اينك مورد بحث است ) كه برابر آن (هر نوع تغيير حقوقي در وضع مالكيت كارگاه از قبيل فروش يا انتقال به هر كه برابر آن ( هر نوع تغيير حقوقي در وضع مالكيت كارگاه از قبيل فروش يا انقال به هر شكل ، تغيير نوع توليد، ادغام در موسسه ديگر، ملي شدن كارگاه ، فوت مالك وامثال اينها در رابطه قراردادي كارگراني كه قراردادشان قطعيت يافته است موثرنمي باشدو كارفرماي جديد قائم مقام تعهدات و حقوق كارفرماي سابق خواهدبود شوراي نگهبان چنين نظر داده بود ( در موارد مذكور در اين ماده ، كارفرما ضامن مزد كارگر است و مالك جديد ضامن نمي باشد.

بدين ترتيب و براسا سنظريه قراردادي ، تغيير مالكيت موسسه محل خدمت كارگر سبب خواهد شد رابطه كارگري وكارفرمائي پايان پذيرد بدون آنكه كارگر بتواند از مالك سابق يا جديد چيري بابت سابقه خدمت يا خسارت اخراج دريافت دارد. اين راه حل نه براي كارگران مناسب است و نه حتي در بيشتر موارد براي كارخانه يا موسسه محل خدمت كارگر.

براي رفع اين اشكال و در جستجوي راه حلي براي ادامه كار كارگران ، برخي از طرفداران نظريه قراردادي كوشيدند كه بااستفاده از راه حلهاي موجود در حقوق مدني مانند تعهد به نفع شخص ثالث و يا تبديل تعهد به اعتبار تبديل مديون ، راهي براي استمراررابطه قراردادي وادامه كار كارگر پيدا كنند و از اين طريق مالك جديد را به اجراي تعهدات كارفرماي سابق وادار سازند. اما تشخيص از اين راه حلها زماني ممكن است كه شرايط آن موجود باشد.مي دانيم كه برابر ماده 231 قانون مدني (معاملات و عقود فقط درباره طرفين متعاملين وقائم مقام قانوني آنها موثر است مگر درموردماده 196) وماده 196 نز در خصوص تعهد به نفع شخص ثالث و به عنوان استثناء بر اصل نسبي بودن قراردادها زماني حاكم است كه اين تعهد، دست كم به طور ضمني ، در قرارداد پيش بيني شده باشد. هنگامي كه در توافق بينكارفرماي سابق مالك جديد شرط نشده باشد كه قرارداد كار كارگران به قوت خود باقي است چگونه مي توان به استنادتعهد به نفع شخص ثالث رابطه قراردادي را مستمر ومالك جديدرا دربرابر كارگران ملكف به رعايت آن دانست ؟ اگر بخواهيم تغيير كارفرما را نوعي تبديل تعهد به اعبتار تبديل مديون تلقي كنيم با اشكال ديگري مواجه خواهيم شد. برابر بند2 ماده 292 قانون مدني تبديل تعهد به اعتبار تبديل مديون زماني صحيح است كه با رضاي دائن باشد. وقتي در تغيير كارفرما و انتقال يك موسسه توليدي يا خدماتي كوچكترين نظرخواهي از كارگران نمي شود چگونه ممكن است از مفهوم تبديل تعهد در حقوق مدني استمداد جست ؟ خلاصه آنكه استفاده از راه حلهاي حقوقي مدني مستلزم آن است كه شرايط آن موجود باشد واستاد به آنها در مورد بحث ما كارساز نيست .

ب - نظريه قديمي كارگاه

از ديگاه طرفداران مكتب اصالت فرد و سرمايه داري قرن نوزدهم ، كارگاه هيچگونه ارزش حقوقي ندارد. دراين نظام اختيارات كارفرما از حق مالكيت او نسبت به اموالي ناشي مي شود كه مجموع آنها كارگاه را تشكيل مي دهد. منشاء رابطه كارگران و كارفرما رابايد در قرارداد كار جستجو كرد.

كارگاه كه از نظر جامعه شناسي ، جامعه اي كوچك و حقيقي محسوب مي شود از نظر حقوقي واقعيتي جدا از مالك ندارد.(كارفرما لازم نيست مالك محل كارگاه باشد و كافي است كه سرمايه يعني مواد اوليه باوسايل وابزار را دارا باشد)0بدين ترتيب بدهي ومطالبات كارگاه جزو دارائي صاحب كارگاه به حساب مي آيد. به گفته ريپر استاد بنام فرانسوي ، از اين ديدگاه كارفرما است كه قرارداد را منعقد مي كند. اوست كه به تنهائي درصحنه حقوقي ظاهر مي گرددو كارگاه با شخص كارفرما يكي شمرده مي شود براساس اين نظريه (كه در واقع همان نظريه قراردادي است ) انتقال كارگاه مجب قطع رابطه كارگران با كارگاه مي شود.

پ - نظريه جديد كارگاه

نظريه قديمي كارگاه به اعتقاد برخي ازاستادان حقوق كار با واقعيت تطبيق نمي كن و نمي تواند منعكس كننده وضع فعي حقوق كار باشد. به عقيده اينان كارگاه را در مفهوم قراردادي و فردي نبايد بررسي كرد. بايد آنرا از جهت جمعي و به عنوان يك موسسه مورد توجه قرار داد. پل دوران استاد فقيد حقوق كار فرانسه با الهام گرفتن از برخي مفاهيم فلسفي انديشمندان آلماني دراين باره ضمن رد مفهومي كه مبناي رابطه كارگر وكارفرما را قراردادي مانند ساير قراردادها مي شمارد، بر جنبه شخصي رابطه كار تاكيد مي كرد. به نظر او اين رابطه از قلمرو حقوق مدني و قواعد مربوط به قراردادهاي مالي خارج بوده مبنايش در كارگاه است ، آنجاكه طرفين رابطه كار يعني كارگر وكارفرما يا كار و سرماي ازيكديگر قابلتفكيك نيستند، با هم شركت داشته ارزش و اهمين خود را در اين اتحاد مي بينند.

هر چند در زمان ابراز اين نظريه ، حقوقدانان فرانسوي از آن انتقاد كردند و اتحاد كار وسرمايه را(چه از لحاظ فلسفه اقتصاد آزاد و چه از ديدگاه مبارزه طبقاتي ) نادرست شمردن اما امروز كم و بيش اين امر پذيرفته شده است كه براي تحقق مفهوم كارگاه ، تركيب و هم آهنگي وسايل مختلف براي رسيدن به هدف خاصي ضرورت دارد. اين وسايل عبارتند از تجمع وسازماندهي سرمايه ومواداوليه و ابزار ونيروي كار0 اين مجموعه اموال واشخاص يك واحداقتصادي ، يك مركز تصميم گيري و در همان حال يك جامعه كوچك انساني وشغلي محسوب مي شود.

اين نظر در وقاع نظريه پل دوران را تعديل مي كند و بدون اينكه بر جنبه اتحاد كار و سرمايه به رابطه كارگر وكارگاه بعد تازه اي مي بخشد. بر اين اساس اين نظريه كارگر بيش از آنكه به كارفمرا وابسته باشد به كارگاه وابسته است و طبيعي است كه با تغيير كارفرما رابطه خود را با كارگاه و كارفرماي جديد ادامه مي دهد زيرا يكي از مشخصات كارگاه (برابر اين مفهوم ) تداوم و استمرار فعاليت آن است. با اين همه گاه همان كارگاه نيست كه به كارخود ادامه مي دهد و تغييري كه پيش آمده از تغيير كارفرما و انتقال كارگاه فراتر مي رود و مثلا\" به صورت ادغام در يك موسسه ديگر درمي آيد. در اين حال ديگر نمي توان به استناداستمرار وتداوم كارگاه حكم به حفظ رابطه كارگر با كارگاه نمود. براي رفع اين اشكال مي گويند آنچه در همه موارد اهميت دارد ادامه آن فعاليتي است كه از نظر اقتصادي به اشتغال كارگر مربوط مي شود (هرچند همان كارگاه نباشد)0 بدين ترتيب مي توان گفت كه ادامه كار كارگر به (حق اشتغال ) او مربوط و در آن خلاصه مي شود.

ت - مبنيا ماده 12 قانون كار

يك بار ديگر متن ماه 12 را مرور مي كنيم 0 برابر اين ماده (هر نوع تغيير حقوقي در وضع مالكيت كارگاه از قبيل فروش ياانتقال به هرشكل ، تغيير نوع توليد، ادغام در موسسه ديگر، ملي شدن كارگاه ، فوت مالكي وامثال اينها، در رابطه قراردادي كارگراني كه قراردادشان قطعيت يافته است موثر نمي باشد وكارفرماي جديد، قائم مقام تعهدات و حقوق كارفرماي سابق خواهد بود.) با توجه به نظريه هائي كه نقل شد راه حل مقرر در قانون جديد كار را مي توان نوعي حق اشتغلا كارگر تعبير نمود، به ويژه اگر به پيشينه اين ماده توجه ومفاد آن در ارتباط با مفاد بعدي قانون در زمينه تعليق و يا پايان قرارداد كار بررسي شود. اگر به خواست خدا در فرصتهاي ديگري به مطالعه مقررات مندرج ر قانون جديد در زمينه تلعيق و يا پايان قرارداد كار بپردازيم اين نكته را باز خواهيم كرد كه روح حاكم بر قانون در اين قسمتها حفظ رابطه كارگر وكارگاه و تضمين حق اشتغال اوست. اين ديدگاه باديدگاه نويسندگان قانون اساسي جمهوري اسلامي نيز هم آهنگ است. كافي است به اصول بيست وهشتم و چهل وسوم قانون اساسي درباره (حق كار) مراجعه نمائيم 0 برابر بنددوم اصل 28 (دولت موظف است با رعايت نياز جماعه به مشاغل گوناگون براي همه افراد امكان اشتغال به كار وشرايط مساوي را براي احراز مشاغل ايجاد نمايد) و اصل چهل وسوم حاكي از آن است ك اقتصاد جمهوري اسلامي ايران بر اساس ضوابطي پايه ريزي مي شود كه آنجمله است ( .... 2- تامين شرايط وامكانات كار براي همه به منظور رسيدن به اشتغال كامل و قراردادن وسايل كار در اختيرا همه كساني كه قادر بكارند ولي وسايل كار ندارند، در شكل تعاوني ، از راه وام بدون بهره ياهر راه مشروع ديگر كه نه به تمركز ثروت در دست افراد و گروه هاي خاص منتهي شود ونه دولت را به صورت يك كارفرماي بزرگ درآورد ... و هدف از تكيه بر اين ضوباط آن است كه (استقال اقتصادي جامعه ) تامين گردد و (فقر ومحروميت ) ريشه كن گردد و (نيازهاي انسان در جريان رشد، باحفظ آزادگي او) برآزرد شود. ايراد نشود كه اين اصول كلي است و اساس اشتغال افراد را مطرح مي كند و نمي توان آنرا با (حق اشتغال كارگر در كارگاه ) مربوط نمود. بنظر مي رسد اگر به دقت در اصل چهل وسوم نگريسته شود وروح حاكم بر آن مورد عنايت قرار گيرد ونيز به اصول ديگر مانند اصل بيست و نهم در مورد تامين اجتماعي توجه شود درخواهيم يافت كه لازمه ريشه كن كردن فقر و برآوردن نيازهاي انسان و نيز رسيدن به اشتغال كامل و تامين شرايط وامكانات كار براي همه آنست كه آن كس كه در كارگاهي هم به كار مشغنل است به آساني كار خود را از دست ندهد و باهر تغيير و تبديلي در وضع كارفرما يا پديد آمدن موانع ديگر به آساني از كار كردن محروم نشود و سابقه خمت او در موسسه اي كه عمري را در آن گذرانده است از بين نرود. از اين رو بنظر ما گزاف نخواهد بود اگر مفهوم مواد قانون كار را در زمينه هائي كه اشاره شد در ارتباط و همسو با اصل قانون اساسي بدانيم .

گتفار دوم - رويه قضائي ( بررسي تطبيقي )

پذيرش اين اصل در حقوق كار، كه در صورت تغيير كارفرما، رابطه كارگري و كارفرمائي به پايان نمي رسد و اين رابطه بين كارگر وكارفرماي جديد ادامه ميابد، از نظر تامين حقوق كارگران گامي مثبت به شمار مي آيد، اما اجراي آن در عمل همواره خالي از اشكال نيست و درباره چگونگي تفسير آن رويه يكساني وجود ندارد. بنظر مي رسد مطالعه رويه قضائي كشورهاي ديگر، در حدودي كه منابع در دسترس اجازه مي دهد، اين فايده را خواهد داشت كه با مشكلات اجراي حكمي مشابه حكم مندرج در ماد12 قانون كار آشنا شويم 0 شايد بتوانيم از تجربه ديگران براي اجراي بهتر قانون كشورمان بهره مندشويم ، با توجه به متن ماده 12 قانون كار ومنبعي كه به طور غير مستقيم از آن الهام گرفته شد.(قانون 18 ژوئيه 1928فرانسه ) نكات مهم را بشرح زير تقسيم بيندي و بررسي مي نمائيم .

1- مفهوم تعلق به كارگاه ( يا همان كارگاه ) 2- تغيير حقوقي در وضع مالكيت كارگاه 3- حفظ رابطه قراردادي 4- تعهدات و حقوق كارفرماي جديد.

الف - مفهوم تعلق به كارگاه ( يا همان كارگاه )

1- اهميت مفهوم كارگاه - همانگونه كه درگفتار پيش ديديم رفته رفته كارگاه به عنوان مفهومي نو در رابطه كار جايگا ويژه اي مي يابد واين انديشه پذيرفته مي شود كه كارگر بيش از آنكه به شخص كارفرما وابسته باشد به كارگاه وابسته است. تاثير اين نظرتا بدان پايه است كه در برخي كشورها دادگاهها به رغم سكوت قانون ، با تكيه به مفهوم كارگاه رابطه كارگر را ، پس از تغيير كارفرما پابرجا دانسته اند.

در حقوق بلژيك ، پيش از صدور دستورالعمل جامعه اقتصادي اروپا در جهت هم آهنگ كردن مقررات كشورهاي عضو، قانون آن كشور نسبت به چگونگي تاثير انتقال و تغيير مالكيت يك موسسه در رابطه كارگران شاغل در آن ساكت بود. ديوان كار بلژيك به مناسبت انتقال موسسه اي از شركتي به شركت ديگري مي بايست آثار حقوقي انتقال را در مورد روابط كار بررسي واعلام نظرنمايد. ديوان مزبور درراي 18 دسامبر1974 خود وجود نداشت ديوان كشور شركت دوم را قائم مقام شركت نخستين دانسته آنرا مسئول شناخته بر اين عقيده است كه قانون 1928 در اين مورد هم قابل اهمال است. روشن است كه شركت دوم از لحاظ سازماندهي ادامه شركت اول نيست تنها نقطه مشترك آنها در اين است كه دومي همان فعاليت اولي را ادامه مي دهد.

هر چند از زمان صدور راي ياد شده بيش از نيم قرن مي گذردولي اهميت خود را از دست نداده است زيرا راي مذكور بيانگر تحول رويه قضائي است و درطول سالها و دهه هاي بعد ازاين نظر راديوان كشور فرانسه و دادگاههاي آن كشور در مارد مختلف اهمال كرده اند. از لحاظ دادگاه هاي فرانسه ، در هرموردكه (همان فعاليت اقتصادي ) بوسيله كارفرماي دوم تامين شود قرارداهاي كار كارگان هم بايد ادامه يابد. اينكه كارفرماي اول همچنان كارگاه خود را اداره كند و كارفرماي دوم نيز موسسه توليدي يا توزيعي خود را داشته باشد تغييري در اين وضع نمي دهد. از بين دها راي كه در اين زمينه صادر شده مي توان به دو راي كه چهل و چند سال پش از راي سال 1934 صادر شده است (راي 5 دسامبر 1974 و 8 نوامبر1978شعبه اجتماعي ديوان كشور) اشاره كرد. در اين دو، يك جا پيمانكاري كه تامين غداي يك كارگاه را بر عهده داشته عوض شده و درديگري موسسه اي كه عهده دار نظافت يك شركت بوده جاي خود را به موسسه مشابهي داده است. در اين دور مورد با اينكه پيمانكار دوم يا موسسه دوم همانند پيمانكار اول يا موسسه اول ، هر كدام موسسه اي با سازماندهي و كاركنان جداگانه بوده اند با اين وصف پيمانكار يا موسسه دوم كارفرماي كارگراني تلقي شده اند كه درخدمت پيمانكا يا موسسه اول بوده اند، زيرا از ديد ديوان كشور فرانسه (همان كارگاه زير نظر مديريت تازه به فعاليت خود ادامه مي دهد.)

خلاصه آنكه از لحاظ ديوان كشور فرانسه حفظ رابطه قراردادي كارگران با كارفرماي دوم وابسته به ادامه كارگاه است. ادامه كار كارگاه را هم به معناي ادامه همان فعاليت اقتصادي مي داند. از اين رو مي توان نتيجه گرفت كه رويه قضائي فرانسه حفظ رابطه قراردادي را به يك شرط وابسته مي داند شرطي كه هم لازم است است هم كافي ، لازم و كافي است كه فعاليت اقتصادي واحدي استمرارداشته باشد.

ب - تغيير حقوقي و وضع مالكيت دادگاه

(تغيير حقوقي در وضع مالكيت كارگاه ) آنگونه كه در ماده 12 قانون كار ايران آمده با (تغيير در وضعيت حقوقي كارفرما) آنچنانكه در قانون سال 1928 فرانسه ذكر شده است ، شامل چه اموري مي شود؟ در هر و قانون موارد بارز تغيير ذكر شده است اين موارد كه در دو قانون تقريبا\" به صورت مشابه آمده جنبه حصري ندارد. براي ماده 12 (هر نوع تغير حقوقي در وضع مالكيت از قبيل فروش يا انتقال به هر شكل ، تغيير نوع توليد، اعذام در موسسه ديگر، ملي شدن كارگاه ، فوت مالك وامثال اينها در رابطه قراردادهاي كارگران .... موثر نمي باشد ... 0)

رويه قاضئي فرانسه ، كه با توجه به مشابهت قانون حاكم بر موضوع در حقوق ما و حقوق فرانسه ، مي تواند به روشن شدن موارد ابهام كمك كند هدف از اين حكم قانون را (تامين ثبات شغلي براي كارگران ) مي داند و از همين رو عبارت ( تغيير در وضعيت حقوقي كارفرما) را به صورتي وسيع تفسير مي كند و هر نوع انتقال اعم از قهري يا قراردادي ،جزئي يا كلي ، معوض يا غير معوض رابه عنوان تغيير مي پذيرد. به عنوان مثال هنگامي كه شركتي سالن هاي سينما را به طور موقت به اجاره شركت ديگري مي دهد و پس ازپايان اجاره آن را مجددا\" خود مورد بهره برداري قرار مي دهد اين تغييرو تبديل كارفرما، از لحاظ ديوان كشور، در رابطه استخدامي كارگران موثر نيست به همين ترتيب در مورديكه اداره كارگاهي به موجب حكم دادگاه به مدير تصفيه واگذار شده است ، كارگران همچنان رابطه كاري خود را حفظ مي كنند با اين وصف درباره اين نكته كه آيا ضرورت دارد بين دو كارفرماي جديد و قديم رابطه حقوقي وجود داشته باشد بين دادگاههاي تالي و شناخته بر اين عقيده است كه قانون 1928 در اين مورد هم قابل اعمال است. روش است كه شركت دوم از لحاظ سازماندهي ادامه شركت اول نيست و تنها نقظه مشترك آنها در اين است كه دومي همان فعاليت اولي را ادامه مي دهد.

هر چند از زمان صدور راي ياد شده بين از نيم قرن مي گذردولي اهميت خود را از دست نداده است راي مذكور بيانگر تحول رويه قضائي است و در طول سالها و دهه هاي بعد اين نظر را ديوان كشور فرانسه و دادگاه هاي آن كشور در موارد مختلف اعمال كرده اند. از لحاظ دادگاه هاي فرانسه ، در هر مورد كه (همان فعاليت اقتصادي ) بوسيله كارفرماي دوم تامين شود قراردادهاي كار كارگران هم بايد ادامه يابد. اينكه كارفرماي اول همچنان كارگاه خود را اداره كندو كارفرماي دوم نيز موسسه توليدي يا توزيعي خود را داشته باشد تغييري در اين وضع نمي دهد. از بين دهها راي كه در اين زمينه صادر شده مي توان به دو راي كه چهل و چند سال پس از راي 1934 صادر شده است ( راي 5 دسامبر 1974 و 8 نوامبر 1978 شعبه اجتماعي ديوان كشور) اشاره كرد. در اين دو، يك جا پيمانكاري كه تامين غذاي يك كارگاه را بر عهده داشته عوض شده و درديگري موسسه اي كه عهده دار نظافت يك شركت بوده جاي خود را به موسسه مشابهي داده است. در اين دو مورد با اينكه پيمانكار دوم يا موسسه دوم همانند پيمانكار اول يا موسسه اول ، هر كدام موسسه اي با سازماندهي و كاركنان جداگانه بوده اند با اين وصف پيمانكاريا موسسه دوم كارفرماي كارگراني تلقي شده اند كه در خدمت پيمانكار يا موسسه اول ، هر كدام موسسه اي يا سازماندهي و كاركنان جداگانه بوده اند با اين وصف پيمانكار يا موسسه دوم كارفرماي كارگراني تلقي شده اند كه در خدمت پيمانكار يا موسسه اول بوده اند، زيرا از ديد ديوان كشور فرانسه (همان كارگاه ) زير نظر مديريت تازه به فعاليت خود ادامه مي دهد.)

خلاصه آنكه از لحاظ ديوان كشور فرانسه حفظ رابطه قراردادي كارگران با كارفرماي دوم وابسته به كار كارگاه است ادامه كار كارگاه را هم به معناي ادامه همان فعاليت اقتصادي مي داند. از اين رو مي توان نتيجه گرفت كه رويه قضائي فرانسه حفظ رابطه قرارداد يرا به يك شرط وابسته مي داند شرطي كه هم لازم است هم كافي ، لازم وكافي است كه فعاليت اقتصادي واحدي استمرار داشته باشد.

ب - تغيير حقوقي در وضع مالكيت كارگاه

( تغيير حقوقي در وضع مالكيت كارگاه ) آنگونه كه در ماده 12 ايران آمده يا (تغير در وضعيت حقوقي كارفرما) آنچنانكه در قانون سال 1928 فرانسه ذكر شده است ، شامل چه اموري مي شود؟ در هر دو قانون موارد بارز تغيير ذكر شده است اين مواد كه در دو قانون تقريبا\" مشابه آمده جنبه حصري ندارد. برابر ماده 12 (هر نوع تغيير حقوقي در وضع ماليك كارگاه از قبيل فروش يا انتقال به هر شكل ، تغيير نوع توليد، ادغام در موسسه ديگر، ملي شدن كارگاه ، فوت مالك و امثال اينها در رابطه قرارددادي كارگران .... موثر نمي باشد ... )

رويه قضائي فرانسه ، كه با توجه به مشابهت قانون حاكم بر موضوع در حقوق ما و حقوق فرانسه ، مي تواند به روشن شدن موارد ابهام كمك كند هدف از اين حكم قانون را (تامين ثبات شغلي براي كارگران ) مي داند و از همين رو عبارت ( تغيير مي پذيرد. به عنوان مثال هنگامي كه شركتي سالنهاي سينما را به طور موقت به اجاره شركت ديگري مي دهد و پس از پايان اجاره آن را مجددا\" خود مورد بهره برداري قرار مي دهد اين تغيير و تبديل كارفرما، از لحاظ ديوان كشور، در رابطه استخدامي كارگران موثر نيست به همين ترتيب در موردي كه داره كارگاهي به موجب حكم دادگاه به مدير تصفيه واگذار شده است ، كارگران همچنان رابطه كاري خود را حفظ مي كنند. با اين وصف درباره اين نكته كه آيا ضرورت دارد بين دو كارفرماي جديد و قديم رابطه حقوقي وجود داشته باشد بين دادگاه هاي تالي و ديوان كشور اختلاف نظر وجود دارد. در حالي كه برخي دادگاه هاي تالي وجود چنين رابطه اي با ضروري مي دانند ديوان كشور چنانكه ديديم ، با تغييري كه از مهفوم كارگاه به معناي (همان فعاليت اقتصادي ) دارد وجود چنين رابطه اي را لازم نمي داند.

ديدگاه ديوان كشور فرانسه در خصوص عدم ضرورت رابطه حقوقي دو كارفرماي سابق و جديد، در مواردي كه كار شامل عرضه يك خدمت عمومي مانند اتوبوسراني شهري يا برق است كه امتيازش از سوي مقامات شهرداري يا دولتي به موسسه يا شراكتي واگذار مي شود، به دشواري قابل پذيرفتن است در اين باره بد نيست به رويه كشور ديگري اشاره كنيم 0 ديوان عالي ايالت بوئوس آيرس (آرژانتين ) در پرونده اي مي بايست نظر مي داد كه آيا مي توان برنده مناقصه يك خدمت عمومي يعني حمل ونقل شهري را به صورت تضامني مسئول بدهي هاي موسسه اي شناخت كه بيشتر يعني حمل ونقل شهري را به صورت تضامني مسئول بدهي هاي موسسه اي شناخت كه پيشتر عهده دار ارائه همين خدمت بوده و از بابت مزد به كارگرانش بدهكار بوده است ؟ پاسخ ديوان مزبور منفي بود.

ديوانعالي ايالت بوئنوس آيرس در راي مورخ 14 مه 1985 خود چنين نظر داد: براي آنكه شرايط مندرج در قانون حاكم بر قرارداد كار محقق شود لازم است موسسه اي منتقل يا واگذار شود و اين عمل مستلزم وجود رابطه اي مستقيم بين دو كارگاه است. در پرونده مورد بحث مناقصه به وسله دولت انجام شده و اعطاي نوعي امتيازمحسوب مي شود نه انتقال و واگذاري از سوي موسسه قبلي و با توجه به اينكه اساسا\" موضوع انتقال يعني يك (موسسه ) (يا كارگاه )وجود نداردزيرا كارگاه جديد خود داراي وسايل نقليه بوده رانندگان و ملزومات ديگر را در اختيار دارد واز آنجا كه برنده كنوني مناقصه از دارنده قبلي امتياز مستقل به شمار مي آيد و در نبود رابطه جانشيني قانوني يا قراردادي نمي توان سخن از انتقال گفت بنابراين نمي توان موسسه دوم را متضامنا\" مسئول بدهيهاي موسسه اول از بابت مزد كارگران شناخت .

اگر بخواهيم موضوع را از لحاظ مفهوم اقتصادي كارگاه ( كه در صفحه هاي بدان اشاره شد) مورد ارزيابي قرار دهيم ملاحظه مي كنيم كه كارگاه از ديد ديوان عالي بوئنوس آئرس به معناي يك واحد توليد وتوزيع است و به ديگر سخن (سازماني است كه تاسيسات ،محل وكاركنان خود كالاهائي را توليد يا خدماتي را عرضه مي كند) 0 و از اين لحاظ معناي اول كارگاه در نظر رويه قضائي فرانسه نزديك است نه با معناي دوم آن ، به ترتيبي كه ديوان كشور مزبور برآن پافشاري مي كند يعني (فعاليت معين ) و يكي دانستن آن با (نفس تهيه و عرضه كالا يا خدمت ) .

پ - حفظ رابطه قراردادي

برابر ماده 12 قانون كار هر نوع تغيير حقوقي كه در وضع مالكيت كارگاه پيش آيد ( .... در رابطه قرارداداي كارگراني كه قراردادشان قطعيت يافته است موثر نمي باشد ... ) با توجه به اين بخش از ماده دو نكته را بايد توضيح داد. نخست آنكه منظور ازقيد (قراردادشان قطعيت يافته ) چيست ؟ دوم اينكه آيا حفظ رابطه قراردادي مستلزم جلب موافقت كارگر است يا نه ؟ درباره موضوع دوم ، دو راه حل كاملا\" متفاوت در حقوق كشورهاي ديگر وجود دارد كه هر يك را جداگانه بررسي مي كنيم .

1- درباره نكته نخست يعني قيد مندرج در ماده 12 يادآور مي شويم كه در قانون جديدكار مقرراتي درباره دوره آموزشي پيش بيني شده است (اين نكته در قانون پيشين مسكوت مانده بود)0برابر ماده 11 قانون كارطرفين مي توانند با توفاق يكديگر مدتي را به نام دروه آزمايشي پيش بين نايند. در خالل اين دوره هر يك از طرفين حق دارد بدون اخطار قبلي و بي آنكه الزام به پرداخت خسارت داشته باشد، رابطه كار را قطع نمايد. در صورتي كه قطع رابطه كار از طرف كارفرما باشد وي ملزم به پرداخت حقوق دوره آزمايشي خواهد بود و چنانچه كارگر رابطه كار را قطع نمايدكارگر فقط متسحق دريافت حقوق مدت انجام كار خواهد بود ... ) با توجه به اين ماده و همانگونه كه طبيعت دوره آزمايشي ايجاب مي كند قطع رابطه كار در دوره آزمايشي ، نيازمند تشريفات خاصي نيست ، هر يك از طرفين مي تواند به آساني به رابطه خود با ديگري پايان بي آنكه مكلف به پرداخت خسارت به طرف مقابل باشد. اما براي جلوگيري از سوءاستفاده از اين راه حل اولا\" استناد به مقررات اين ماده در صورتي ممكن است كه طرفين با توافق اين دوره را پيش بيني و تعيين كرده باشند ثانيا\" برابر تبصره همان ماده (مدت دوره آزمايشي بايد در قرارداد كاملا\" مشخص شود) ثالثا\" حداكثر اين مدت در خود قانون مقرر شده و (براي كارگران ساده و نيمه ماهر يكماه و براي كارگران ماهر و داراي تخصص سطح بالا سه ماه مي باشد) .

با پايان يافته دوره آزمايشي و قطع نشدن رابطه كار در جريان قرارداد كار قطعيت مي يابد بنابر اين قيد مندرج در ماده 12با توجه به ماده 11 و تبصره آن روشن مي شود. بدين معنا حكم ماده 12 شامل كارگراني مي شود كه يا در قراردادشان دوره آزمايشي پيش بيني نشده و يا در صورت پيش بيني ، اين دوره پايان يافته ورابطه طرفين ر خلال آن قطع نشده است .

2- در مورد نكته دوم يعني ضرورت يا عدم ضرورت جلب موافقت كارگران با انتقال كارگاه ، در حقوق بلژيك و فرانسه نظردادگاهها اينا ست كه حفظ رابطه قراردادي كارگران خد به خود صورت مي پذيرد در راي مورخ 18 دسامبر1974 ديوان كار بلژيك كه متن آنرادرگذشته نقل كرديم چنين آمده است ( .... در صورت تغييركارفرما،كارفرماي جديد خود به خد تعهداتي را كه بر عهده كارگاه است انجام خواهد داد بدون آنكه نيازي به موافقت كارگر و اعلام تغيير انجام شده به او باشد) 0 راي 3 مارس 1971 شعبه اجتماعي ديوان كشورفرانسه نيز متضمن همين راه حل است در اين راي به روشني اين معنامشخص شده است كه نه تنها تغيير كارفرما في نفسه موجب قطع قراردادهاي كاري كه معتبر و در جريان است نمي شود بلكه حفظ رابطه قراردادي بين كارگران وكارفرماي جديد خود به خود صورت مي گيرد. به ديگر سخن كارفرماي جديد وكارگران و كارفرماي جديد خود به خود صورت مي گيرد. به ديگر سخن كارفرماي جديد وكارگران به حكم قرارداد تازه اي كه جانشين قرارداد پيشين شود به يكديگر مربوط نمي شوند بلكه همان قراردادهاي پيشين است كه قوت خود باقي است وآثارشان حاكم بر ورابط طرفين است و به تعبير ديوانمزبور اثر اين قراردادها (به حكم قانون است نه توافق انجام شده بين طرفين رابطه كار) .

نتيجه اين نظر آن است كه كارفرمائي كه كارگاه را واگذار مي كند مكلف نيست فرد فرد كارگران خود را از اين تغيير قبلا\" آگاه سازد، ضرورت ندارد كه كارگر كارفرماي دوم خود رابعنوان كارفرماي جديد بپذيرد و رضاي كارفرماي جديد نيز در حفظ اين قراردادها مطرح نيست. نفس تغيير كارفرما در كارگاهي كه كارگران در آن به كار اشتغال دارند و جانشين شدن كارفرمائي به جاي كارفراي ديگر خود موجب حفظ رابطه قراردادي مي شود.

3- در برابر راه حل فوق در حقوق جمهوري فدرال آلمان دادگاه فدرال كار جلب رضاي كارگران را لازم مي داند. در زير رائي رادر اين باره نقل مي كنيم .

كارگاهي يكي از بخشهاي خود را به موسسه ديگري واگذار نمود و با توافق با شوراي كارگاه مقرر شده بود كه كاركنان اين بخش نيز به موسه ديگر منتقل شوند. يكي از كارگران كه خود عضوشوراي كارگاه بود اعلام كرد كه او مكلف نيست به موسسه مورد بحث انتقال يابد و درخواست انتقال به بخش ديگري از كارگاه خود را نمود. درخواست او پذيرتفه نشد، كارگر به دادگاه مراجعه و از آن خواست اعلام كند رابطه اش با كارفرماي (اول ) برقرار است ومكلف است كه كاريمناسب با مهارتهايش به او واگذار كند. دادگاه فدرال كار به نفع ديگر راي داد بدين استدلال كه : (در صورت انتقال يك كارگاه ، مالك جديد به جاي مالك قبلي كارفرما محسوب مي شود اما كارگر را نمي توان به پذيرفتن كارفرماي جديد مجبور نمود،اينگونه (فروش ) كارگران مغاير حركت انساني است. چنين امري با اصل كلي (حقوقي ) كه برابر آن تبديل مديون جز با رضاي داين ممكن نيست ، نيز ايجاب مي كند كه هر كارگري حق داشته باشد كارفرمائي را كه بخواهد با او قرارداد كار منعقد كند، انتخاب نمايد ... )

( .... در قضيه مورد بحث كه كارگر از خدمت نزد كارفرماي جديد خودداري كرده است ، كارفرماي سابق يا جانشين او نمي توانستندبه خدمت اين كارگر خاتمه دهندمگر در صورتي كه قرارداد، ولو در حالي كه بخش ياز كارگاه به كارگر ديگر واگذار نمي شد، قابل فسخ مي بود، توافق منعقد بين كارگاه و شوراي آن نيز تغييري در اين وضع نمي دهد و چنين توافقي نمي تواند جاشنين تصميم كارگران ذينفع گردد) .

ث - حقوق و تعهدات كارفرماي سابق و جديد

ماده 12 قانن كار ايران كارفرماي جديد را (قايم مقام تعهدات و حقوق كارفمراي سابق ) مي داند. منظر كدام تعهدات و حقوق است ؟ براي آگاهي از آنها بهتر است رابطه كارگر وكارفرما را دردوران پيش از انتقال كارگاه و پس از آن جداگانه بررسي كنيم .

1- پيش از انتقال كارگاه - همانگونه كه ديديم در حقوق برخي كشورها(مانند فرانسه ) كارفمراي پيشين مكلف نيست كه كارگران را از تصميم خود مبني بر انتقال كارگاه آگاه سازد. علاوه برآن از لحاظ نظري كارفرماي سابق مي تواند در حدود مقررات قانوني برخي از كارگران خود را پيش از انتقال اخراج كند اما اگر روشن شود كه هدف از اخراج كارگر محروم كردن او از مزاياي مربوط به حفظ رابطه قراردادي با كارفرماي جديد بوده است چنين اخراجي غيرموجه تلقي شده وكارفرماي سابق به پرداخت خسارت محكوم مي شود. در مواردي هم كه كارفرماي سابق و جديد بر اخراج كارگر تباني كرده باشند هر دو به طور تضامني مسئول پرداخت سخارت خواهند بود اما ديوان كشور فرانسه در را يمورخ 9 اكتبر1975 خود از اين هم فارتر رفته وصرفنظراز اينكه (تباني متقلبانه اي ) بين دوكارفرما صورت گرفته باشد يا نه آنها را متضامنا\" مسئول شناخته است. در دعواي مورد بحث ديوار مزبور نتيجه عمل كارفرماي سابق (يعني اخراج كارگران پيش از انتقال كارگاه ) را محروم ساختن آنان از حمايت قانون مربوط به استمرار قرارداد كار در صورت انتقال كارگاه دانسته و از اين رو هر دو كارفرما را متضامنا\" به بپرداخت خسارت اخراج محكوم ساخته است .

تحول رويه قضائي فرانسه از لحاظ عملي قايده مهمي دارد. چه بسا اتفاق مافاد كه كارفرماي اول به سبب مشكلات مالي كارگاه خود را واگذار مي كند. محكوم ساختن كارفرماي جديد به پرداخت خسارت ناشي از اخراج ( يعني عملي كه توسط كارفرماي اول صورت گرفته ) كارگر را از لحاظ دريافت خسارت در وضع بهتري قرارمي دهد و حمايت بيشتري از او به مي آورد.

در حقوق انگليس نيز به راه حل مشابهي بر مي خوريم 0 به موجب قمررات مربوط به تعبير مالكيت (حمايت از اشتغال ) مصوب سال 1981 هرگاه موسسه اي كه در حال ورشكستگي است به مالكيت موسسه اقتصادي ديگري درآيد همه حقوق و تكاليف ناشي از قراردادهاي كار موسسه در حال ورشكستگي به موسسه انتقال گيرنده منتقل مي شود. ازلحاظ مقررات ياد شده كساني مشمول عنوان كارگر موسسه انتقال يافته خواهند بود كه بلافاصله پيش از انتقال در استخدام آن بوده باشند

در دعواي مورد بحث ، كارگر موسسه اي كه در حال ورشكستگي بود بعد از ظهر روز جمع از سوي مديريت اخطاري دريافت داشت كه به موجب آن فورا\" به خدمت او خاتمه داده مي شود.صبح روز دوشنبه (يعني پس از تعطيل آ[ر هفته ، شنبه ويكشنبه در انگلستان ) شركتي كه از مدتي پيش به منظور خريد موسسه در حال ورشكستگي مشغول مذاكره بود اداره امور آن موسسه را بر عهده گرفت واسنادمربوط به انتقال بعد از ظهر دوشنبه تنظيم شد.

به نظر دادگاه استيناف لندن اين كارگر مشمول مقررات سال 1981 مي باشد يعني كارگري محسوب مي شود كه بلافاصله پيش از انتقال در استخدام موسسه انتقال يافته بوده و همه دعاوي مربوط به اخراج او لعيه شركت انتقال گيرنده قابل طرح است. به ديگر سخن شركت انتقال گيرنده پاسخگوي اخراج از سوي انتقال دهند خواهد بود. دادگاه اين ادعا را كه مقررات سال 1981 فقط در صورتي قابل اعمال است كه كارگر بالافاصله پيش از انقال در استخدام موسسه انتقال دهندهباشد( و در دعواي طرح شده چنين نبوده است ) رد كرد. به نظر دادگاه فلاصله دو روز، آن هم دور روز تعطيل آنقدر كوتاه است كه دادگاه نمي تواند آنرا فاصله واقعي تلقي كند و نتيجه گيري نمايدكه كارگر در زمان انتقا لكارگر موسسه در حال ورشكستيگ نبوده ومقررات درباره اش قابل اجراء نيست .

2- تعهدات و حقوق كارفرماي جديد پس از انتقال - كم مندرج در ماده 12 قانون كار ايران وقوانين مشابه خارجي ( مثلا\" قانون 1928 فرانسه و يا مقررات 1981 انگلستان ) مبني بر اينكه كارفرماي جديد قائم مقام حقوق و تعهدات كارفرماي سابق است اين پرسش رابرمي انگيزد كه اختيرا كارفرما در مور كارگراني كه با انتقال كارگاه خودبه خود و به حكم قانون در استخدام او درآمده اند چيست ؟ آيامي تواند شغل آنها را تغيير دهدو يا مثلا\" برخي از آنان را اخراج كند؟

پس از انتقال كارگاه ( چه به صورت قهري و چه به صورت ارادي ) ضمن حفظ رابطه قراردادي ، كارگر و كارفرماي جديد مشول حقوق و تكاليف معمولي يك كارگر و كارفرما مي باشند. بنابراين در صورتي كه قراردا كار براي مدت نامعين باشد( چنانكه در بيشتر موارد چنين است )كارگرمي تواند در حدود مقررات استعفا دهد وكارفرما نيز مي تواند رد حدودي كه اخراج مجاز باشد كارگر را اخراج كند.برخي اختيار كارفرماي جديد را در مورد اخراج كارگر با هدف قانون يعني ثبات شغلي كارگر مغاير دانسته ولي بايد توجه داشت كه از يك سو اخارج در هر صورت تابع مقررات جاري كشور است و كارفرماي جديد در اين مورد حقي بشتر از كارفرماي سابق ندارد. بنابراين در مواردي كه برابر مقرارت يك كشور اخراج جز در موارد خاص وبا اتقامه دليل موجه ممكن نباشدكارفرماي جديد در صورتي مي تواند كارگر يا كارگران وابسته به كارگاه انتقال يافته را اخراج كند كه بتواند دليل يا دلايل موجهي در اين زمينه اقامه كند واين دلايل از طرف مراجع رسيدگي كننده پذيرتفه شود. از سوي ديگرسابقه خدمت كارگر نزد كارفرماي سابق محفوظ بوده و در تعيين ميزان خسارت پرداختي به كارگر محاسبه مي شود و اين يكي از نتايج مهم حفظ رابطه قراردادي كارگر با كارفرماي جديد در صورت انتقال كارگاه است .

در ورد تغيير شغل كارگران ، در حقوق فرانسه رويه قضائي بر آن است كه كارفمراي جديد آزاد است كه به سازماندهي مجددكارگاه بپردازد. راي زير از دادگاه كاربرازاويل كنگوي سابق (زئيركنوني ) نيز متضمن راه حل مشابهي است .

موضوع از اين قرار بود: كارگاهي كه ملي اعلام شده بود كارگراني را كه قبل از ملي شدن در آن كار مي كردند مجددا\" پذيرفت. آنان مزدي ، دست كم مساوي با مزدي كه كارفرماي سابق مي پرداخت ، دريافت مي داشتند، ولي شغل آنها تغيير يافته بود.يكي از كارگران درخواست داشت كه در شغل سابق خود به كار بپردازد و مزدي برابر وظايفي كه قبلا\" انجام مي داده است ، دريافت دارد. دادگاه درخواست او را رد كرد و چنين نظر داد: (حقوق مكتسب مزدبگيران فقط شامل مزاياي مادي اي مي شود كه قبلا\" از آن برخوردار بوده اند. اين امر كه قانون كار، كارفرماي جديد را به رعايت قراردادهاي سابق كار مكلف مي سازد مانع از آن نيست كه او كارگران را با توجه به ضرورتهاي سازماني كه خودتشخيص مي دهد، در طبقه شغلي مناسب قرار دهد.)

نتيجه بحث

بي شك حكم مندرج در ماده 12 قانون جديد كار، از نكات مثبت اين قانون بوده و اگر دست اجرا شود مي تواند به ثبات وامنيت شغلي كارگران كمك نمايد. در اجراي اين ماده ، با توجه به آنچه از بررسي تطبيقي آراء دادگاهها بدست مي آيد، عنايت به نكات زير مناسب مي نمايد:

با توجه به متن ماده ، عبارت (هرنوع تغيير حقوقي در وضع مالكيت كارگاه ) به صورت وطيع تفسير شود بويژه آنكه موارد مذكور در ماده جنبه حصري ندارد. بنابراين هر نوع انتقال اعم از قهري يا قراردادي ، جزئي يا كلي ، معوض يا غير معوض و حتي تغيير نوع توليد مانع از اجراي ماده نبوده موجب قطع رابطه كارگران با كارگاه مربوط نخواهد شد.

2- كارگاه را به معناي واحد مستقلي بگيريم كه داراي فعاليت سامزان يافته اجتماعي مي باشد و با تسايسات محل و كاركنان خود به توليد كالا يا عرضه خدمتي مي پرازد. با اين تعريف هرگاه (سازمان ) ديگري جاشنين (سازمان ) پشين شود مانند آنكه فلان موسسه حمل ونقل جانشين موسه ديگري گردد كه حمل بار براي مثلا\" وزارت بارزگاني را بر عهده دارد و هر كدام از دو موسسه رانندگان جداگانه اي داشته باشد (تداوم ) كارگاه از بين رفته و كارگران موسسه سابق با موسسه جديد رابطه قراردادي ندارند. اماد هر مورد كه همان واحد مستقل ، مثلا\" يك كارخانه يا موسسه حمل و نقل در وضع مالكيت كارگاه پبش آيد ماده 12 در مورد حفظ رابطه قراردادي كارگران با كارفرماي جديد حاكم است .

3- با توجه به مفهومي كه از كارگاه مي پذيريم رابطه حقوقي بين كارفرماي سابق و جديد در بيشتر موارد وجود دارد معهذا در مواردي كه مثلا\" موسسه اي ملي يا مصادره شود هر چند بين دو كارفرماي قديم و جديد رابطه حقوقي مستقيم وجود ندارد و انتقال به حكم قانون يا به موجب راي دادگاه صورت گرفته است اين امر مانع از آن نيست كه كارگران كارگاه ملي شده يا مصادره شده رابطه استخدامي خود را با كارگاه حفظ كنند. اما در مواردي مانند برنده مناقصه حمل وقنل شهري هرچند كارفرماي دوم ادامه دهنده فعاليت كارفرماي اول است ، به سبب نبود رابطه جانشيني قانوني يا قراردادي آنرا نمي توان مشمول عنوان تداوم كارگاه دانست و در نتيجه رابطه اي بين كاركنان كارفاي اول و كارفرماي دوم وجود ندارد تا بتوان به استمرار آن حكم كرد.

4- در مورد موافقت يا عدم موافقت كارگران با انتقال ، هرچند نظر دادگاه فدرال كار آلمان مبني بر لزوم موافقت كارگر با انتقال به موسسه ديگر، از لحاظ احترام به شخصيت انساني كارگر جالب است. اما با متن ماده 12 قانون كار ما سازگار نيست. در حقوق ايران نيز همانند حقوق بلژيك و فرانسه كارفرماي جديدخود به خود قائم مقام حقوق و تعهدات كارفرماي سابق خواهد شد بدون آنكه لازم باشد موافقت كارگر كسب و يا تغيير انجام شده به او اعلام شود.

5- در خصوص تعهدات كارفرماي سابق و جديد نيز، همانگونه كه در تن مقاله ديديم ، اختيارات و تكاليف كارفرماي جديد در برابر كارگران انتقال يافته ، حقوق و تعهداتي است كه هر كارفرمائي در حدود قانون در برابر كارگر دارد. يعني همانند آنست كه ازآغاز، رابطه استخدامي كارگران با او برقرار بوده است. بنابراين كارفرماي جديد مي تواند در حدود قانون به تغيير شغل كارگر بپردازد ودرصورتي كه موجبي از موجبات اخراج كارگر حاصل شد، او را اخراج كند.

6- با عنايت به نكته اخير، حكم ماده 12 را بايد در ارتباط با مواد ديگر قانون و بويژه مقررات مربوط به اخراج كارگر تفسير و اجراء نمود.

7- هر چند برابر ماده 12 پس از تغيير وضع حقوقي كارگاه ، كارفرماي پيشين ظاهرا\" مسئوليتي ندارد، با اين همه بنظر مي رسد چنانچه پيش از انتقال اقدامي انجام داده باشد كه بطور متقلبانه مانع اجراي حكم ماد 2 گردد، مسئول شناختن كارفرماي سابق وجديد به طور تضامني ، بي وجه نباشد.

 

 

 

قرارداد در قانون كار جمهوري اسلامي ايران سه شنبه, 15 مهر 1393 ساعت 16:59

تعريف قرارداد كار: قرارداد كارعبارت است از قراردادي كتبي يا شفاهي كه به موجب آن كارگر در قبال دريافت حق‌السعي كاري رابراي مدت موقت يا مدت غيرموقت براي كارفرما انجام مي‌دهد. در كارهايي كه طبيعت آنها جنبه مستمر دارد درصورتي كه مدتي درقرارداد ذكرنشود، قرارداد دائمي تلقي مي‌شود، شروط مذكوردر قرارداد كار و يا تغييرات بعدي آن در صورتي نافذ خواهد بود كه براي كارگر مزايايي كمتر از امتيازات مقرر درقانون كار منظور ننمايد.
 
۲- ويژگي‌هاي قرارداد كار
 
براي صحت قرارداد كار در زمان انعقادقرارداد رعايت شرايط ذيل الزامي است:
 
مشروعيت مورد قرارداد
 
معين بودن موضوع قرارداد
 
عدم ممنوعيت قانوني و شرعي طرفين در تصرف اموال يا انجام كار مورد نظر
 
لازم به ذكراست اصل بر صحت كليه قراردادهاي كار است مگر آنكه بطلان آنها در مراجع ذيصلاح به اثبات رسد. قرارداد كار علاوه بر مشخصات دقيق طرفين بايد حاوي موارد ذيل باشد:
 
نوع كار يا حرفه يا وظيفه اي كه كارگر بايد به آن اشتغال يابد
 
حقوق يا مزد مبنا و لواحق آن
 
ساعات كار، تعطيلات و مرخصي ها
 
محل انجام كار
 
تاريخ انعقاد قرارداد كار
 
مدت قرارداد، چنانچه كاربراي مدت معين باشد
 
موارد ديگري كه عرف و عادت شغل يا محل ايجاب نمايد
 
در مواردي كه قرارداد كتبي باشد قرارداد در ۴ نسخه تنظيم مي‌گردد كه يك نسخه از آن به اداره كار محل و يك نسخه نزد كارگر و يك نسخه نزد كارفرما و نسخه ديگر در اختيار شوراي اسلامي كار و دركارگاههائيكه فاقد شورا هستند در اختيار نماينده كارگر قرار مي‌گيرد.
 
۳- دوره آزمايشي
 
طرفين با توافق يكديگر مي‌توانند مدتي را به نام دوره آزمايشي كار تعيين نمايند. در خلال اين دوره هر يك از طرفين حق دارد بدون اخطار قبلي و بي آنكه الزام به پرداخت خسارت داشته باشد، رابطه كار را قطع نمايد. درصورتي كه قطع رابطه كار از طرف كارفرما باشد وي ملزم به پرداخت حقوق تمام دوره آزمايشي خواهد بود و چنانچه كارگر رابطه كار را قطع نمايد كارگر فقط مستحق دريافت حقوق مدت انجام كار خواهدبود.
 
مدت دوره آزمايشي بايد در قرارداد كار مشخص شود. حداكثر اين مدت براي كارگران ساده و نيمه ماهر يك ماه و براي كارگران ماهر و داراي تخصص سطح بالاسه ماه مي‌باشد.
 
۴- قراردادهاي كارمزدي
 
كارمزد عبارت است از مزدي كه بابت انجام مقدار كاري مشخص كه از نظر كمي قابل اندازه گيري يا شمارش باشد به ازاي هر واحدكار تعيين و پرداخت مي شود. كارمزد برحسب آنكه حاصل كار موردنظر مربوط به يك نفر يا يك گروه مشخصي از كارگران يا مجموعه كارگران كارگاه باشد به ترتيب به صورت كارمزد انفرادي، كارمزد گروهي و كارمزدجمعي تعيين مي‌گردد.
 
در نظام كارمزد گروهي و جمعي بايد علاوه برشغل هر يك ازكارگران، سهم هر يك درميزان فعاليت و كارمزد متعلقه از قبل مشخص گردد و موضوع موردقبول كارگران باشد.
 
قرارداد كارمزدي برحسب آنكه اولين واحد يا قطعه، ملاك محاسبه كارمزد قرار گيرد ساده و چنانچه براي مازاد بر تعدادمشخص باشد تركيبي است. در صورت تركيبي بودن، نرخ كارمزد تعيين شده نبايد كمتر از جمع مزدثابت تقسيم بر تعداد كاري كه مزدثابت بابت آن تعيين شده است باشد.
 
درصورت توقف كار به واسطه قواي قهريه يا حوادث غيرقابل پيش‌بيني كه وقوع آن از اراده طرفين خارج باشد مقررات ماده ۱۵ قانون كار اجراء خواهدشد. ولي هر گاه عوامل توقف كاربراي كارفرما قابل پيش بيني بوده و خارج از اختيار كارگر باشد، كارفرما علاوه بر مزد ثابت (در مورد قرارداد كار تركيبي) مكلف به پرداخت مزد مدت توقف كار به ماخذ متوسط كارمزد آخرين ماه كاركرد كارگر خواهد بود. در صورت بروز اختلاف، تشخيص موراد فوق با وزارت كار و امور اجتماعي است.
 
۴-۱- نحوه محاسبه حقوق و مزايا قراردادهاي كارمزدي
 
مجموع مزد كارمزدي كه براساس آئين نامه به كارگر پرداخت مي شود نبايد كمتر ازحداقل مزد قانوني به نسبت ساعات عادي كار باشد.
 
ارجاع كار اضافي به كارگران كارمزدي علاوه بر ساعات عادي كار و نيز كار نوبتي و كار در شب براي آنان تابع مقررات قانون كار است. ماخذ محاسبه فوق العاده نوبت كار يا شب‌كاري كارگران كارمزد نرخ كارمزد آنهاست.
 
چنانچه بجاي روز جمعه روز ديگري به عنوان تعطيل هفتگي توافق شده باشد نرخ كارمزد و نيز مزد ثابت (در مورد قرارداد كار تركيبي) در روز جمعه ۴۰% اضافه مي‌شود. نحوه محاسبه مزد روزهاي تعطيل و جمعه و روزهاي تعطيل رسمي و مرخصي كارگران كارمزد تابع ماده ۴۳ قانون كار مي‌باشد.
 
هر گاه قرارداد كارمزدي به صورت پاره وقت (كمتر از حداكثر ساعات قانوني كار) باشد، مزاياي رفاهي انگيزه‌اي به نسبت ساعات كار مورد قرارداد و به ماخذ ساعات كار قانوني محاسبه و پرداخت مي‌شود. ماخذ محاسبه مزد، حقوق، حق سنوات و خسارات و مزاياي پايان كار موضوع مواد ۱۸ ، ۲۰ ، ۲۷ ، ۲۹ ، ۳۱ ، ۳۲ قانون كار در مورد كارگران كارمزد، ميانگين مجموع پرداختي ها در آخرين ۹۰ روز كاركرد كارگر است.
 
در صورتي كه به موجب عرف و رويه ديگري در كارگاه مزد و مزايايي بيش از آنچه دراين آئين نامه مقرر شده است جاري باشد، عرف و رويه مذكور براي كارگران مشمول و همچنين كارگراني كه بعداً به صورت كارمزدي دركارگاه استخدام مي‌شوند جاري است.
 
تغيير نظام كارمزدي به ساير نظامهاي مزدي يا بالعكس در مورد تمام يا قسمتي ازكاركنان در كارگاه بايستي پس از تائيد شوراي اسلامي كار يا انجمن صنفي و يا نمايندگان قانوني كارگران كارگاه به تصويب وزارت كار و امور اجتماعي برسد.
 
۵- قراردادهاي مزدساعتي
 
مزدساعتي مزدي است كه بابت ساعاتي كه وقت كارگر در اختيار كارفرماست محاسبه و پرداخت مي‌شود. درقراردادهاي مزدساعتي، نوع كار(صرف نظر از مقدار و ميزان آن) و نيز ساعات كار در روز يا هفته يا ماه مشخص مي‌گردد.
 
اعمال نظام مزد ساعتي در موارد ذيل مجاز است:
 
متصديان حمل و نقل كالا و مسافر
 
كارگران مطب‌هاي خصوصي پزشكان، كلينكيهاي پزشكي و پيراپزشكي، دامپزشكي و نظاير آنها در صورتي كه مدت فعاليت آنها كمتر از حداكثر ساعات قانوني كار در شبانه روز باشد.
 
مشاغل غيرتمام وقت در زمينه هاي مشاوره و نظاير آنها
 
مشاغل مربوط به نگهداري و مراقبت از اموال، تاسيسات و ساختمان و حيوانات به شرطي كه ساعات كار كمتر از حداكثر ساعات قانوني كار در شبانه روز باشد.
 
مشاغل آموزشي و پژوهشي
 
البته ذكر مشاغل فوق مانع از اعمال ساير نظامهاي مزدي در فعاليتهاي مذكور نخواهد بود اما استفاده از نظام مزد ساعتي جز در موراد معوقه فوق موكول به اخذ موافقت وزارت كار و امور اجتماعي است.
 
۵-۱- محاسبه حقوق ومزايا قراردادهاي مزدساعتي
 
در نظام مزد ساعتي، كارفرما مكلف است علاوه بر مزد ثابت، مزاياي رفاهي از قبيل حق مسكن، حق خوار بار و كمك عائله مندي را به نسبت ساعات كار محاسبه و به كارگر پرداخت نمايد.
 
مزد كارگراني كه مشمول نظام مزد ساعتي مي‌باشند به تناسب ساعات كار عادي كار در شبانه روز نبايد كمتر از مزد مشاغل مشابه در نظام روزمزدي باشد. در كارگاههايي كه فعاليت آنها جنبه استمرار دارد يا به صورت فصلي فعاليت مي كنند كارگران مشمول مزدساعتي حق استفاده از مرخصي و تعطيلات رسمي با استفاده ازمزد را دارند.
 
هر گاه نوع كار طوري باشد كه تعداد ساعات كار عادي و مجموع مزد هر روز مساوي باشند مزد مذكور معادل روزهاي كار است در غير اين صورت ماخذ محاسبه، ميانگين مزد ساعتي كارگر در روزهاي آخرين ماه كاركرد وي خواهد بود.
 
مبلغ پرداختي به هرحال نبايد كمتر از حداقل مزد قانوني باشد. ماخذ محاسبه مزد، حقوق، حق سنوات و خسارات و مزاياي پايان كار موضوع مواد ۱۸ و ۲۰ و ۲۷ و ۲۹ و ۳۱ و ۳۲ قانون كار در مورد كارگران مشمول نظام مزدساعتي، ميانگين مجموع پرداختي ها در آخرين ۹۰ روز كاركرد كارگر است.
 
در كارگاههائي كه داراي عرف و رويه خاص در مورد مزد ساعتي مي‌باشند در صورتي كه بر اساس عرف و رويه موجود مزد و مزايايي بيش از ضوابط مقرر در اين آئين نامه به كاركنان مشمول پرداخت نمايند عرف و رويه موجود مزد و مزاياي بيش از ضوابط مقرر در اين آئين نامه به كاركنان مشمول پرداخت نمايند عرف و رويه مذكور مناط اعتباراست.
 
تغيير نظام مزد ساعتي به ساير نظامهاي مزدي در اجراي ماده ۲۶ قانون كار با موافقت كاركنان مشمول و تائيد وزارت كار و اموراجتماعي امكان پذيراست.
 
۶- قراردادهاي كارمزد ساعتي
 
كارمزد ساعتي مزدي است كه در مقابل انجام كار مشخص در زمان مشخص پرداخت مي‌شود. در قرارداد كارمزد ساعتي بايد ميزان و مقدار كار متناسب با زمان مشخص باشد.
 
كارمزد ساعتي برحسب آنكه حاصل كار مورد نظر مربوط به يك نفر يا گروه مشخصي از كارگران يا مجموعه كارگران كارگاه باشد به ترتيب به صورت كارمزد ساعتي انفرادي، كارمزد ساعتي گروهي و كارمزد ساعتي جمعي تعيين مي‌گردد.
 
در نظام كارمزد ساعتي گروهي و جمعي بايد علاوه بر شغل هر يك از كارگران، سهم هر يك در ميزان فعاليت و كارمزد ساعتي متعلقه ازقبل مشخص گردد و موضوع موردقبول كارگران باشد. مشاغل قابل شمول در نظام كارمزد ساعتي نوعاً مشاغلي هستند كه استاندارد زمان انجام كار توسط ابزار و يا دستگاه مورد استفاده از قبل مشخص شده ياقابل مشخص شدن باشند.
 
استفاده از نظام كارمزد ساعتي در كارگاههايي كه فعاليت آنها جنبه مستمر دارد و يا به صورت فصلي يا در مقاطع زماني خاص فعاليت ندارند موكول به اخذ موافقت اداره كار و اموراجتماعي محل است.
 
فعاليتهايي كه توسط صاحبان حرفه، پيشه و مشاغل آزاد مستقيماً به مصرف كننده عرضه مي‌شود و در مدت معين و محدود انجام مي‌گيرند مشمول مقررات كارمزد ساعتي نميباشند (مانندمعلمين خصوصي كه بطور پاره وقت و غير مستمرانجام وظيفه مي‌نمايند).
 
۶-۱- نحوه محاسبه حقوق ومزايا قراردادهاي كارمزد ساعتي
 
مزد كارگراني كه مشمول نظام كارمزد ساعتي نمي‌باشند به تناسب ساعات عادي كار شبانه روز نبايد كمتر از مزد مشاغل در نظام روزمزدي باشد. دركارگاههايي كه فعاليت آنها جنبه مستمر دارد و يا به صورت فصلي كار مي كنند كارگران مشمول كارمزد ساعتي حق استفاده از مرخصي و تعطيلات با استفاده از مزد را دارند.
 
هرگاه نوع كار طوري باشد كه تعداد ساعات كار عادي و مجموع كارمزد هر روز مساوي باشند مزدايام مذكور معادل كارمزد روزهاي كار است. در غيراين صورت ماخذ محاسبه ميانگين كارمزد ساعتي كارگر در روزهاي كارآخرين ماه كارخواهد بود.
 
ماخذ محاسبه مزد، حقوق، حق سنوات و خسارات و مزاياي پايان كار موضوع پايان كار موضوع مواد ۱۸ ، ۲۰ ، ۲۷ ، ۲۹ ، ۳۱ ، ۳۲ قانون كار در مورد كارگران مشمول كارمزد ساعتي مي‌باشند.
 
درصورتي كه بر اساس عرف و رويه موجود مزد و مزايايي بيش از ضوابط مقرر در اين آئين نامه به كاركنان مشمول پرداخت مي‌شود، عرف و رويه مذكور معتبر خواهد بود.
 
تغيير نظام كارمزد ساعتي به ساير نظامهاي مزد در اجراي ماده ۲۶ قانون كار با موافقت كاركنان مشمول و تائيد وزارت كار و امور اجتماعي امكان پذيراست. ساير مقررات كار و ضوابط و مقررات قانون كار ناظر به كارگران كه در بالا به آن اشاره‌اي نشد، در مورد كارگران مشمول نظام كارمزدي، مزدساعتي و كارمزد ساعتي نيزحاكم است.

 

 

 

نقش قرارداد كار در تنظيم روابط بين كارگر و كارفرما سه شنبه, 15 مهر 1393 ساعت 16:49

روابط بين كارگر و كارفرما به معنايي كه امروز در حقوق كار مورد توجه است و در تعهد يكطرف ( كارگر ) به قرارداد نيروي كار خود در اختيار و تحت اداره ديگري (كارفرما) در برابر عوض معين خلاصه مي شود ، اگر چه طي قرون در جوامع مختلف بشري وجود داشته است ، اما مقررات حاكم بر اين روابط همواره يكسان نبوده و دستخوش تحولات زيادي شده است .

از آنزمان كه انسانها از زندگي ساده غارنشيني و شكار حيوانات دست برداشتند و براي ادامه زندگي مجبور باتخاذ روشهاي توليدي پيچيده تري شدند رفته رفته دسته اي از افراد بشر بجاي اينكه خود مستقيماً كار كنند از كار ديگران استفاده مي نمودند و بديشان چيزي ( بصورت غذا، لباس ومسكن و بعداً وجه نقد ) مي پرداختند . با اين تغيير وتحول رابطه كار بوجود آمد . عده اي نيروي كار خود را در اختيار ديگري مي گذاردند و از راه عوضي كه بدست مي آوردند زندگي خود را تأمين مي نمودند. در برابر دسته ديگري از كار دسته اول براي گرداندن چرخ كارهاي توليدي و جلب منفعت استفاده مي كردند . اين وضع در جوامع امروز نه تنها وجود دارد بلكه روزبه روز بر وسعت دامنه آن اضافه مي شود . تا بدانجا كه به نظر بعضي از متخصصين حقوق كار ، درآينده نزديكي اكثريت اعضاء جامعه را كساني تشكيل مي دهند كه مزد بگير بوده و تحت تبعيت(1) و دستور ديگري كارخود را انجام ميدهند و بدينسان اكثريت مردم مشمول مقررات كارخواهند شد .(2)

براي رسيدن به مرحله فعلي، و ايجاد مقررات خاص و ويژه اي كه حاكم بر روابط بين كساني كه كار مي كنند وافراديكه از كار دسته اول استفاده مي كنند باشد ، راه دور و درازي پيموده شده است . كار مدتها مفهومي پست و تحقيرآميز داشت و قدرتمندان جامعه خود تن بكار نمي دادند و براي انجام كارهاي خويش افراد ديگر را بصورت برده و رعيت وخادم در خدمت خود در مي آوردند و از كار ايشان استفاده مي كردند . بررسي رابطه كار در چنين نظامهاي اجتماعي اگر چه مي تواند جالب باشد اما مورد بحث اين مقاله نيست زيرا به زحمت مي توان پذيرفت كه رابطه كار در صور ياد شده جنبه قراردادي داشته است و بين طرفين قراردادي ، از نوع قراردادهاي نظام حقوقي فعلي ، منعقد مي شده است . زيرا تنظيم قرارداد مستلزم قبول تساوي طرفين و آزادي اراده ايشان است كه در رابطه بين ارباب و برده و رعيت وجود آن بشدت مورد ترديد مي باشد بلكه ميتوان گفت عدم آن محل انكار نيست . در اين سطور هدف اين است كه روابط كساني كه كار مي كنند (باصطلاح امروز كارگر ) و كسانيكه كار دسته اول تحت تبعيت ايشان و با پرداخت مزد از جانب آنان انجام مي شود ( در اصطلاح حقوقي فعلي كارفرما ) ، از زماني كه اين رابطه تابع قرارداد بين طرفين شده است ، مطالعه شود و بويژه اين نكته بررسي گردد كه قرارداد منعقد بين طرفين در تنظيم روابط ايشان چه نقشي دارد .

با توجه به تحولي كه در نقش قرارداد كار حاصل شده است اين موضوع را در چهار بخش مورد بحث قرار مي دهيم . ابتدا قرارداد را بعنوان منبع اساسي روابط حقوقي كار مطالعه مي كنيم سپس از مداخله قانونگذاران در روابط كار وايجاد مقررات كار و گسترش روابط جمعي كار كه موجب تضعيف موقع قرارداد كار و پيدايش تئوريهاي جديد در رابطه كار گرديد سخن خواهيم گفت، و بالاخره نقش فعلي قرارداد كار را بررسي مي كنيم .

بخش اول – قرارداد : منبع اصلي رابطه كار

اصطلاح قرارداد كار ، كه در قرن نوزدهم ابتدا وسيله اقتصاد دانان بكار برده شد، به تدريج و به رغم انتقادات برخي حقوقدانان ،(3) مورد قبول قرار گرفت و در قوانين مختلف به همين نام ناميده مي شود . از نظر تاريخي اين قرارداد، دنباله قرارداد اجاره خدمات (4) و يا به تعبير قانون مدني ايران اجاره اشخاص (ماده 512) است .

به نظر بعضي از مؤلفين حقوق كار اصلاح اجاره خدمات رابطه طرفين قرارداد را بهتر مشخص مي كرد . زيرا قرارداد كار شامل همه انواع كار نمي شود و فقط بر كار تابع يعني كاريكه شخصي تحت دستور و فرمان شخص ديگري انجام مي دهد حاكم است . و درمورد اخير ، در واقع يكطرف قرارداد ، نيروي كار خود را به ديگري اجاره داده است .(5) صرفنظر از اين بحث اصطلاحي،از نظر حقوقي تأثير نظام حقوقي اجاره خدمات ( يا اجاره اشخاص) كه قراردادي از قراردادهاي حقوق مدني محسوب مي شود ،در نظام حقوقي قرارداد كار ( بويژه در مرحله اي كه فعلاً مورد بحث است ) غير قابل انكار مي باشد . بهمين جهت لازم به نظر مي رسد كه بطور اختصار مفهوم اجاره اشخاص در حقوق مدني مورد بررسي قرار گيرد .

ذكر اين نكته ضروري است كه اگر چه قانون مدني ايران در قسمت عقود معين ، مانند بسياري موارد ديگر ،تحت تأثير فقه اماميه قرار گرفته است لكن در مورد اجاره اشخاص ( بشرحي كه خواهيم ديد ) بيشتر از قانون مدني فرانسه متأثر شده است بدين سبب در مبحث فعلي توجه خود را به مطالعه موضوع در حقوق مدني فرانسه ( تا آنجا كه بدين بحث مربوط است ) معطوف مي داريم و چون مراجعه به سابقه آن در حقوق فرانسه قبل از انقلاب نيز مفيد مي نمايد مسائل اين بخش را به دو بند تقسيم مي كنيم .

الف – قرارداد اجاره خدمات در حقوق فرانسه قبل از انقلاب

در حقوق رم ، كار انساني همانند يك شيئي بحساب آمده و تابع قواعد كلي اجاره بود. اين مفهوم در حقوق فرانسه قبل از انقلاب نمي توانست مورد قبول باشد . زيرا جنبه شخصي رابطه كار مورد توجه بود و با اجاره اشياء ارتباطي نداشت . معهذا از مطالعه مؤلفات حقوق مدني فرانسه قبل از انقلاب اين قطع رابطه با حقوق رم استفاده نمي شود .

از زمان رنسانس دكترين متكي بر عقايد حقوقدانان رم قديم باندازه اي در افكار و آراء حقوقدانان فرانسوي مؤثر واقع شده بود كه در تأليفات پوتيه (Pothier ) بهمان مفاهيم بر مي خوريم كه در حقوق رم وجود داشت .

پوتيه از اجاره خدمات به مناسبت اجاره اشياء بحث مي كند و آنگاه كه اشياء قابل اجاره را مي شمارد در كنار اشيائي از قبيل ،خانه ، زمين ،اموال منقول ، خدمات انسان آزاد را هم ذكر مي كند . بدين سان در نظر اين حقوقدان اجاره خدمات نوعي اجاره اشياء است . اما در فكر او اجاره خدمات منحصراً در مورد كارهاي پست و قابل تقويم به پول قابل تصور است مانند كار مزدوران ، كارگران ، صاحبان حرفه و پيشوران . اما كساني كه خدماتي انجام مي دهند ولي به علت مقام والاي اجتماعي خود كارشان قابل تقويم به پول نيست قراردادشان وكالت بحساب مي آيد و آنچه هم كه طرف قرارداد به عنوان حق شناسي و جبران زحمات بپردازد اجرت محسوب نمي شود مانند وكيل دعاوي .(6)

با بررسي بيشتر در آثار پوتيه در مي يابيم كه اجاره خدمات گاه براي مدت معين است مانند كارگران كشاورزي كه براي درو محصولات ويا چيدن ميوه ها ويا كارگران ديگر در شهرها كه بيشتر براي مدت معيني استخدام مي شوند، گاه اجاره خدمات براي مدت نامعلومي است همانند كار خدمه منازل .

اجاره در صورت اول براي يكسال ، يكماه ، يا هر مدت محدود ديگر منعقد مي شود وتابع احكام و قردادهاي معوض است يعني مثلاً در صورت ريزش باران ، به كارگري كه براي چيدن ميوه در روز معيني اجير شده است اجرت روز او پرداخت نمي شود و همچنين قواعد مربوط به جبران خسارت در صورت فسخ قرارداد ( ترك كردن كار قبل از پايان مدت از طرف اجير ويا اخراج او از طرف ارباب ) حاكم خواهد بود . در مواردي كه اجاره بدون مدت است مانند اجاره خدمه منازل ، هرگاه ارباب مايل باشد مي تواند مستخدم خود را اخراج كند ولي مستخدم بدون اجازه ارباب حق ندارد خدمت او را خارج شود .

براي جلوگيري از اطاله كلام به ذكر همين نكات اكتفا مي كنيم(7) ويادآور مي شويم كه رابطه كار در فرانسه قبل از انقلاب به هيچ وجه براساس قرارداد، بصورتي كه پوتيه ذكر كرده است ، نبوده و روابط كار در آن زمان جنبه شخصي داشته است يعني به علت وجود نظام فئودالي در روستاها و نظام صنفي درشهرها رابطه بين كساني كه كار مي كردند و ارباب و استاد كار بر پايه نظامات صنفي ويا مقررات ناشي از سيستم فئودال متكي بود كه سلسله مراتبي را در كارها قائل بودند(8) مثلاً شاگرد در نظام صنفي نه تنها كارش را بعنوان يك كالا در اختيار استاد كار مي گذاشت بلكه شخصاً نيز متعهد بود كه احترامات لازم را در برابر استاد مرعي داشته خود را تابع قدرت انظباطي او قرار دهد و در برابر استاد هم موظف بود كه رفتار انساني و پدرانه داشته باشد .

بدين ترتيب بايد تأثير عقايد و افكار پوتيه و حقوقدانان ديگر قبل از انقلاب – كه به پيروي از حقوق رم رابطه كار را از ديدگاه قراردادي صرف مورد توجه قرارد مي دادندو كارگر را به مالكي تشبيه مي كردند كه ملك خود (نيروي كارش) را همانند هر شيي ديگري با اجاره واگذار مي كند و اجرتي كه دريافت مي دارد عوض آن محسوب مي شود – در نظام حقوقي حاكم بر كار بعد از انقلاب فرانسه ناچيز باشد اما با مطالعه سيستم حقوقي اخير و بويژه قانون مدني فرانسه مشاهده مي شود كه به عكس ميراث حقوقدانان قبل از انقلاب مستقيماً ( به علت وجود محيط مناسب فكري از نظر فلسفي و حقوقي و هم به لحاظ نظام اقتصادي رائج در آنزمان ) در تنظيم رابطه كار براساس قرارداد و اهميت دادن به رابطه قراردادي مؤثر بوده است .

ب- اجاره خدمات ( اجاره اشخاص ) در حقوق مدني : منبع انحصاري روابط كار

در سيستم حقوقي ليبرال كه بر اصول انقلاب كبير فرانسه مبتني بود و درقانون مدني فرانسه هم منعكس است ، حقوق كار به معناي امروزي كلمه وجود نداشت و قرارداد اجاره خدمات منبع طبيعي و تقريباً انحصاري تعيين كننده روابط كارگر و كارفرما و بالنتيجه مشخص كننده وضع كارگر بود . علل اين امر متعدد است و مطالعه تفضيلي آنها از حوصله اين مقاله خارج مي باشد . بطور خلاصه يادآور مي شويم كه انقلاب كبير فرانسه اصول تساوي و آزادي را اعلام مي كرد . اين تساوي و آزادي از جهات مختلف مورد توجه بود :

- از نظر سياسي همه افراد در برابر قانون مساوي اعلام شده بودند اما اين تساوي را منافع مداخله دولت در روابط افراد مي دانستند . طبعاً دولت مي بايستي آزادي افراد را در انتخاب شغل و كار و شرائط آن به رسميت بشناسد. قانون هفده مارس 1791 كه آزادي كار را اعلام مي كرد موانع زمان قبل از انقلاب را كه ناشي از نظام صنفي بود محكوم مي ساخت .طبق اين قانون هر فردي آزاد است هرنوع كار، شغل و حرفه اي را كه مايل باشد انتخاب نمايد . اين آزادي اگرچه ، بطور كلي داده شده بود و كارگر هم در انتخاب كار و شرائط آن آزاد محسوب مي شد اما بيشتر براي صاحبان سرمايه مفيد بود كه به هرنوع فعاليت اقتصادي كه مايل باشند بپردازند .

- سيستم اقتصاد ليبرال نيز به نوبه خود به اين وضع كمك مي كرد زيرا در اقتصاد ليبرال مداخله دولتها در امور اقتصادي محكوم بود و به نظر اقتصاد دانان اين سيستم روابط طرفين براساس رقابت برابر قانون عرضه و تقاضا تنظيم خواهد شد .

- تجلي قضايي تساوي سياسي و آزادي در اصل حاكميت اراده و آزادي قراردادها است و اهميت نقش قرارداد از همين جا ناشي مي شود زيرا تشكيل گروهها و اجتماعات هم به موجب اين قوانيم چندي ممنوع اعلام شده بود و فقط انجام دهنده كار و كسي كه كار به نفع او تعهد شده بود به عنوان طرفين قرارداد در برابر هم قرار مي گرفتند .

برابر قانون مدني فرانسه (ماده 1134 ) « قراردادهايي كه بصورت قانوني منعقد شده باشد نسبت به كساني كه آنها را منعقد نموده اند در حكم قانونند » مفهومي كه در ماده يك قانون مدني ايران منعكس شده است « قراردادهاي خصوصي كه نسبت به كساني كه آن را منعقد نموده اند در صورتي كه مخالف صريح قانون نباشد نافذ است » زيرا ، برابر اصول كلي مربوط به حاكميت اراده ، افراد چون از تساوي آزادي برخوردارند مي توانند آزادانه شرائط لازم را در نظر گرفته و با مذاكره دو جانبه و تنظيم قرارداد منافع خود را تأمين كنند « آنچه قراردادي است عادلانه است »(9) با توجه به اين اصول دولت هم از مداخله در روابط قراردادي طرفين خودداري مي كند ونظارت او منحصر به مواردي است كه قراردادي برخلاف نظام عمومي و اخلاق حسنه باشد .

اصول فوق در موارد روابط كار هم بشدت اجرا مي شد . قرارداد اجاره خدمات يكي از اقسام اجاره به حساب مي آمد و همچنان كه قانون مدني پس از تعريف اجاره : « عقدي است كه به موجب آن مستأجر مالك منافع عين مستأجره مي شود … » ( ماده 466 ) اضافه مي كند « مورد اجاره ممكن است اشياء يا حيوان يا انسان باشد » ( ماده 467 ) بدينسان اجاره اشخاص بصورت مبحثي از مباحث عقد اجاره در مي آيد . اين طرز فكر با فلسفه حاكم بعد از انقلاب كبير فرانسه منطبق بود زيرا برابر اين فلسفه هر انساني مستقل است و جز به اراده خودش نمي توان او را محدود كرد .بنابراين شرائطي كه طي قرارداد قبول كرده است لازم الاتباع است . علاوه بر آن اين نظر با احتياجات اقتصادي هم موافق بود . كار انساني كالايي بيش نيست(10) وقتي كه موضوع قرارداد باشد طبعاً مانند هر كالاي ديگري شرائط آن و قيمتش برابر قانون عرضه و تقاضا تعيين خواهد شد جهت اخير به نظر برخي از علماي حقوق كار توجيه كننده پذيرش مقررات حقوق فرانسه بعد از انقلاب در اين زمينه و قبول قانون مدني 1804 فرانسه در كشورهاي مختلف بود . به نظر اينان گسترش نظام حقوقي ناشي از كد ناپلئون بيشتر از آن جهت بود كه اين سيستم با احتياجات اقتصادي مربوط به رژيم موافق بود و ملاحظات فلسفي و جهات فني قانوني در درجات كمتري مؤثر بودند.(11)

بدين ترتيب قرارداد اجاره اشخاص ( اجاره خدمات ) تابع قواعد كلي قراردادها است و به همين سبب در قوانين مدني در حاليكه مواد متعددي به اجاره اشياءو حيوانات اختصاص داده شده در مورد اجاره اشخاص قانونگذار به ذكر يكي دو ماه اكتفا كرده است زيرا « از نظر وحدت ملاك بسياري از احكام مذكور در مبحث اجاره اشياء بين تمام اقسام سه گانه اجاره ( اشياء حيوانات و انسان ) مشترك مي باشد »(12) و تنها فرق بين اجاره اشياءو اجاره خدمات از نظر طبيعت اين دو اين است كه در اول اجاره مربوط به يك شئي است و در دومي به شخص اجير مربوط مي شود(13) .

آنچه كه اختصاصاً در مورد اجاره انسان مقرر شده است ماده 1780 قانون مدني فرانسه و ماده 514 قانون مدني ايران مي باشد كه برابر آن « خادم يا كارگر نمي تواند اجير شود مگر براي مدت معين ويا انجام امر معيني » مقررات اين ماده براي جلوگيري از احياء نظام فئوداليته و صنفي وضع شده بود . قانون مدني ايران علاوه بر حكم فوق در ماده 515 مقرر مي دارد (اگر كسي بدون تعيين انتهاي مدت اجير شده مدت اجاره محدود خواهد بود بمدتي كه مزد از قرار آن معين شده است بنابراين اگر مزد اجير از قرار روز يا هفته يا ماه يا سالي فلان مبلغ معين شده باشد مدت اجاره محدود به يك روز يا يك هفته يا يك ماه يا يكسال خواهد بود و پس از انقضاي مدت مزبور اجاره برطرف مي شود ولي اگر پس از انقضاي مدت اجير به خدمت خود دوام دهد و موجر او را نگاه دارد اجير نظر بمراضات حاصله به همانطوري كه در زمان اجاره بين او و موجر مقرر بود مستحق اجرت خواهد بود » حكمي كه ناشي از يك مفهومي كاملاً قراردادي بوده و بر اشياء قابل اعمال است در مورد اجير شدن انسانها هم شايد با طرز فكر مربوط به روابط ارباب و خدمه و مستخدمين منازل - كه در عين حال رابطه نظير روابط خانوادگي حكم فرما است - قابل قبول باشد اما با رابطه كار در معناي عام كلمه و بويژه با تحول عميقي كه در اين رابطه ، با انقلاب صنعتي بوجود آمده است نمي توان هماهنگي داشته باشد .

شگفت آورترين حكم ماده 1781 قانون مدني فرانسه بود كه در برابر آن قول ارباب و كارفرما درمورد پرداخت مزد مدت گذشته و مساعده پرداختي مربوط به آينده به خودي خود قابل قبول بود . به نظر نويسندگان اين ماده در موارد اختلاف بايد قول يكي از طرفين را كه مقدم داشت و ارباب شايستگي بيشتري دارد كه شامل اعتماد باشد .(14)

با توجه به آنچه ذكر شد ملاحظه مي كنيم كه نظام حقوقي حاكم بر رابطه كار با تكيه براصل حاكميت اراده و اينكه قانونگذار كليه افراد مملكت را در برابر قانون متساوي الحقوق اعلام كرده است شرائط مندرج در قرارداد را كه، بنا به فرض ، منعكس كننده توافق طرفين مي باشد تأييد كرده و آنرا براي تضمين و تأمين حقوق طرفين قرارداد كافي مي دانست فقط در عمل بود كه معلوم مي شد اين آزادي اقتصادي و به اصطلاح تساوي حقوقي چگونه موجب محروميت و بيچارگي كارگران شده است و قرارداد به تنهايي نمي تواند حقوق افراد ضعيف را حمايت كند .

بخش دوم - مداخله قانونگذار در روابط كار و افول قرارداد كار بعنوان منبع اساسي اين روابط

عوامل گوناگوني موجب شدند كه به تدريج نارسائي قرارداد كار بعنوان منبع اساسي وانحصاري حاكم بر روابط كار روشن شود . مكاتب مختلف فلسفي، اجتماعي ، اقتصادي با تشريح عيوب و نواقص سيستم ليبرال كه منجر به فقر و فاقه طبقه كارگر شده بود توجه قانونگزاران را به مداخله در روابط كار و لزوم وضع قوانين حمايتي براي بهبود وضع كارگران و دفاع از حقوق ايشان در برابر كار فرمايان جلب كردند . در اين گفتار از يادآوري تفصيلي آن مباحث خودداري مي كنيم(15) و فقط بذكر انتقادات مربوط باصل حاكميت اراده و آزادي قراردادها كه مبنا و پايه اهميت فوق العاده قرارداد كار و شناخت آن بعنوان بهترين وسيله و در عين حال وسيله منحصر تأمين منافع طرفين بود اكتفا مي نماييم .

انتقادات اصل حاكميت اراده - اعتقاد به اصل حاكميت اراده مبتني بريك نظام فلسفي بود كه اراده افراد را مساوي ، آزاد و حاكم بر سرنوشت خود مي دانست و اراده با اوصاف فوق روابط حقوقي و اجتماعي را بوجود مي آورند اما سيستم فكري و فلسفي بشدت مورد انتقاد واقع شد زيرا :

اولاً فلسفه اي كه انسان را موجودي مستقل از اجتماع و حاكم بر تصميمات خود مي شناخت جاي خود را به طرز فكرديگري داد كه وجود جامعه را شرط اساسي زندگي مادي و معنوي انسان مي داند و طبق آن مفاهيم حقوقي ، از قبيل حق ، تعهد و نظائر آن در خارج از اجتماع معنا و مفهومي ندارند . بدينسان آزادي فردي تابع نظم اجتماعي بوده و بلحاظ آن محدوديتهائي مي پذيرد .

ثانياً - ديگر اراده آزاد ، بنظر همه متفكرين ، عامل ايجاد كننده حقوق نيست در برخي مكاتب اراده اهميتي را كه بدان داده مي شد ندارند . ايرينگ Ihering حقوق را بعنوان منفعت مشروع تلقي مي كند . گونو Gounot آنرا اختيار عادلانه مي داند و بنظر امانوئل لوي E .Levy حقوق نوعي اعتقاد و ايمان است .

ثالثاً – مهمتر از همه تساوي اراده افراد و طرفين قرارداد بشدت مورد ترديد قرار ميگيرد و اين سئوال به ميان مي آيد كه آيا در عمل اين تساوي وجود دارد ؟ اگر در قراردادي يكي از طرفين فاقد اراده آزاد باشد مبناي اصل حاكميت اراده متزلزل مي شود و مداخله دولت براي حمايت طرف ضعيف ضروري بنظر ميرسد . در مورد روابط كار آيا تساوي وجود دارد ؟ آيا هردو طرف از آزادي اراده برخوردارند ؟ چگونه ميتوان گفت در قراردادي كه يكطرف كارفرمائي است كه از قدرت اجتماعي بيشتر ، نفوذ اقتصادي زيادتر برخوردار بوده و ميتواند از كار اين كارگر معين صرفنظر كند تا كارگر ديگري با شرائط مورد نظر خود بيابد و طرف ديگر آن كارگري كه از نظر اطلاعات اجتماعي در سطح پايئن تري قراردارد ، از جهت اقتصادي ضعيف است و نيروي كارش تنها سرمايه او است و نمي تواند تا حصول شرائط مورد نظر خود منتظر بماند ،تساوي وجود دارد ؟ مسلماً جواب منفي است زيرا بقول دوسليه(16) « قرارداد كار بين دو نفر كه داراي قدرت مساوي باشند امضاء نمي شود بلكه بين يك كيسه پول و يك معده تنظيم مي گردد ». و به تعبير پل دوران(17) تساوي حقوقي بدون تساوي اقتصادي معنا و مفهومي نخواهد داشت . دولت بايد باقتضاي وظيفه خود براي ايجاد تعادل بين طرفين و حمايت از طرف ضعيف مداخله نمايد زيرا به قول لاكر در « بين قوي و ضعيف ، بين غني و فقير ، بين ارباب و خادم ، آزادي موجب محروميت بوده و قانون است كه آزادي بخش مي باشد ».(18)

نقش قرارداد كار و اهميت آن در روابط بين كارگر و كارفرما با قبول اين فكر كه دولت بايد در تنظيم اين رابطه مداخله نمايد و بخصوص با عملي شدن آن از طريق مقررات كار ، تقليل مي يابد . ظهور روابط جمعي كار نيز در تضعيف نقش قرارداد فردي كار سهمي دارد . وجود روابط غير قراردادي كار را در اين ميان نيز نبايد ناديده گرفت مجموع اين مسائل دانشمندان حقوق را برآن مي دارد كه مفاهيم ديگري را جانشين قرارداد كرده و روابط بين كارگر و كارفرما را براساس ديگري قرار دهند . از تكنيك هائي كه مي توانند جانشين قرارداد كار شوند در بخش بعد بحث خواهد شد . قبلاً به بررسي مسائل سه گانه كه در بالا بدانها اشاره شد مي پردازيم .

الف- مداخله قانونگذاران در روابط كار و تصويب مقررات كار .

از اواسط قرن نوزدهم بتدريج در كشورهاي صنعتي اروپا و سپس در ممالك ديگر يك سلسله قوانين و مقرراتي در زمينه مسائل كار وضع و تصويب شد بنحويكه در حال حاضر در بيشتر كشورهاي جهان كم و بيش مقررات ويژه اي ، بر روابط كار حاكم است . در كشور ماهم از زمان تصويب اولين مقررات كار ( تصويب نامه هيئت وزيران سال 1325 ) تا كنون قوانين متعددي وضع شده است كه آخرين آنها قانون كار فعلي مصوب 1338 با اصلاحاتي كه بتدريج به عمل آمده است فعلاً حاكم بر روابط كار مي باشد.(19)

قبل از تصويب اين قوانين ، براساس اصل حاكميت اراده و مواد قانون مدني ، شرائط خاصي از لحاظ سن كار ، زن يا مرد بودن كارگر، تابعيت او ،نوع كار، وضع اقتصادي و اجتماعي كارگر وجود نداشت . و همينكه قرارداد منعقد بين طرفين (كارگر و كارفرما ) با اصول كلي قراردادها منطبق بود صحيح شمرده مي شد . يعني مثلاً اگر عيوب اراده ( اشتباه يا اكراه )وجود نداشت قرارداد نافذ بود و اين امر مورد توجه قرار نمي گرفت كه كارگر بعلت وضع خاص اقتصادي خود شرائط كارفرما را پذيرفته است و در واقع از آزادي اراده برخوردار نبوده است زيرا حالت وي اگر از موارد اضطرار هم محسوب مي شد خللي بصحت قرارداد وارد نمي آورد ( ماده 206 قانون مدني).يا مقررات مربوط به خيارغين و عيب وتدليس في المثل براي حمايت زيان ديده كافي شمرده مي شدند زيرا كارگر هم بعنوان يك طرف قرارداد در مواردي كه لازم باشد با استفاده از اختيارات مي تواند معامله را فسخ كند . اما اينكه فسخ قرارداد چه مشكلي را براي كارگر حل مي كند و او را مجبور است بخاطر امرار معاش، تنها سرمايه خود يعني نيروي كارش را در اختيار طرف ديگر قرارداد بگذارد چگونه مي تواند از اين مقررات در عمل استفاده كند مطلبي است كه از چهارچوب مفهوم قراردادي روابط طرفين خارج است اما با تصويب قوانين كار ، بسياري از شرائط حاكم بر روابط طرفين را قانون تعيين مي كند . كارگر كمتر از سن معيني ( درقانون كار ايران 12 سال، ماده 16 قانون كار ) نمي تواند بكار گمارده شود . در مورد ساعات كار زنان و كودكان و شرائط كار آنان مقررات ويژه اي وجود دارد ( فصل چهارم قانون كار ) حداكثر مدت كار را قانون معين مي نمايد (فصل دوم ) در اوقاتي از هفته و سال كارگر بايد از مرخصي وتعطيلات استفاده نمايد ( فصل سوم ) درمحل كار بايد از شرائط بهداشتي و ايمني خاصي برخوردار باشد ( فصل دهم ) . حتي مزد ديگر فقط بعنوان يكي از دو مورد معامله در قرارداد معوض مورد توجه نيست . مزد بعنوان وسيله تأمين معاش كارگر به حساب مي آيد و حداقل آن و زمان و مكان پرداختش را قانون تعيين مي كند . از لحاظ نقش اجتماعي كه مزد دارد و ممر درآمد كارگر است قانون آنرا در برابر طلبكاران كارگر و كارفرما حمايت مي كند . (فصل پنجم قانون كار ) اين مقررات بصورت قوانين آمره وضع شده وبرابر ماده 31 قانون كار « در قرارداد كار نمي توان مزايايي كمتر از آنچه در اين قانون براي كارگر مقرر شده منظور نمود ». تخلف از اين مقررات نه تنها موجب بطلان قرارداد كار است بلكه براي حمايت بيشتر از كارگر ، موجب مسئوليت كيفري كارفرما خواهد شد(20) كارفرمائي كه اين مقررات را رعايت نكند به جريمه و حتي حبس محكوم مي شود ( فصل سيزدهم قانون كار ) حتي مقررات مربوط به پايان دادن بقرارداد و فسخ آن هم ديگر تابع قواعد كلي فسخ قراردادها نيست و احكام خاصي دارد تا حقوق طرفين قرارداد تأمين شود و بويژه كارگر كه ممكن است ساليان دراز در كارگاهي مشغول كار بوده است با فسخ ناگهاني قرارداد به يكباره حقوق خود را از دست رفته نبيند ( مواد 32- 34 قانون كار).

با توجه به اين مقررات آيا باز هم ميتوان گفت كه قرارداد كار منبع اساسي و منحصر روابط طرفين است ؟ جواب مثبت بشدت مورد ترديد است خصوصاً كه وجود روابط جمعي هم در تضعيف موقع قرارداد كار نقش مهمي داشته است .

ب - جنبه جمعي روابط كار

تحول صنعتي ،رابطه كار را در غالب موارد ، از جنبه فردي و گروه چندنفره خارج كرد . كارگران كه تا آنزمان در كارگاههاي كوچك و بصورت عده بسيار كمي بكار مشغول بودند و طبعاً احساس همبستگي طبقاتي نداشتند با انقلاب صنعتي در كارگاههاي بزرگ جمع شدند و بتدريج براثر كار با يكديگر احساس اشتراك منافع نمودند و بالنتيجه متدرجاً خواستهاي خود را بصورت جمعي مطرح كردند اگر چه اين حق در ابتدا برايشان شناخته نشده بود كه بصورت گروههاي متشكل رسماً رابطه كار را بصورت رابطه جمعي درآورند و كارفرمايان سعي داشتند اين رابطه را در حالت رابطه فردي نگهدارند ( زيرا اين نوع رابطه را كه براساس قراردادي استوار بود و كارگر را بعنوان يك فرد متساوي الاراده با كارفرما ،و يكطرف قرارداد در برابر او قرار مي داد، بعللي كه قبلاً ذكر شد ، موجب تحميل شرائط يكطرفه كارفرما بكارگران مي گرديد ). اما ناچار حقوق كار واقعيت امر را برسميت شناخت و كارگران با احراز حق تشكيل سنديكا ، ايجاد كميته هاي كارگاه و انتخاب نمايندگان خود در سطح كارگاه و شغل و حرفه متدرجاً بصورت جمعي در برابر كارفرما قرار گرفتند .

اقدامات جمعي كارگران كه با ايجاد سنديكاها انجام و تحقق آن تسهيل يافته است بدو صورت متجلي مي گردد گاه از طريق اعتصاب، كه در واقع تعليق قرارداد كار براي بدست آوردن شرائط مساعدتر است و گاه بصورت پيمانهاي جمعي . پيمانهاي جمعي كه يكي از تكنيك هاي حقوق كار براي احقاق حقوق كارگران است در حقيقت با انتقال رابطه كار از صورت فردي به سطح جمعي باعث مي شود كه جبران ضعف اقتصادي و اجتماعي كارگر بشود زيرا وقتي كه بجاي يكنفر كارگر، سنديكاي كارگران طرف قرارداد باشد بعلت قدرت جمعي خود ميتواند شرائط مناسبتري براي كارگران كسب كند . اين پيمانها ( كه بحث از آنها در خور مقاله جداگانه اي مي باشد ) شرائط كار را بصورت يكنواخت در يك حرفه ويا يك كارگاه در مي آورند و چون فلسفه وجودي آنها احراز شرائط مساعدتر است و برابر ماده 35 قانون كار نمي توانند مزايايي كمتر از آنچه كه در قانون كار براي كارگران در نظر گرفته شده است در برداشته باشند انعقاد آن به نفع كارگران است . اما در بحث ما اين سئوال مطرح مي شود : با وصف اينكه قسمتي از شرائط كاررا قوانين و مقررات و بخشي ديگر را پيمانهاي جمعي كار معين مي كنند آيا باز هم براي قرارداد كار در رابطه بين كارگر و كارفرما نقشي باقي مي ماند ؟ برخي از علماي حقوق كار با توجه به همين امر ، فائده قرارداد كار را منكر شده اند و در تأييد نظر خود بروابط كار در مواردي كه براساس غير قراردادي استوار است استفاده مي كنند .

ج - رابطه كار بر اساس غير قراردادي

در روابط كار ، گاه به مواردي بر مي خوريم كه رابطه منشأ قراردادي ندارد با توجه به اين موارد ديگر قرارداد كار را نمي توان منبع منحصر دانست بلكه اين قرارداد يكي از اسباب شمول مقررات كار نسبت به كارگر خواهد بود و بدينسان تقارن بين قرارداد كار و حقوق كار وجود نخواهد داشت يعني براي استفاده از مقررات كار و برخورداري از حمايت ناشي از اين قواعد ضرورتي ندارد كه همواره قرارداد كار بين طرفين موجود باشد. اگر اين امر بهمين نحو پذيرفته شود ديگر افول قرارداد كار بنام منشأ استفاده از حقوق كار حتمي است لكن اگر دقيقتر موضوع را بررسي كنيم روشن مي شود كه اين نظر را كاملاً نمي توان پذيرفت . مثال بارز رابطه غير قراردادي كار موردي را ميتوان ذكر كرد كه قرارداد باطل باشد موضوع بطلان قرارداد كار و آثار و نتايج آن بسيار مورد توجه حقوقدانان قرار گرفته و براي حل مشكلات ناشي از اجراي قواعد كلي بطلان قراردادها در اينمورد ،نظريه هاي چندي ارائه شده است(21) بطور بسيار خلاصه مورد بحث اينست كه اگر قرارداد كار باطل باشد برابر قواعد كلي ، از ابتدا بدون اثر است . حال در صورتيكه كارگر براساس چنين قراردادي كاري انجام داده باشد و مزدي دريافت داشته است هريك از دو مورد معامله بايد بمالك اوليه اش مسترد شود . استرداد مزد ممكن است اما كار انجام شده را نمي توان بكارگر مسترد كرد و چون كارفرما از كار او بهره مند شده است برابر تئوري دارا شدن غير عادلانه(22) بايد اجرت المثل عمل او را بپردازد اما اين اجرت المثل ديگر عنوان مزد را نخواهد داشت و مشمول مقررات ويژه آن ( كه حمايت كننده حق كارگر است ) نخواهد بود . گذشته از اينكه عدم اجراي مقررات مزد ، و پرداخت عوض كار بنام اجرت المثل،قسمتي از حمايت لازم را از كارگر سلب خواهد كرد ،وقتيكه بنا باشد آثار بطلان به گذشته سرايت داده شود ،در مورد كار انجام شده عدم رعايت ساير مقررات كارهم مانعي نخواهد داشت . اما ترديد نيست كه چنين نظري با فلسفه اين مقررات كه حمايت انساني از كارگر است منافات دارد به همين سبب برخي از مؤلفين حقوق كار(23) معتقدندكه بطلان قرارداد كار ضمن تأثير بگذشته فقط در روابط بين طرفين قرارداد و در حدود تعهدات ناشي از قرارداد مؤثر است وگرنه تعهدات كارفرما در رعايت ساعات كار، بهداشت كارگاه و نظائر آن بقوت خود باقي است و كارفرما نمي تواند از اجراي اين مقررات بعلت بطلان قرارداد سرباز زند . عدم رعايت مقررات كاردر مورد بهداشت و ساعات كار و مسائلي نظير آن در هرحال موجب مجازات كارفرما خواهد بود .

اما حتي اين نظر كاملاً منافع كارگران را تأمين نمي كند و سرايت آثار بطلان بگذشته مانع خواهد شد كه كارگر مثلاً درصورت وقوع حادثه اي بتواند از مقررات مربوط به حوادث ناشي از كار استفاده نمايد و يا همچنانكه ذكر شد از حمايت مربوط به مزد برخوردار نخواهد شد .

براي رفع اين مشكلات برخي(24) رابطه بين كارگر و كارفرما را «رابطه كار» تلقي كرده و آنرا جايگزين قرارداد كار ساخته اند و قبول اين رابطه را يكي از دلائل محو نقش قرارداد كار و افول آن دانسته اند اما همچنانكه عده اي از علماي حقو كار گفته اند شايد مناسبتر باشد كه بگوييم درمورد قرارداد كار بطلان فاقد اثر قهقرائي است و از تاريخ كشف موجب قطع روابط بين كارگر و كارفرما مي شود ولي تا آن تاريخ رابطه طرفين مشمول مقررات كار است زيرا نمي توان كار انجام شده را برگرداند(25) بدينسان قرارداد كار نقش خود را بعنوان منشأ روابط طرفين حفظ مي كند . معهذا انتقادات ياد شده سبب شده است تئوريهائي براي ايجاد اساس و مبناي تازه اي در روابط كارگر طرح گردد .

بخش سوم - رابطه كار جانشين قرارداد كار :نظريه كارگاه

نظرات و انتقادات گوناگوني كه بر رابطه قراردادي در مورد كار انساني وارد شد در حقوق برخي كشورها و بويژه حقوق آلمان تأثيراتي بجاي گذاشت كه ابتداء با تغيير نام قرارداد ، از اجاره اشخاص به قرارداد كار متجلي شد و سپس صورت حادتري پيدا كرد تا آنجا كه رابطه كار را جانشين قرارداد كار مي دانستند . اما اين نظريه كه كارگاه را سازماني ميشمارد كه در آن كار و سرمايه با يكديگرشركت و بلكه اتحاد دارند اگر چه در حقو فرانسه ابتدا طرفداراني پيدا كرد كه بعداً بشدت مورد انتقاد واقع شد . قبل از بررسي نظريه كارگاه و انتقادات وارد بر آن ،درباره تغيير نام قرارداد كار ، به اشاراتي كه سابقاً مذكور افتاده است نكات زير را مي افزائيم .

تغييرنام قرارداد حاكم بر رابطه بين كارگر و كارفرما، از اجاره اشخاص (اجاره خدمات) به قرارداد كار كه در واقع پوشاندن اين قرارداد زير پوششي جالبتر و زيباتر است بر اين اساس متكي است كه رابطه كارفرما وكارگر رابطه معوض و نتيجه اجاره نيست زيرا كار بخودي خود وجود ندارد انسان است كه كار مي كند . كارگر مال خود را مورد تعهد قرار نمي دهد شخص او متعهد است و رابطه قراردادي در اينجا رابطه اي شخصي است . كار انساني مال نيست زيرا كار نمودار و دنباله شخصيت انسانست(26) با توجه باين جهات نام قرارداد هم بايد عوض شود ، بجاي قرارداد اجاره اشخاص يا اجاره خدمات ، قرارداد كار گفته مي شود . اما برخي از حقوقدانان ،غير از ايراداتي كه از لحاظ رسانيدن مفهوم واقعي روابط طرفين بويژه در مورد كار تابع بر آن وارد كرده اند ،و قبلاً بدان اشاره كرديم ،(27) اصطلاح قرارداد كار را خالي از خطر نمي دانند . اينان با توجه به حقوق آلمان كه دو تعهد را در قرارداد كار مستقر مي بينند يكي تعهد حمايت از طرف كارفرما و ديگري تعهد « وفاداري » از طرف كارگر، معتقدند كه آثار اين دو تعهد كه رنگي از سنت اربابي ( پاترناليسم ) دارد مألا براي كارگر خطرناك است ،(28) معهذا اصطلاح قرارداد كار امروز مورد قبول همگان شده است و شگفت انگيز آنكه اين عنوان در دوراني بر جنبه شخصي رابطه كار تكيه مي كند كه با توسعه كارگاههاي بزرگ اين رابطه جنبه شخصي خود را بسرعت از دست مي دهد .(29)

الف – نظريه كارگاه : رابطه كار در چهارچوب كارگاه

تحول عميقي كه در روابط ناشي از كار پديد آمد و تضعيف نقش قرارداد در ايباره ، حقوقدانان را برآن داشت كه نظريه جديدي كه بتواند مبين روابط كارگر و كارفرما باشد عرضه دارند . در انتقاداتي كه بطور كلي بر مفاهيم حقوق ناشي از سيستم ليبرال و اصل حاكميت اراده و آزادي قرارداد كار مي شد غالباً قرارداد كار را بعنوان نمونه كامل عدم انطباق اين مفاهيم با واقعيات خارجي مي دانستند . بطور خلاصه بذكر بعضي از اين انتقادات مي پردازيم .

از ديرباز حقوقدانان دريافتند كه اصل حاكميت اراده با اطلاقي كه بيان مي شد نمايشگر واقعي روابط طرفين قرارداد نيست مثلاً گونو در رساله دكتري خود درباره اصل حاكميت اراده(30) يادآور مي شود كه قراردادهاي فردي نمي توانند آثار ونتايج لازم را ايجاد كنند مگر اينكه در محيط اجتماعي متجلي شوند و توافق اين اراده ها در چهارچوب قوانين موجود و با احترام به سازمانهاي حقوقي آن جامعه صورت گيرد . او در مورد قرارداد كار مي گويد « اگر آنرا از نزديك ملاحظه كنيم مي بينيم علاوه بر شروع تقسيم كار، يك سازمان اجتماعي نسبتاً پيچيده و باندازه كافي ثابت در بردارد براي اينكه افراد بتوانند با امنيت ( خاطر ) آينده را دريك عمل پيش بيني بررسي نمايند».(31)

« در كنار قراردادها كه در آنها كارگران بعنوان طرف قرارداد مداخله مي كنند سازمان ارگانيكي وجود دارد كه كارگران عضو آن مي شوند : اعضائي كه مسئوليت مشترك و همكاري فعالانه و هوشمندانه ايشان در يك عمل مشترك و اطاعت و انتقادشان از انضباط واحدي، ايشان را شركاء حقيقي مي سازد… كارخانه يك حقيقت اجتماعي مستقلي را تشكيل مي دهد ».(32)

جرج سل ، حقوقدان معروف درباره قرارداد كار چنين مي نگارد :( قرارداد كار ) يك سند پيچيده اي است كه در آن توافق اراده در مورد ايجاد وضعيت فردي نسبت به مداخله كنندگان در قرارداد وجود دارد ( وضعيت طلبكار يا بدهكار كار و مزد )، ونيز براي اجراي اوضاع كلي يا وضعيت (خاص ) نسبت به افراد بكار مي رود . وضعيت كارفرما و كارگر . اين وضعيتها غالباً محتوايي مستقل از اراده فعلي افراد ذينفع دارند : اين وضعيت ها، بوسيله قانون ،يا وسيله آئين نامه ، ويا بوسيله قراردادهاي جمعي تعيين مي شوند . گاهي اتفاق مي افتد كه تمام يا قسمتي از اين وضعيت بوسيله عمل يك جانبه يكي از دو اراده حاكم برقرارداد بوجود مي آيد : اراده كارفرما در اينصورت « آئين نامه كارگاه » نام دارد كه طبيعت عيني آن به همان اندازه غير قابل ترديد است كه پيمانهاي جمعي . اعمال اين وضعيت ها و محتواي آنها نسبت به مداخله كنندگان ( يعني طرفين رابطه كار ) نتيجه يك عمل شرطي است كه عبارت از استخدام مي باشد . بنابراين استخدام قلمرو اصلي باصطلاح قرارداد كار است … »(33)

پل دوران ، استاد فقيد و گرانمايه حقوق كار فرانسه بنوبه خود ، بااظهار و تشريح نظريه جديد كارگاه ، به طرد مفهوم فردي و قراردادي كار كمك كرد . نظرات او در اين باب با برخي مفاهيم فلسفي دانشمندان آلماني درباره رابطه كار بسيار نزديك است ، خود او نيز اين ارتباط فكري را متذكر شده منشأ نظرات خود را يادآور مي شود .(34)

او بارد مفهوم فردي اجاره خدمات ( كه مبناي رابطه كار را قراردادي مانند ساير قراردادها مي شمارد ) برروي جنبه شخصي رابطه كار تأكيد بسيار مي كند . اين رابطه از حيطه حقوق مدني و مقررات مربوط به قراردادهاي مالي خارج بوده مبنايش در كارگاه است همانجا كه طرفين اين رابطه يعني كارگر و كارفرما يا كار و سرمايه ( كه از يكديگر قابل تفكيك نيستند ) باهم شركت دارند وارزش واهميت خود را در اين اتحاد مي يابند . كارگاه تشكيل مجموعه ارگانيكي را مي دهد كه حقوق كار آنرا تابع وضع عيني واساسنامه خاصي قرارداده است . در اينصورت قرارداد كار مقدمه و پايه ايجاد رابطه كار نيست بلكه در برابر اين رابطه محو ميشود . رابطه كار نتيجه عمل ديگري است كه عبارت از ورود در اين اتحاد ( بين كار و سرمايه ) باشد .

از اين گفتار نتيجه ميشود كه صحت يا بطلان قرارداد كار تأثيري در شمول يا عدم شمول مقررات كار ندارد . كارگري كه وارد كارگاه مي شود و به استخدام آن در مي آيد صرفنظر از قرارداد موجود بين او و كارفرما و حتي در صورت عدم آن ، بهرحال ، از حمايت قانون كار و مقررات مربوط بدان برخوردار مي شود .

پل دوران ارزش اين نظريه را كه با افول نقش قرارداد كار همراه است تشريح مي كند و براي روشنتر شدن موضوع آن را با سازمان يا نهاد حقوقي (Institution ) كه در مفاهيم حقوقي فرانسه وجود دارد مقايسه و بدان تشبيه مي كند . به عقيده وي در مفهوم كارگاه عناصريكه در يك نهاد مشاهده مي شود موجود است : تلفيق نيروي انساني و وسائل مادي، نظم داخلي و هدف مشترك . ورود به كارگاه الحاق به اين نهاد بشمار مي رود و رابطه كار ، رابطه حقوقي است كه در اين نهاد (كارگاه ) رئيس كارگاه را بهر يك از اعضاء آن مرتبط مي سازد .

بدينترتيب، كارگاه بر اشتراك منافع اعضاء متكي است و اتحاد منظمي را تشكيل مي دهد كه تحت اداره طبيعي رئيس آن ، سلسله مراتبي را در بر دارد. كارفرما نيز به مقتضاي رياست كارگاه از سه امتياز برخوردار است : قدرت قانونگذاري ( تنظيم آئين نامه هاي داخلي كارگاه ) قدرت اداره كارگاه و قدرت انضباطي ( اجراي اقدامات انضباطي در موارد تخلف كارگران ). مبناي اين امتيازات مسئوليتي است كه در اداره كارگاه دارد(35) نكته مهمي كه نبايد از ياد برد اينست كه وجود منافع وهدف مشترك اختيارات رئيس كارگاه را محدود كرده و تضميني براي جلوگيري از سوءاستفاده وي شمرده مي شود . بعبارت روشنتر چون رئيس كارگاه وظيفه اش اداره كارگاه در جهت تأمين منافع عموم اعضاء آن مي باشد ح ندارد كارگاه را هرطور كه مايل است اداره كند بلكه اين امر بايد بنحوي صورت گيرد كه هدف فوق را تأمين كند .

نظريه كارگاه در فرانسه مورد توجه زيادي واقع شد وحقوقدانان به بحث و مطالعه در اطراف آن پرداختند(36) علاوه بر آن قانون مدني ايطاليا در 1942 بجاي قرارداد ، همكاري با كارگاه را بنياد و منشأ رابطه كار قرارداده است . اين رابطه رابطه شركت و همكاري است نه رابطه معاوضه ( مانند عقود معين)(37) معهذا دلائل زيادي در رد اين نظريه و انتقاد از آن اقامه شده است.

ب- انتقاد نظريه كارگاه .

در رد نظريه كارگاه ، مطالب زيادي گفته شده است كه اين سطور جاي طرح همه آنها نيست فقط به بررسي اين نكته خواهيم پرداخت كه اين نظريه تا چه حد نقش قرارداد كار را بعنوان مبناي رابطه كار بين كارگر و كارفرما تضعيف كرده است . با مراجعه به كتب مختلفي كه در حقوق كار تأليف شده است به شگفتي در مي يابيم كه مؤلفيني با تمايلات و عقايد كاملا مخالف و متضاد در انتقاد از آن هماهنگي دارند . حقوقداناني كه به رابطه كار از ديدگاه قراردادي و در سيستم اقتصاد ليبرال مي نگرند طبعاً مفهوم سازماني كارگاه را كه يكي از پاترناليسم داشت نمي توانستند قبول كنند . برن وگالان در پيشگفتار كتاب حقوق كار خود مي نويسند « قرارداد كار بصورت مبناي اساسي باقي ميماند كه مقررات قانوني و آئين نامه اي را در بر مي گيرد . اين قرارداد تكنيك حقوقي قديمي و سنتي است كه تسلط خود را حفظ مي كند ».(38) حقوقدانان ماركسيست نيز آنرا رد كردند زيرا در نظريه مذكور بر همبستگي بين اداره كنندگان كارگاه (كارفرمايان ) و كارگران تكيه شده است درحاليكه بنظر ماركسيست ها بين اين دو دسته جنگ طبقاتي وجود دارد نه همبستگي و بگفته يكي از اين حقودانان كارگاه جز مجموعه قراردادهاي كار چيز ديگري نيست(39) سخني كه با نظريه حقوقدانان طرفدار نظام ليبرال و قراردادي فرقي ندارد .

اگر چه با تحولاتي كه در رابطه كار پديد آمده نمي توان سخن اخير را كاملاً پذيرفت و رابطه كار چيزي بيش از رابطه قراردادي است اما نظريه ي كارگاه هم نمي تواند در حال حاضر مورد قبول باشد و به تعبير برخي از حقوقدانان اين نظريه در واقع به آنچه بايد تحقق يابد مربوط است و بيش از بررسي تحول فعلي آينده را پيش گوئي مي كند .(40)

دلائلي كه در اين مورد مي توان اقامه كرد در امور زير خلاصه مي شود :

در اجتماع كوچك شغلي يعني كارگاه عامل معنوي كه براي تحقق يك جامعه از نظر (جامعه شناسي ) لازم است وجود ندارد . رابطه كار،رابطه مشاركت نيست زيرا كارفرما و كارگر منفعت مشتركي ندارند ، تقسيم سود و ضرر بين آنها معني ندارد . اين رابطه ،رابطه معاوضه كار و مزد است اگر ما براي كارگر تعهد حفظ منافع كارفرما و بالعكس براي كارفرما تعهد حفظ و رعايت منافع كارگر را قائل شويم به حقوق كار جنبه ايده آل داده ايم .(41) در واقع، دو مفهوم جداگانه از حقوق كار و رابطه كارگر و كارفرما وجود دارد :

يكي بر اساس مشاركت كه در اينصورت حقوق كار بر پايه تشكيلات كارگري است كه در داخله كارگاه وجود دارد و در منافع و اداره آن شركت دارد . اين مفهوم بر فكر تازه مشاركت كار و سرمايه متكي است ولي در حال حاضر آرزوئي بيش نيست زيرا از جهات عديده چه در مورد تعلق كارگر به كارگاه و چه از جهت شركت در اداره و منافع كارگاه اين مشاركت هنوز تحقق نيافته است .(42)

ورود كارگر به اين جامعه به اصطلاح شغلي از طري استخدام صورت مي گيرد اما بخوبي مي دانيم كه استخدام كارگر بنظر كارفرما است و تمايل او براي ورود به كارگاه اگر به تأييد كارفرما نرسد اثري نخواهد داشت همچنانكه با وجود همه تمهيداتي كه در قوانين و تعهدات مختلف براي جلوگيري از سوء استفاده كارفرما در نظر گرفته شده عملاً اخراج كارگر به نظر كارفرما بستگي دارد و حتي براي تخلفات كوچك مي تواند او را از كار بر كنار كند .مضافاً به اينكه در انجام كار نيز تابع آئين نامه اي است كه در تهيه آن دخالتي نداشته است با اين اوصاف چگونه مي توان گفت كه كارگاه جامعه اي است و كارگر بعنوان عضوي از آن و يكي از شركاء اين مؤسسه شغلي بدان تعلق دارد .

در مورد اداره كارگاه قوانين بعضي كشورها شركت كارگران را اساساً به رسميت نشناخته است حتي در كشورهايي هم كه اين حق را براي كارگران در نظر گرفته اند مداخله ايشان در شوراي كارگاه جنبه مشورتي داشته و بهيچوجه نقش مهمي در اداره كارگاه ندارد و بالاخره شركت كراگران در منافع كارگاه محدود است وازميزان معيني نمي تواند تجاوز كند .

مفهوم ديگر حقوق كار،بر اساس مذاكره و توافق دو طرف رابطه كار يعني كارگر و كارفرما قرار دارد . در اين مفهوم ، كارگر از طريق سنديكاي خود سعي مي كند كه مزاياي بيشتر در قالب قرارداد منعقد با كارفرما بدست آورد. اين مفهوم در كشور ايالات متحده آمريكا و انگلستان رواج دارد وبا مباني اجتماعي سرمايه داري سازگارتر است .(43)

اجمالاً آنكه مفهوم كارگاه ،اگر واقعاً بصورتي كه بيان شده است وجود ميداشت يعني منافعي ويژه ، جداي از منافع كارفرما داشت و سازماني مجزاي از كارفرما بوجود مي آورد و مثلاً از شخصيت حقوقي برخوردار بود بدون ترديد مورد قبول بسياري از حقوقدانان قرار مي گرفت اما واقعيت غير از اين است . رئيس كارگاه تنها ارگان كارگاه است او شخص كارفرما است و منافع كارگاه ، منافع كارفرما مي باشد . البته مقصود از كارفرما تنها نماينده سرمايه نيست ممكن است يك مدير، يك نفر متخصص اداره كارگاه در رأس آن باشد كه شخصاً سرمايه نباشد اما كارگاه را در جهت منافع صاحبان سرمايه اداره مي كند . بگفته ليون كان ، كار و سرمايه بيش از آنكه منافع مشترك داشته باشند ،منافع متضاد دارند . كارگاه متعلق به مالكين آن است و كارگران جزو آن نيستند بلكه در خدمت آن مي باشند. رئيس آن يعني كارفرما است كه مي تواند استخدام كند ،اخراج نمايد و به هيچ كس هم مجبور نيست حساب پس دهد . قدرت او تا بجائي پيش مي رود كه مي تواند كارگاه را يكسره تعطيل نمايد .(44)

بدينترتيب رابطه بين كارگر و كارفرما به مفهوم قراردادي آن نزديك مي شود و در آن چهار چوب قرار مي گيرد اما ذيلاً خواهيم ديد كه نقش فعلي قرارداد همان نيست كه سابقاً بوده ( و هنوز هم در برخي ممالك هست ) بلكه قرارداد كار را بايد ارزيابي مجددي كرد .

بخش چهارم – نقش فعلي قرارداد كار : ارزيابي مجدد آن

نقش قرارداد كار بعنوان منبع روابط كار، از بسياري جهات ، چه از نظر حقوقي و چه در عمل هنوز هم بسيار مهم است :

اولاً كارگر و كارفرما اصولاً يكديگر را آزادانه انتخاب مي كنند حتي در كشورهايي كه دفاتر كاريابي وجود دارد مراجعه بدين دفاتر اختياري بوده و انتخاب قطعي و نهايي بوسيله خود طرفين بعمل مي آيد . البته نمي توان منكر اين واقعيت شد كه توافق طرفين در تنظيم قراردادكار و شرائط آن در حقيقت عبارت از الحاق بيك اساسنامه جمعي و آئين نامه هاي داخلي كارگاه است (كه قبلاً مقرر شده اند ) اما اگر طرفين بدين اساسنامه و آئين نامه ها ملحق مي شوند بايد علت آنرا جستجو كرد . به عقيده پل دوران اين علت طبعاً در توافق دو اراده خلاصه مي شود و « معلوم نيست چرا اين توافق كه موجد تعهد است شايستگي اطلاق نام قرارداد را ندارد . از اين نظر اهميتي كه براي قرارداد قائل مي شوند داراي ارزش رواني است . قرارداد مبين تعهد دو اراده است كه آزادانه خود را متعهد سازند و روابط متقابل خود را در حدود معيني تنظيم كنند . وابستگي به قرارداد نشان دهنده احترام به حقوق انسان و درعين حال نفرت از اقدامات خودسرانه مربوط به استخدام و (كاراجباري) است ».(45)

ثانياً – از نظر فن حقوقي ، قرارداد كار،و بويژه مفهوم تبعيت كارگر كه از آن ناشي مي شود ، مشخص كننده مفهوم كارگر و درواقع حدود شمول مقررات كار است . زيرا چنانكه درابتداي اين بحث يادآور شديم مقررات كار منحصراً شامل كارگران تابع مي شود .

ثالثاً - قرارداد كار وسيله انطباق شرائط كار بر اوضاع و احوال خاص هر كارگر است زيرا بوسيله اين قرارداد است كه طبه شغلي كارگر مشخص و ميزان مزد او تعيين مي شود و از اينجهت قرارداد كار نقش بسيار مهمي را ميتواند ايفا كند و در بهبود وضع كارگران مؤثر باشد .

توضيح مطلب اينست كه در رابطه كار،بين منابع تعيين كننده حقوق و تعهدات طرفين سلسله مراتبي وجود دارد . قوانين و مقررات كار هرچند هم كه جنبه امري داشته و تخلف از آنها جايز نباشد حداقلي را تشكيل مي دهد كه نمي توان از آن تنزل كرد « در قرارداد كار نمي توان مزايايي كمتر از آنچه در اين قانون براي كارگر مقرر شده منظور نمود ».

( ماده 31 قانون كار ايران ) . اما « نظم عمومي اجتماعي » تجاوز از اين مزايا را به نفع كارگر، نه تنها منع نمي كند، بلكه تأييد هم مي كند . زيرا برقراري امتياز بيشتر براي كارگر با روح حقوق كار و فلسفه وجودي آن منطبق است. پس قرارداد كار مي تواند وسيله مناسبي باشد براي اينكه كارگر از مزاياي بيشتري برخوردار شود . اما بين قانون و قرارداد كار ،بويژه در كشورهايي كه پيمانهاي جمعي اهميت شايسته خود را يافته اند ،پيمانهاي جمعي قراردارند كه اين پيمانها هم نمي توانند حاوي مزايائي كمتر از امتيازات مندرج در قانون باشند ( ماده 35 قانون كار ايران ) ولي برقراري مزاياي بيشتر، همچنانكه اشاره كرديم ،علت وجودي اين پيمانها است . در رابطه بين پيمان جمعي و قرارداد فردي كار ، در قوانين برخي كشورها بصراحت مقرر شده (ماده 31 كتاب اول قانون كار فرانسه ) ودر مواردي هم كه بطور صريح ذكر نشده است . بر اساس همان نظم اجتماعي كه ياد شد، قرارداد كار نمي تواند مزايائي كمتر از آنچه در پيمان جمعي براي كارگران در نظر گرفته شده است قرار دهد .

نكته ديگري كه كمتر مورد توجه واقع شده است واز اساتيد حقوق كار،پروفسور كامرلنگ بدان اشاره ميكند نقش قرارداد كار در مورد اختلافات جمعي كار است(46) در صورت اعتصاب كارگران ، قرارداد كارهريك از كارگران در حال اعتصاب بنفع او باقي مي ماند و فقط در مدت اعتصاب موقتاً بحال تعلي در مي آيد(47) اما بعكس اگركارفرما كارگاه را تعطيل نمايد هر كارگري مي تواند بعلت تعطيل كارگاه از كارفرما شكايت و مطالبه خسارت نمايد و فقط در صورتي كه كار فرما بتواند ثابت كند كه تعطيل كارگاه نتيجه قوه قاهره ( فرس ماژور ) ويا خطاي كارگر است از پرداخت خسارت معاف خواهد بود .

خلاصه بحث آنكه انتقال رابطه كار از سطح فردي به سطح جمعي موجب بهبود رابطه فردي كار شده است و قرارداد كار وسيله اي است كه بر اساس مقررات قانوني و شرائط مندرج در پيمانهاي جمعي در جهت كسب امتياز بيشتر بكار مي رود و عكس آن در هيچ موردي نمي تواند صادق باشد . اگر قرارداد نقش اخير را بخوبي ايفاء كند همانطوركه برخي از حقوقدانان اظهار داشتند ، مي توان گفت كه قرارداد كار كه در طول چند قرن عامل استثمار كارگر در نظام سرمايه داري به شمار مي رفت براثر يك تحول سودمند موقع حقيقي خود رايافته و در مقياس وسيعي حمايت كارگران و برقراري امتيازات به نفع ايشان و بالنتيجه موجب پيشرفت اجتماعي شده است . (48)

استفاده از قرارداد كار ، به عنوان وسيله كسب امتيازات بيشتر ، اگر چه در عمل به كارمندان و افراد متخصص،كه به علت احتياج مبرم به كارشان مي توانند شرائط خود را بكار فرما بقبولانند ، اختصاص دارد اما حتي در مورد ساير كارگران هم با توجه به مقررات قانوني كه ذكر شده ، كمتر وسيله استثمار است تا حمايت(49) زيرا به هرحال بايد حاوي شرائط مساعدتري از مقررات باشد . (50)

منابع:

پاورقي

1) براي اطلاع از مفاهيم مختلف تبعيت ( حقوقي - اقتصادي … ) و رابطه آن با شمول مقررات كار رجوع شود به حقوق كار جزوه پلي كپي شده نگارنده صفحات 85 به بعد و مراجع ياد شده .

7) براي اطلاع بيشتر از نظرات پوتيه ( Pothier ) در اين مورد رجوع شود به قسمتهايي از :

8) براي بررسي دلائل اين وضع رجوع شود به :

10) با اين فرق كه در اجاره اشياء و حيوانات ، منفعت قبل از اجاره مال بوده و از ملكيت موجر به ملكيت مستأجر منتقل مي شود ولي در اجاره انسان منفعت قبلاً مال نمي باشد و در اثر عقد اجاره در ملكيت مستأجر بصورت مال در مي آيد : دكتر امامي حقوق مدني - جلد دوم ص 62

12) دكتر امامي كتاب ياد شده ص 61

14) مراجعي كه در كتاب حقوق كار پل دوران (سابق الذكر )جلد 1 شماره 48 آورده شده است .

15)براي اطلاع از اين علل و عوامل ، رجوع شود به دوران و ژوسو . حقوق كار ج1 ، شماره 59 تا 80 عقايد بزرگترين علماي اقتصاد تأليف جرج سلول، ترجمه دكتر پيرنيا چاپ دوم صفحات 98 الي 134 . خلاصه اي از اين مباحث در جزوه پلي كپي شده حقوق كار تأليف نگارنده آورده شده است ص 9- 29 .

17) كتاب ياد شده شماره 71 .

19) براي اطلاع از تغييرات و تحولات قانون فعلي كار نسبت به قوانين سابق رجوع شود به حقوق كار و بيمه هاي اجتماعي - دكتر شمس الدين جزايري ص 204 تا 242 .

20) وجود ضمانت اجراي كيفري از آنجت لازم است كه بطلان قرارداد كاروسيله مناسبي براي حمايت از كارگر نيست در سطور بعد بطور خلاصه به اين مطلب اشاره مي شود . براي تفضيل بيشتر رجوع شود به حقوق كار جزوه پلي كپي شده نگارنده ص 116 به بعد و مراجع مذكور در پاورقي ها .

23) اسماعيل غانم قانون العمل(المصري) شماره 194 - حسن گيره \" دروس في قانون العمل اللبناني \" شماره 52 .

24) فري ريا . مقاله ياد شده .

25) ليون كان . دفاع قرارداد كار . مقاله مذكور ص 63 .

26) در همين زمينه كه آيا كار انسان ، منفعت و قابل تمليك است يا نه ر.ش به عقود معين بخش دوم اجاره و قرض و جعاله . جزوه پلي كپي شده دكتر كاتوزيان شماره 249 .

27) بخش اول اين مقاله ومراجع ياد شده .

28) ليون كان مقاله ياد شده ص 65 .

29) ليون كان . مقاله ياد شده ص 65 .

30) كامرلنك در كتاب قرارداد كار (شماره 10) سابق الذكر قسمتي از نظرات گونو Gunot را ذكر كرده است كه در اين سطور از آن مرجع نقل مي شود .

31) رساله مذكور 326 .

32) همان رساله ص 290 .

34) دوران ووپتو - حقوق كار جلد دوم شماره 114 به بعد .

35) دوران و ژوسو - حقوق كار جلد اول شماره 348 .

36) رجوع شود به شماره هاي 1 تا 16

37) ليون كان . مقاله دفاع قرارداد كار … ( سابق الذكر ) ص 66 .

39) ليون كان . حقوق كار وتأمين اجتماعي (كتاب سابق الذكر ) شماره 291.

41) ليون كان . مقاله ياد شده ص 66 .

42) كامرلنك و ليون كان . حقو كار شماره 314 .

43) ليون كان همان مقاله ص 66 و 67 .

44) ليون كان همان مقاله ص 66 و 67 .

45) دوران وويتو . حقوق كار . جلد دوم شماره 120 .

46) كامرلنك قرارداد كار شماره 13 .

47) درباره تعليق قرارداد كار ، در درس حقوق كار بحث شده است ر.ش . جزوه پلي كپي شده نگارنده ض 118 به بعد و مراجع مذكور در پاورقي .

48) كامرلنك همان شماره . كامرلنك و ليون كان . حقوق كار . پرسي دالوز شماره 95 .

49) ليون كان . مقاله سابق الذكر ص 69 .

50) براي مثال مي توان مسأله مزد را ذكر كرد . در عمل مزديكه به كارگران پرداخت مي شود از حداقل مزد كه براي كارگر عادي در نظر گرفته شده است بيشتر است ( اين حداقل در مناطق مختلف ايران به ترتيب 70 - 65 و 60 ريال است ( تصميم شوراي عالي كار مورخ 28/ 2/49 ) .

 

 

 

 

حق گستر

پایگاه حقوقی حق گستر از سال 1389 فعالیت خود را آغاز کرده است. هدف از تاسیس و راه اندازی این پایگاه حقوقی ایجاد محیطی علمی و مناسب جهت نشر رایگان مقالات و مطالب حقوقی دانشجویان و اساتید رشته حقوق می باشد. سعی شده در کنار نشر مقالات حقوقی که از اهداف اصلی سایت می باشد سایر نیازهای دانشجویان و اساتید رشته حقوقی نیز برآورده شود. حق گستر آمادگی و توانایی لازم را برای همکاری با کلیه نهادها و ...را در زمینه مسائل حقوقی دارد.

پربحث‌ترین ها